臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 108年度訴字第3006號 原　　　告　蔡綉香 訴訟代理人　王維立律師 被　　　告　張金獅 訴訟代理人　高亘瑩律師 上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國109年9月17日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號及00-1號1樓 騎樓間之木隔板拆除（如附圖一之B部分所示，面積0.22平 方公尺），將附圖一之B部分黑色標示之鐵捲門電箱移除， 將占用之00號1樓騎樓返還原告。 二、被告應將新北市○○區○○○路○○號1樓外牆放置冷氣機及 冷氣機架拆除（如附圖三之A部分所示，面積0.05平方公尺 、如附圖三之B部分所示，面積0.05平方公尺），將00號1樓 外牆返還原告及共有人全體。 三、被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號及00-1號1樓 公共樓梯間通往2樓以上及地下室之鐵門及框拆除（如附圖 三之C部分所示，面積0.12平方公尺），將1樓公共樓梯間返 還原告及共有人全體。 四、被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號2樓後面之花 台拆除（如附圖三之D部分所示，面積6.55平方公尺），將 新北市○○區○○○段○○○○號土地返還原告及共有人全體 。 五、被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號及00-1號共用 之地下室（如附圖三之E部分所示，面積27.54平方公尺）之 雜物清除騰空，將地下室返還原告及共有人全體。 六、被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號5樓公共樓梯 間之增建物拆除（如附圖三之F部分所示，面積7.03平方公 尺），將公共樓梯間返還原告及共有人全體。 七、被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號頂樓之增建物 拆除（如附圖三之G部分所示，面積78.05平方公尺），將頂 樓返還原告及共有人全體。 八、被告應將新北市○○區○○○段○○○○號上之金屬棚架拆除 （如附圖二之000(1)部分所示，面積11.87平方公尺），將 土地返還原告及共有人全體。 九、原告其餘之訴駁回。 十、訴訟費用由被告負擔。 十一、本判決第一項於原告以新臺幣肆仟玖佰元供擔保後，得為 假執行。如被告以新臺幣壹萬肆仟陸佰玖拾參元預供擔保 ，免為假執行。 十二、本判決第二項於原告以新臺幣壹萬壹仟壹佰元供擔保後， 得為假執行。如被告以新臺幣參萬參仟參佰玖拾參元預供 擔保，免為假執行。 十三、本判決第三項於原告以新臺幣貳仟柒佰元供擔保後，得為 假執行。如被告以新臺幣捌仟零壹拾肆元預供擔保，免為 假執行。 十四、本判決第四項於原告以新臺幣柒拾貳萬玖仟壹佰元供擔保 後，得為假執行。如被告以新臺幣貳佰壹拾捌萬柒仟貳佰 貳拾捌元預供擔保，免為假執行。 十五、本判決第五項於原告以新臺幣陸拾壹萬參仟壹佰元供擔保 後，得為假執行。如被告以新臺幣壹佰捌拾參萬玖仟貳佰 柒拾伍元預供擔保，免為假執行。 十六、本判決第六項於原告以新臺幣壹拾伍萬陸仟伍佰元供擔保 後，得為假執行。如被告以新臺幣肆拾陸萬玖仟伍佰零參 元預供擔保，免為假執行。 十七、本判決第七項於原告以新臺幣壹佰柒拾參萬柒仟陸佰元供 擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣伍佰貳拾壹萬貳仟 陸佰壹拾陸元預供擔保，免為假執行。 十八、本判決第八項於原告以新臺幣壹佰參拾貳萬壹仟參佰元供 擔保後，得為假執行。如被告以新臺幣參佰玖拾陸萬參仟 柒佰貳拾伍元預供擔保，免為假執行。 