110年度訴字第2531號

原      告  林方珍

訴訟代理人  劉師婷律師

複  代理人  洪海峰律師

被      告  游文德

訴訟代理人  吳錫欽律師

上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國111年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

壹、程序方面：

    按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文可參。查本件原告起訴時，訴之聲明原為：「被告應將坐落新北市○○區○○段000地號土地上(下稱系爭土地)，將門牌號碼新北市○○區○○路00號建物(下稱系爭1樓房屋)後方之空地(如起訴狀附圖1紅色框起處，下稱系爭空地)所示建物拆除清空，回復原狀並返還予全體共有人。」等語，有原告之民事起訴狀可佐（見本院卷第9頁），嗣於本院審理時經本院履勘現場並囑託新北市樹林地政事務所測量後，原告據此更正聲明為：「被告應將坐落系爭土地上之系爭1樓房屋後方如附圖暫編地號792⑴所示之鐵皮屋(占用面積45.73平方公尺，下稱系爭地上物)拆除，並將該部分土地騰空返還予全體共有人。」等語，有原告之民事變更訴之聲明狀可佐（見本院卷第221頁），是原告上開聲明更正僅係特定請求拆除之系爭地上物所占用之位置及面積，並未變更訴訟標的，而僅補充其聲明使之完足、明確，於法核無不符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

  ㈠被告為系爭1樓房屋之所有人，原告則為同棟公寓即同號4樓房屋之所有人（權利範圍全部）及同號3樓房屋之共有人（應有部分為2分之1），系爭公寓坐落於系爭土地上，兩造為系爭土地（重測前地號為新北市○○區○○段000○0地號）之共有人，原告應有部分為8分之3。詎被告未經系爭公寓之全體區分所有權人同意，即占用系爭空地及防火巷，設置鐵皮屋頂、鐵捲門、圍牆及擺放大型冰箱、不銹鋼餐廚具、油漆、塑膠器具及紙箱等眾多雜物，與系爭公寓間並無保留任何間隔，設置範圍突出至騎樓處，已阻斷逃生通道，經原告向主管機關檢舉，新北市政府工務局認定系爭地上物係屬違章建築，且被告並無向申請主管建築機關之審查許可及執照，不得擅自搭建雜項地上物，是被告無權占有系爭空地面積經新北市樹林地政事務所測量為45.73平方公尺，已違反建築法第11條、第25條、第28條、公寓大廈管理條例第16條第2項等規定。

  ㈡被告提出分管協議書主張被告應受拘束，原告雖不否認上開分管協議書之形式真正。惟原告於民國77年8月1日取得系爭土地之應有部分8分之1時，年僅5歲，乃無行為能力人，並無知悉該分管協議書存在之可能，訴外人即原告之前手賣家廖葉寶珠亦未告知原告及原告之法定代理人，系爭空地有分管協議書存在。嗣原告於109年再取得系爭土地4分之1應有部分時，前手林玉田亦未告知分管協議書之存在，原告先前於鈞院板橋簡易庭110年度板簡調字第56號所定之110年10月5日調解程序時，始知悉有分管協議書之存在，是原告於受讓系爭土地應有部分時，並非明知或可得而知上開分管協議，自不受其拘拘束；縱原告及當時原告之法定代理人知悉被告占用系爭空地之客觀事實，亦難謂原告及當時原告之法定代理人知悉或同意前開分管協議書，原告直至109年3月間取得系爭土地4分之1應有部分時，為施作頂樓防漏工程，計劃將排水管經過系爭空地時遭被告拒絕時，在代書說明下，原告始知悉對於系爭空地有所有權，顯見原告並不知悉，亦無從得知分管協議書之內容，是原告自不受分管協議書之拘束。原告亦否認默示同意由被告單獨占有使用系爭空地，不得僅因原告或原告之法定代理人單純沉默、未曾干預被告占用系爭空地，而認有默示分管契約存在。

  ㈢爰依民法第767條第1項前段、中段及第821條前段規定，請求被告將系爭地上物拆除清空，並返還予全體共有人，並聲明：被告應將坐落系爭土地上之系爭1樓房屋後方如附圖暫編地號792⑴所示之鐵皮屋(面積45.73平方公尺)拆除，並將該部分土地騰空返還予全體共有人，並願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