十九、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： １原告為門牌號碼新北市○○區○○○路○○號1、3、4樓之單 獨所有權人，被告與訴外人張淑嫃則為1樓（新北市○○區 ○○○路○○○○號）之分別共有人，所有權應有部分各2分之 1，被告並為新北市○○區○○○路○○號2、5樓之單獨所有 權人，兩造與訴外人張淑嫃另就前揭建物坐落之基地即新北 市○○區○○○段○○○○號為分別共有，所有權應有部分為 原告2分之1、被告20分之9、訴外人張淑嫃20分之1。被告自 民國90年以前即無權占有00號與00之1號前方騎樓中間，搭 設木隔板，有部分木隔板在原告所有00號1樓前方（位置如 附圖一之B部分所示，面積0.22平方公尺），阻隔騎樓通行 ，被告所設鐵捲門電箱亦部分在原告所有00號1樓騎樓上方 （位置如附圖一之B部分黑色部分），被告並於1樓後院增建 面積11.87平方公尺之金屬棚架，無權占用兩造共有之000地 號（位置如附圖二之000⑴部分所示，面積11.87平方公尺） ，於其2樓後方增建花台，無權占用兩造共有之000地號（位 置如附圖三之D部分所示，面積6.55平方公尺），又未經協 議，逕自在原告一樓外側兩造共有之外牆架設冷氣機兩部（ 位置如附圖三之A部分所示，面積0.05平方公尺、位置如附 圖三之B部分所示，面積0.05平方公尺），該冷氣架老舊， 冷氣機恐有掉落之虞。又前揭建物公共樓梯間、頂樓平臺、 地下室為兩造共有，被告未經原告同意，擅自於5樓樓梯間 及頂樓平臺增建（5樓樓梯間增建位置如附圖三之F部分所示 ，面積7.03平方公尺，頂樓平台增建位置如附圖三之G部分 所示，面積78.05平方公尺），又將地下室出租他人放置雜 物（位置如附圖三之E部分所示，面積27.54平方公尺），不 讓原告使用。被告於1樓公共樓梯間加裝鐵門上鎖，阻礙原 告通行至3、4樓及地下室（位置如附圖三之C部分所示，面 積0.12平方公尺），妨害原告之所有權。原告多次向被告反 應未果，只能訴請排除侵害。 ２被告無權占用兩造共有之000地號及前揭建物共用樓梯間、 頂樓平台部分、外牆及無權占用屬於原告專有1樓騎樓部分 空間，在1樓公共樓梯間設置鐵門妨礙通行，原告依民法第 767條第1項前段、中段及821條，請求被告將騎樓之木隔板 拆除、鐵捲門電箱移走、將1樓後方增建之金屬棚架及2樓後 方增建之花台拆除，將1樓外牆之冷氣機及冷氣機架拆除， 將1樓樓梯間架設之鐵門及框拆除，將5樓樓梯間及頂樓平臺 之增建物拆除，並將地下室雜物清除騰空。 ３被告常年占用，並獲得相當租金之利益，依107年度房屋及 土地之「當地一般租金標準」，三重區為公告現值之18%， 一樓後院金屬棚架占用面積為11.87平方公尺，土地公告現 值為新台幣（下同）000000元，是請求5年之不當得利為 0000000元[ 000000 x11.87x18%（當地租金標準）x1/2（原 告應有部分）x5= 0000000]。花台占用面積6.55平方公尺、 地下室占用面積27.54平方公尺、5樓樓梯間占用面積7.03平 方公尺、頂樓占用面積78.05平方公尺，合計面積119.17平 方公尺。2樓以上房屋現值為260600元，2樓房屋面積99.2平 方公尺，是請求5年之不當得利為281488元[ 260600元x119. 17/99.2x18%（當地租金標準）×5＝281488元]。合計為 0000000元（0000000＋281488）。 ４並聲明： ⑴被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號及00-1號1樓 騎樓間之木隔板拆除（如附圖一之B部分所示，面積0.22平 方公尺），將附圖一之B部分黑色標示之鐵捲門電箱移除， 將占用之00號1樓騎樓返還原告；被告應將00號1樓外牆放置 冷氣機及冷氣機架拆除（如附圖三之A部分所示，面積0.05 平方公尺、如附圖三之B部分所示，面積0.05平方公尺）， 將00號1樓外牆返還原告及共有人全體。 ⑵被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號及00-1號1樓 公共樓梯間通往2樓以上及地下室之鐵門及框拆除（如附圖 三之C部分所示，面積0.12平方公尺），將1樓公共樓梯間返 還原告及共有人全體。 ⑶被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號2樓後面花台 拆除（如附圖三之D部分所示，面積6.55平方公尺），將新 北市○○區○○○段○○○○號土地返還原告及共有人全體。 ⑷被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號及00-1號共用 之地下室（如附圖三之E部分所示，面積27.54平方公尺）雜 物清除騰空，將地下室返還原告及共有人全體。 ⑸被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號5樓公共樓梯 間之增建物拆除（如附圖三之F部分所示，面積7.03平方公 尺），將公共樓梯間返還原告及共有人全體。 ⑹被告應將門牌號碼新北市○○區○○○路○○號頂樓之增建物 拆除（如附圖三之G部分所示，面積78.05平方公尺），將頂 樓返還原告及共有人全體。 ⑺被告應將新北市○○區○○○段○○○○號上之金屬棚架拆除 （如附圖二之000(1)部分所示，面積11.87平方公尺），將 土地返還原告及共有人全體。 ⑻被告應給付原告0000000元及自起訴狀送達翌日起至清償日 止，按年利率百分之五計算之利息。 ⑼原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： １本件新北市○○區○○○路○○號五層樓房，原為兩造於72年 間合資興建，並約定1樓北半側、2樓及5樓並頂層為被告所 有，3、4樓部分為原告所有，嗣因於工程進行期間，原告佯 稱工程有瑕疵等種種理由拒付工程相關款項經，經承包商屢 次催告未果後，遭承包商終止契約，被告為維護自身權益， 遂繳納其餘包括原告應付之相關款項，承包商遂完成系爭建 物，並僅就被告之部分於民國75間完成使用執照之登記，取 得不動產權利證明文件，而3、4樓部分因原告業已為解約， 故承包商就該3、4樓部分並未申請使用執照，該部分無任何 不動產所有權登記，迄今歷時30年餘均為毛胚空屋狀態，無 人居住使用，原告自知其對於該3、4樓部分是否得主張權利 仍有疑義，且其與承包商間之爭議糾紛亦未確定，故對於3 、4樓部分從未行使或主張其權利已逾數十年，系爭建物自 始由被告管理使用收益，原告未為聞問。詎料，原告於其與 原承包商合約爭議逾三十餘年後，竟本於起造人之身分，恣 意對被告提起公共危險之刑事告訴，業經台灣新北地方檢察 署檢察官不起訴處分確定在案，原告所指摘被告有妨礙原告 之情形並非事實。 ２系爭建物00號及00之1號騎樓間之木隔板，係雙方店鋪隔間 所用，逾數十年原告均無異議，而原告所稱一樓外牆放置冷 氣機部分，之前雙方之冷氣機均架設於該處已逾數十年，原 告未有爭執，顯然兩造對於此使用方式均有共識，現原告因 其店面未出租而無使用冷氣機及木隔板之需要，遂要求被告 拆除，核屬權利濫用，亦悖於前開默示分管之約定。 ３因系爭建物位於市場，出入人口極為複雜，被告乃於一樓公 共樓梯間裝設鐵門，單純僅為私人住宅之門禁管制，並無原 告所指稱無權佔用之情形，而被告亦願將鑰匙交付原告由雙 方共同管理使用，以達成和解。關於地下室部分，因原告與 工程公司就系爭建物之施作有糾紛，工程公司將系爭建物完 工點交予被告，地下室僅為被告單獨所有使用，原告對地下 室並無任何產權登記或使用權利，原告如欲主張地下室之使 用及相關權利，即應負舉證責任；退萬步言，系爭地下室自 建物完成迄今，均由被告管理使用，原告未曾為任何聞問， 故兩造就地下室之使用亦有默示分管之協議存在。 ４原告所指二樓花台位置，係坐落於被告專有部份，被告增建 花台，原告無權置喙，再者，「領有使用執照之建築物，二 樓以上陽臺加窗或二樓陽臺加設鐵捲門、落地門窗，且原有 外牆未拆除者，應拍照列管」，此有臺北市違章建築處理規 則甚明，被告於其專有部份基於安全理由搭建鐵窗花台，並 未侵害原告之權益，該鐵窗於現行行政規範僅為列管而非拆 除，原告要求拆除，於法不符。 ５系爭建物之五樓及樓頂之使用權利專屬於被告所有，此有原 告與被告之配偶張楊美美所立協議書第五條可稽，張楊美美 已去世，由被告繼承該協議書之權利。原告恣意否認並主張 被告無權佔用，甚至主張兩造共同使用，顯係昧於事實且於 法未合。 ６地上棚架之部分，係被告依照雙方協議書第九條之約定所為 ，乃公共樓梯間之設置，並未有任何妨害原告使用權利之情 形。遑論該部份之設置已逾數十餘年，該棚架僅係為雨遮之 效果，而有利於全體共有人之管理使用，原告並未有任何異 議，亦依照此情形共同使用逾數十年，應認有默示分管契約 之存在等語置辯。 ７並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決 ，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭之事實 １原告為門牌號碼新北市○○區○○○路○○號1、3、4樓之單 獨所有權人，被告與訴外人張淑嫃則為1樓（新北市○○區 ○○○路○○○○號）之分別共有人，所有權應有部分各2分之 1，被告並為新北市○○區○○○路○○號2、5樓之單獨所有 權人，兩造與訴外人張淑嫃另就前揭建物坐落之基地即新北 市○○區○○○段○○○○號為分別共有，所有權應有部分為 原告2分之1、被告20分之9、訴外人張淑嫃20分之1。 ２新北市○○區○○○路○○號及00-1號1樓騎樓間之木隔板（ 如附圖一之B部分所示，面積0.22平方公尺）、如附圖一之B 部分黑色標示之鐵捲門電箱、新北市○○區○○○路○○號1 樓外牆放置之冷氣機及冷氣機架（如附圖三之A部分所示， 面積0.05平方公尺、如附圖三之B部分所示，面積0.05平方 公尺）、新北市○○區○○○路○○號及00-1號1樓公共樓梯 間通往2樓以上及地下室之鐵門及框（如附圖三之C部分所示 ，面積0.12平方公尺）、新北市○○區○○○路○○號2樓後 面之花台（如附圖三之D部分所示，面積6.55平方公尺）、 新北市○○區○○○路○○號5樓公共樓梯間之增建物（如附 圖三之F部分所示，面積7.03平方公尺）、新北市○○區○ ○○路○○號頂樓之增建物（如附圖三之G部分所示，面積78. 05平方公尺）、新北市○○區○○○段○○○○號上之金屬棚 架（如附圖二之000(1)部分所示，面積11.87平方公尺）， 均係被告所設置。 ３新北市○○區○○○路○○號及00-1號之地下室（如附圖三之 E部分所示，面積27.54平方公尺），為被告出租，由承租人 放置雜物占用中。 四、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有 權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所 有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應 就其取得占有係有正當權源之事實證明之，最高法院85年度 台上字第1120號判決意旨參照。原告主張：被告自90年以前 即無權占有00號與00之1號前方騎樓中間，搭設木隔板，有 部分木隔板在原告所有00號1樓前方（位置如附圖一之B部分 所示，面積0.22平方公尺），阻隔騎樓通行，被告所設鐵捲 門電箱亦部分在原告所有00號1樓騎樓上方（位置如附圖一 之B部分黑色部分），請求被告將騎樓間之木隔板拆除（如 附圖一之B部分所示，面積0.22平方公尺），將附圖一之B部 分黑色標示之鐵捲門電箱移除，將占用之00號1樓騎樓返還 原告等情；被告辯稱：系爭建物00號及00之1號騎樓間之木 隔板，係雙方店鋪隔間所用，逾數十年原告均無異議，顯然 兩造對於此使用方式均有共識，現原告因其店面未出租而無 使用木隔板之需要，遂要求被告拆除，核屬權利濫用，亦悖 於前開默示分管之約定等語置辯。經查，兩造騎樓各自登記 於建物專有部分內，有建物謄本可稽，故騎樓並非兩造共有 ，被告辯稱兩造就騎樓有默示分管契約存在，顯不可採。被 告占用原告00號騎樓之一部搭建木隔板及設置鐵捲門電箱， 為被告所不爭執，然不能證明其占用有何正當權源，故原告 主張被告無權占用騎樓，洵屬可採。