  ㈠系爭土地係於69年8月7日買賣移轉，於69年11月17日完成登記，由訴外人朱謝阿妹(應有部分2分之1)、廖葉寶珠(應有部分4分之1)、王寶華(應有部分4分之1)分別共有系爭土地，斯時系爭土地全體共有人朱謝阿妹、廖葉寶及王寶華於69年8月5日簽訂系爭分管協議，內容為：「介壽路段234巷10號亭子腳、空地的所有權使用權在1樓。」(下稱系爭分管協議書)，明確約定系爭空地由系爭1樓房屋所有人即朱謝阿妹專用，朱謝阿妹隨即於系爭空地搭蓋遮雨棚為使用。嗣後朱謝阿妹於71年10月5日，將系爭1樓房屋及系爭土地之應有部分（下合稱系爭1樓房地）移轉登記予訴外人楊文達，楊文達進而將前開遮雨棚整修為鐵皮屋頂，而繼續占有使用。再於81年3月9日由被告取得系爭1樓房地，並繼續使用系爭空地至今，且楊文達亦告知系爭空地有系爭分管協議書之存在，並於買賣移轉時交付系爭分管協議書予被告。

  ㈡原告及其法定代理人取得系爭土地之應有部分時，對其上有系爭分管協議書應可得而知，自應受系爭分管協議書之拘束，依楊文達於鈞院審理時之證詞可知，原告與其法定代理人於77年買賣系爭3樓房地時，有看屋行為，就系爭土地使用狀況應明知或可得而知，仍選擇承買，自不得主張前手未告知系爭協議書存在而不受拘束，又原告斯時雖年僅5歲，惟代受意思表示之法定代理人已對系爭建物周遭狀況已有認識，對於受代理人之本人仍直接發生效力。尤其原告於109年進而再取得系爭4樓房地時，原告已年屆30餘歲，且久居於此，對系爭空地被使用之外觀當有所認識，期間原告從未有爭執，自不得諉為不知系爭土地有分管協議而不受拘束。

  ㈢縱認原告對系爭空地不知系爭分管協議存在，亦有默示同意而成立分管之適用，楊文達於71年取得系爭1樓房地時，前手已在其上設有雨遮，嗣楊文達再將雨遮改成鐵皮屋，裡面放置修車工具，並停放車輛，已有占有利用之外觀存在。嗣被告於81年取得系爭1樓房地後，於1樓房屋經營餐廳，並於系爭空地上放置生財用具等，迄今歷時已有30餘年，復以「新北市三峽區永安段」、「三峽礁溪段」(重測前)檢索查詢，除原告現方對系爭土地提起訴訟外，並無其他住戶對此有所爭執，且訴外人即系爭4樓房地之前手林玉田於鈞院審理時亦證稱：系爭空地專屬系爭1樓房屋所有人分管使用之事實已有幾十年等語，即便原告不受系爭分管協議書拘束，惟自原告於77年取得系爭土地應有部分後，原告與系爭公寓之其他區分所有權人均未反對系爭空地由系爭1樓房地所有人使用，足以間接推知系爭土地各共有人間已成立默示分管之合意，原告自不得主張被告無權占用系爭空地。

  ㈣原告請求被告拆除系爭地上物，並返還系爭空地為無理由：

  ⒈原告雖提出新北市違章建築拆除大隊-違建工程認定一科之「案件辦理回復通知」，主張被告使用系爭空地係無權占有，系爭地上物為違章建築。惟依新北市違章建築拆除大隊之答覆「有關系爭建物後方涉及違章建築一案，本大隊業已新北拆認一字第1093262177號公文拍照建檔列管在案，並依新北市違章建築優先順序表辦理」，是縱認系爭地上物為違章建築，經主管機關列入分類分期程序處理。惟被告使用系爭空地，既係基於系爭分管協議書，自有合法占有使用權源，並無返還占用土地之義務，要無因涉嫌違章建築，即變成無權占有。

  ⒉依建築法第11條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。」，明定法定空地之留設，其目的係維持建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離。查系爭公寓其餘整排之其他建物，均將與其相臨之後方空地增建為4樓建物，唯獨系爭空地並未有增建，仍維持原建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，自與上開規定無違。且依最高法院104年度臺上字第2303號民事判決要旨所示，建築法第11條之規定係屬公法上之權利，與私法上權利之權利性質、目的各有不同，私人間不得逕爰為私法上請求權之基礎，則原告主張被告違反建築法第11條，不得對其他共有人主張有權占有，自屬無據。

  ⒊又公寓大廈管理條例第16條第2項屬取締規定，並非禁遏當事人為一定行為之禁止規定。有關約定專用部分，被告依系爭分管協議，於系爭空地上有約定專用權限，被告雖於系爭空地上搭建系爭地上物，然左側尚留有與他棟建物間隔，空間足供通行需求，且系爭建物並無通往系爭空地之設計，系爭建物高樓層亦無樓梯直接通往系爭空地，可知系爭建物高樓層之逃生設計，係以樓梯通往面對大同路之方向，系爭空地並非作為防火逃生之使用。系爭地上物屬建築技術規則建築設計施工編第1項第28款不燃材料(耐燃一級)，復觀系爭地上物搭建高度低於1樓天花板，並無遮蔽更高樓層之採光通風，足認系爭公寓2樓以上均可正常開啟通風、透光，不影響消防，被告之使用顯未逾系爭空地之通常使用方法，亦與公寓大廈管理條例之規定無違。