被告雖又提出權利濫用 之抗辯，惟查，權利濫用係指權利之行使，以損害他人為目 的，自己所得利益極少，他人及國家社會所受之損失甚大而 言，原告請求被告拆除占用原告騎樓之木隔板及移除鐵捲門 電箱，係在行使自己之權利，而被告將木隔板拆除及鐵捲門 電箱移除乙事並非困難，亦不會造成被告1樓主體建物之損 害，自難認原告係以損害被告為目的，而有權利濫用之情事 ，故被告此部分所辯亦不可採。原告此部分之請求，為有理 由，應予准許。 五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。各共有人 對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回 復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 821條亦有規定。次按未經共有人協議分管之共有物，共有 人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體 之同意，如未經其他共有人同意而就共有物之全部或一部任 意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求 向全體共有人返還占用部分。原告主張：被告未經協議，逕 自在原告一樓外側兩造共有之外牆架設冷氣機兩部（位置如 附圖三之A部分所示，面積0.05平方公尺、位置如附圖三之B 部分所示，面積0.05平方公尺），該冷氣架老舊，冷氣機恐 有掉落之虞，請求拆除冷氣機及冷氣架等語。被告辯稱：之 前雙方之冷氣機均架設於該處已逾數十年，原告未有爭執， 顯然兩造對於此使用方式均有共識，為默示分管之約定等語 。經查，系爭建物靠巷道一側之外牆，為兩造所共有，此為 兩造所不爭執，原告則否認其在外牆有架設冷氣機之事實， 而被告就其辯稱兩造均有在外牆架設冷氣機多年乙節，並未 舉證以實其說，被告亦未證明原告有同意被告得單獨使用該 外牆，是原告主張被告擅自占有外牆之一部設置冷氣機及冷 氣機架，為無權占有等情，堪信屬實，原告依民法第767條 第1項前段、第821條請求被告拆除冷氣機及冷氣機架，將外 牆返還原告及共有人全體，為有理由，應予准許。 六、原告主張：公共樓梯、地下室為兩造共有，被告未經原告同 意，擅自於1樓公共樓梯間加裝鐵門上鎖（位置如附圖三之C 部分所示，面積0.12平方尺），阻礙原告通行至3、4樓及地 下室，妨害原告之所有權。又被告將地下室出租他人放置雜 物（位置如附圖三之E部分所示，面積27.54平方公尺），不 讓原告使用，爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條 請求被告拆除鐵門及框，將地下室之雜物清除騰空，返還原 告及共有人全體等情；被告則辯稱：1樓公共樓梯間裝設鐵 門，單純僅為被告住宅之門禁管制，並無原告所指稱無權佔 用之情形，而被告亦願將鑰匙交付原告由雙方共同管理使用 ，以達成和解。關於地下室部分，因原告與工程公司就系爭 建物之施作有糾紛，工程公司將系爭建物完工點交予被告， 地下室僅為被告單獨所有使用，原告對地下室並無任何產權 登記或使用權利，原告如欲主張地下室之使用及相關權利， 即應負舉證責任；退萬步言，系爭地下室自建物完成迄今， 均由被告管理使用，原告未曾為任何聞問，故兩造就地下室 之使用亦有默示分管之協議存在等語。按住戶不得於樓梯間 、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門 扇，妨礙出入，公寓大廈管理條例第16條第2項定有明文。 公共樓梯間的通道係供公寓住戶意外災變逃生用，如將樓梯 間裝設鐵門並上鎖，使公寓住戶在緊急時無法順利通行到屋 頂平台或跑到一樓外面，而消防隊員亦不能立即通行無阻至 2樓以上救援，實有公共危險之虞，況被告關好1樓後門及自 家2、5樓大門即可達防竊之目的，自無再於公共樓梯間設置 鐵門之必要。被告此舉妨害原告3、4樓之所有權，原告依民 法第767條第1項中段、第821條請求被告拆除鐵門及框，將1 樓公共樓梯間返還原告及共有人全體，為有理由。又系爭地 下室屬系爭1至5樓建物之防空避難設備，此有原證14之建築 執照及圖說影本可稽，且從附圖三之E部分位置可知，地下 室位於兩造各自所有1樓建物下方，兩造從1樓公共樓梯間均 可經由樓梯下達地下室，可證地下室為兩造共有之防空避難 設備，故被告在公共樓梯間通往地下室之出入口設置鐵門上 鎖，將地下室讓承租人使用，並放置雜物，除違反公寓大廈 管理條例第16條第2項「住戶不得在防空避難設備等處所堆 置雜物、設置柵欄、門扇」之規定外，亦妨害原告就地下室 之共有權，是原告依民法第767條第1項前段、中段、第821 條之規定，請求被告拆除前往地下室之鐵門及框，將地下室 之雜物清除騰空，將地下室返還原告及共有人全體，為有理 由，應予准許。 七、原告主張：被告未經原告同意，擅自於5樓公共樓梯間及頂 樓平臺增建（5樓樓梯間增建位置如附圖三之F部分所示，面 積7.03平方公尺，頂樓平台增建位置如附圖三之G部分所示 ，面積78.05平方公尺），原告請求被告拆除5樓公共樓梯間 及頂樓平臺增建，將5樓公共樓梯間及頂樓平臺返還原告及 共有人全體等情；被告辯稱：系爭建物之5樓及樓頂之使用 權利專屬於被告所有，此有原告與被告之配偶張楊美美所立 協議書第5條可稽，張楊美美已去世，由被告繼承該協議書 之權利等語。經查，對於被告所提民國73年3月7日之協議書 影本，原告不否認乙方係由原告簽名，而協議書之甲方張楊 美美係被告之配偶，張楊美美已於94年1月17日死亡，有被 告提出戶籍謄本影本可稽，原告亦未否認甲方張楊美美之簽 名，堪認該協議書係屬真正。依協議書第5條之文義，並未 提及5樓公共樓梯，其記載「五樓屋頂平台係甲乙雙方共有 ，但乙方同意由第五樓所有人使用，並同意由甲方自費搭建 力霸鐵架或木屋，但不得申請增建」（見卷一第191頁）， 可知原告僅同意被告於頂樓搭建力霸鐵架或木屋，而非現有 四面有牆的鐵皮屋。況屋頂平台具有可供避難使用之用途， 屋頂平台之設計既屬平台，自應保持平台之原狀，依其性質 、構造而為使用，被告雖可繼承取得協議書所約定之頂樓平 台專用權，然不能違反平台之使用方式，原告請求被告拆除 頂樓之增建物，為有理由，應予准許。次查，5樓樓梯間係 屬兩造共有，兩造並未約定由被告專用，被告於5樓樓梯間 增建，係屬無權占有，原告依民法第767條第1項前段、第 821條，請求被告拆除，為有理由，應予准許。 八、原告主張：被告於新北市○○區○○○路○○號2樓後面增建 花台，花台無權占用兩造共有之新北市○○區○○○段○○○ ○號（如附圖三之D部分所示，面積6.55平方公尺），請求 被告拆除花台，將土地返還原告及共有人全體等情；被告辯 稱：原告所指二樓花台位置，係坐落於被告專有部份，被告 增建花台，原告無權置喙，再者，「領有使用執照之建築物 ，二樓以上陽臺加窗或二樓陽臺加設鐵捲門、落地門窗，且 原有外牆未拆除者，應拍照列管」，此有臺北市違章建築處 理規則甚明，被告於其專有部份基於安全理由搭建鐵窗花台 ，並未侵害原告之權益，該鐵窗於現行行政規範僅為列管而 非拆除，原告要求拆除，於法不符等語。經查，原告請求拆 除之花台，係在被告所有2樓建物以外所增建，被告尚以鐵 柱在花台下方支撐，並非原建物合法登記範圍內，此有照片 附於調解卷第41頁可稽，被告所引前揭臺北市違章建築處理 規則，所適用者應係針對在合法登記之陽台內，加窗、加設 鐵捲門、落地門窗，且原有外牆未拆除者而言，核與系爭花 台係在2樓外牆外有增建之情形不同。被告辯稱其係在2樓專 有部分基於安全理由搭建花台等語，與事實不符，為不可採 。被告搭建之花台，占用兩造共有之新北市○○區○○○段 ○○○○號（如附圖三之D部分所示，面積6.55平方公尺），被 告又未證明其占用有經過全體共有人同意，自屬無權占用， 原告依據民法第767條第1項前段、第821條，請求被告拆除 花台，將土地返還原告及共有人全體，為有理由，應予准許 。 九、原告主張：被告未經原告同意，擅自於兩造共有之新北市○ ○區○○○段○○○○號上搭建金屬棚架（如附圖二之000(1) 部分所示，面積11.87平方公尺），被告應將該金屬棚架拆 除，將土地返還原告及共有人全體等情，被告則以：地上棚 架之部分，係被告依照雙方協議書第9條之約定所為，乃公 共樓梯間之設置，並未有任何妨害原告使用權利之情形。