  ⒋再者，依最高法院103年度臺上字第2247號民事判決意旨可知，被告就系爭空地既有約定專用權，縱被告有違依約定方法為使用，原告亦僅得請求除去違反約定使用之結果，尚不得主張返還系爭空地等語置辯，

  ㈤聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、本院得心證理由：

 　 原告主張：其分別於77年8月1日及109年3月11日，以買賣為原因，取得系爭3樓房地全部、4樓房地（應有部分2分之1）之所有權，原告就系爭土地之應有部分合計為8分之3；被告則於81年3月9日取得系爭1樓房地之所有權，被告就系爭土地之應有部分為4分之1等情，為被告所不爭執，並有建築改良物所有權狀、建物所有權狀、土地所有權狀、土地登記第一類謄本及建物登記第一類謄本等件附卷可佐（見本院卷第23至27、57至63頁），此部分事實自堪信為真正。原告另主張：被告於系爭土地上之系爭1樓房屋後方之系爭空地搭蓋違建即系爭地上物，被告占用系爭土地之面積及位置均如附圖暫編地號792(1)所示之鐵皮屋部分（面積45.73平方公尺）等情，亦為被告所不爭執，且上開被告所搭建之系爭地上物占用原告所共有之系爭土地，其位置、面積，經本院履勘屬實，並經本院囑託地政事務所測量在案，有現場履勘筆錄、現場照片及新北市樹林地政事務所111年4月14日新北樹地測字第1116205716號函暨附件土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第197至203、213至217頁），是原告主張被告所有之系爭地上物占用原告所共有之系爭土地之事實，亦堪信為真實。原告復主張：被告並無合法權源占用系爭土地，而請求被告拆除系爭地上物，將所占用之土地騰空返還全體共有人等情，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者為：原告是否受系爭分管協議拘束？如不受拘束，兩造間就系爭空地是否有默示同意而成立分管協議？原告請求被告依民法第767條第1項及第821條之規定拆除系爭地上物，並將系爭空地騰空返還原告及其他全體共有人，有無理由？

  ㈠原告是否應受系爭分管協議書之拘束？

　⒈按除契約另有約定外，各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定，民法第818條、第820條第1項、公寓條例第9條第1項分別定有明文。另契約之成立，固須當事人互相表示意思一致，然所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍得謂契約成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院91年度台上字第2477號、97年度台上字第909號判決意旨參照）。另公寓條例於84年6月28日經總統公布施行，該條例第7條第2款、第3款固規定通往室外之通路、防火巷弄、樓地板及屋頂之構造係不得獨立使用供作專有部分之公寓大廈共用部分，並不得為約定專用部分，惟依同條例第55條第2項但書規定，公寓條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受前開不得為約定專用部分之限制。

　⒉經查，系爭公寓係於公寓條例施行前之69年前後建造完成，並領有69使字第2507號使用執照之情，有原告提出之臺北縣政府板橋地政事務所建物複丈（勘測）結果及新北市政府工務局110年12月22日新北工建字第1102459016號函在卷可佐（見本院卷第17、123頁），依前開說明，系爭公寓並不受公寓條例第7條各款不得為約定專用之限制，故系爭空地仍得約定由區分所有人中之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體，應堪認定，則原告主張系爭空地為法定空地，不得約定專用等語，自無可採。次查，被告辯稱：系爭土地前於69年8月5日，經當時之全體共有人即朱謝阿妹(應有部分2分之1)、廖葉寶珠(應有部分4分之1)、王寶華(應有部分4分之1)簽訂系爭分管協議書等情，為原告所不爭執（見本院卷第106頁），並有系爭分管協議書、臺灣省臺北縣土地登記簿附卷可參（見本院卷第101、89頁），而觀諸系爭分管協議書所載：「約定專用介壽路1段234巷10號(即系爭公寓)亭子腳、空地的所有權使用權在1樓，69年8月5日。立據人廖葉寶珠、王寶華、朱謝阿妹」等情，足見系爭土地之原共有人於69年8月5日已明確約定系爭空地由系爭公寓之1樓房屋所有人專用。嗣系爭1樓房地所有人由朱謝阿妹變更為楊文達，再變更為被告，則被告抗辯就系爭空地有基於系爭分管協議書而來之正當占用權源，即屬有據。