遑 論該部份之設置已逾數十餘年，該棚架僅係為雨遮之效果， 而有利於全體共有人之管理使用，原告並未有任何異議，亦 依照此情形共同使用逾數十年，應認有默示分管契約之存在 等語置辯。經查，協議書第9條係約定「雙方同意在後面中 間留設公共樓梯，梯寬實內六台尺，雙方並於最後端留設六 台尺防火巷兼通路由南側巷道出入，....」（見卷一第191 頁），惟被告所搭建之金屬棚架之位置（如附圖二之000(1) 部分所示，面積11.87平方公尺），係在系爭000地號之北側 ，並非如協議書第9條所載「後面中央留設公共樓梯」，且 該棚架下方之鐵門只有被告持有鑰匙可出入（見調解卷第39 頁），顯非屬協議書第9條所載之公共樓梯，是被告援用協 議書第9條作為其合法占用如附圖二之000(1)部分所示土地 之依據，顯不可採。被告又辯稱：兩造就棚架占用系爭土地 ，有默示分管契約存在等語，惟查，原告於105年10月19日 所提告訴狀即已提到被告私自在系爭000地號上搭設違建之 行為（見臺灣新北地方檢察署105年度他字第6103號卷第4頁 ），顯然原告並不同意被告搭建，被告既未舉證原告有何其 他行為足以間接推知原告有默示同意被告搭建違建之效果意 思，被告此部分之辯解，為不可採。原告依據民法第767條 第1項前段、第821條，請求被告拆除金屬棚架，將土地返還 原告及共有人全體，為有理由，應予准許。 十、就原告請求被告給付不當得利部分： １原告係就被告搭設金屬棚架、花台佔有系爭000地號及系爭 建物地下室、5樓樓梯間增建物、頂樓增建物，請求不當得 利，惟查，就1樓後院金屬棚架，被告係蓋在00之1號之後面 院子，並未占用原告所有00號1樓之後面院子，是被告之占 用000地號搭設金屬棚架，並未侵害原告之應有部分造成損 害，原告就此部分請求被告給付不當得利，為無理由，應予 駁回。就2樓花台部分，依附圖三之D部分所示，後院2樓高 度尚有約一半之空間未佔滿，是被告搭建2樓花台亦未造成 原告損害，原告就此請求不當得利，為無理由，應予駁回。 其次就被告占用建物部分，原告於民國73年3月7日即同意將 頂樓之使用權交予被告之配偶，雖被告於頂樓搭建鐵皮屋違 反協議書之約定，然原告就頂樓本就無使用權，故被告於頂 樓搭建鐵皮屋，並未造成原告損害，是原告就被告於頂樓搭 建鐵皮屋，不能請求不當得利。就5樓樓梯間部分，原告並 未證明被告之增建物占用面積有超過原告之應有部分面積， 是原告就此部分請求被告給付不當得利，為無理由，應予駁 回。 ２就地下室部分，本院認定地下室為兩造共有，已如前述，被 告無法律上之原因，將全部地下室據為己有供承租人使用受 有利益，固有侵害原告應有部分2分之1，然依建物謄本登記 ，原告之00號1樓所有權係於108年9月3日為第一次登記，00 號3、4樓於108年7月12日為第一次登記，原告雖請求5年之 不當得利，惟原告並未證明其於何時付清施工款項予建商， 自不能謂原告已取得系爭建物所有權達5年，仍應以建物登 記謄本所載於108年7月12日、同年9月3日取得1、3、4樓之 所有權。依原告訴之聲明⑻，原告係請求算至起訴時即108 年9月2日（見收文戳）之不當得利，惟原告係於起訴後始取 得1樓建物之所有權，是原告請求算至起訴時之不當得利， 為無理由，應予駁回。 十一、 就原告請求被告拆除部分為有理由，兩造陳明願供擔保請為 宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定 相當之擔保金額予以宣告。就原告請求不當得利部分，原告 受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 十二、 結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 民事第七庭法 官 陳映如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 10 月 8 日 書記官 黃頌棻