　⒊原告固主張：其受讓系爭土地應有部分時，前手並未告知有系爭分管協議書之存在，且原告斯時僅為5歲之幼童，原告及原告之法定代理人並不知，亦無可得知之系爭分管協議書之存在，且原告之後亦無默示成立分管協議之意思表示存在，原告不受系爭分管協議書拘束，是被告並未經系爭公寓現在全體區分所有人同意，使用系爭空地，自屬無權占有等語，被告則辯稱：自71年後，系爭空地因被告之前手楊文達以鐵皮建材區隔出專屬使用空間之外觀，已使他人知悉有系爭分管協議書存在，可見原告對系爭分管協議書乃明知或可得而知，且原告自幼即生活於此，自原告於77年取得系爭建物3樓迄今已30餘年，於本件訴訟前原告均未曾予以干涉，可見原告就系爭空地有默示分管之合意，被告並非係無權占有等語，經查：依證人即被告之前手楊文達於本院審理時具結證稱：「(問：當初買系爭房子時有無聽到房屋後面空地有約定分管？)有，分管協議書。」、「(問：當時賣方有無把協議書交給你？)有，協定騎樓跟屋後空地由1樓專用。」、(問：當初取得空地，有無其他建築物？)當初有雨遮。」、「（問：取得空地後，如何使用？）我要做修車廠用，將雨遮改成鐵皮屋，裡面放修車工具、停放車輛。」、「（問：是否知悉77年，原告買了系爭建物3樓？）我不知道是誰所買，原屋主有帶買方來看房子及環境，買方有尋物（問）原屋主樓下空地如何使用，剛好我在現場，我回答說我們有分管協議，空地為1樓專用。」、「（問：庭上原告是否為你剛才所講來看3樓房屋買方，詢問你空地如何使用？）好像不是。」「（問：你使用空地為停車場，有無發現過樓上小朋友要進入這空地為其他活動？）當初為修車廠，有較危險地方，如有小朋友靠近會告誡他的家長。」、「（問：如你所言有告誡過小朋友家長，是否為庭上原告？）不記得。」、「（問：你使用空地期間同一棟公寓裡有無其他所有人，表示過異議？）沒有。」、「（問：鐵皮屋與遮雨棚是否同一？）是，我買的時候是雨遮後來我改成鐵皮屋。」等語（見本院卷第255至259頁），可知證人楊文達於71年取得系爭1樓房地後，即依系爭分管協議書使用系爭空地，並搭建鐵皮屋等外觀使用狀態，且30餘年來系爭公寓各區分所有權人均予以容忍，未加干涉，已歷有年所，從未對此提出異議，再衡諸當時社會上普遍存在1樓空地歸1樓住戶專用之交易習慣，原告亦自承自幼生活於此(見本院卷第242頁)，且衡諸購買房屋居住本屬生活大事，買方對於所欲購買之不動產現狀、周遭環境，衡情自會詳為觀察並深入研究，而系爭地上物位於系爭土地上，即位於系爭公寓之後方，位置明顯，且已搭建鐵皮，並有遮雨棚，範圍甚大，復無遮掩之情 亦經本院履勘現場屬實（見本院卷第197頁），且有現場照片可佐（見本院卷第213至217頁），堪認買受人或受讓人明知或可得而知該系爭分管協議書之存在，自不容事後任意否認。從而原告購買系爭公寓3樓、4樓房地時，若謂對於系爭1樓房地所有人在系爭空地上搭蓋系爭地上物，並占用如附圖所示土地之現狀毫不知情，實與常情有違，遑論原告自幼即生活於此。是原告顯係明知或可得而知系爭空地由系爭1樓房地所有人占用之事實，而非善意第三人，其應受系爭分管協議書之拘束無疑。

　⒋至原告雖主張：證人楊文達乃被告親兄弟、其前手應為李趁而非朱謝阿妹，可見其證詞不可採等語，然衡諸證人楊文達確實為系爭1樓房地之原所有人，並將系爭1樓房地出售予被告，其就系爭空地分管使用狀態之陳述乃係客觀陳述其親見或親聞之事情經過情形，所為陳述亦與系爭空地之使用情況相符，其內容中肯，並無刻意偏袒被告之情，且其現已非系爭1樓房地所有人，與被告無利害關係，當無甘冒偽證之風險，而為偏袒被告之陳述，縱證人楊文達就其前手姓名記憶錯誤，亦僅係因時間久遠而有所誤記，尚難以此遽認證人楊文達所為證述均不可採。是原告徒以證人楊文達就前手姓名記憶錯誤之情，即遽謂其證述不可採，自屬無據。

　⒌原告又主張：其向前手林玉田購買系爭4樓房地時，林玉田並未告知系爭協議書存在等語，而證人林玉田於本院審理時固亦證稱：「（問：證人取得系爭建物4樓及所坐落之系爭土地時，是否經賣方告知1樓空地歸1樓專用？）沒有，1樓空地是共用的。」、「（問：提示原證6，是否有看過原證6協議書？）沒有。」、「（問：於出賣4樓房地給原告，是否告知原告1樓空地專屬1樓使用？）沒有，我是告知他1樓空地是共用的，好像是今年賣給原告的，時間沒有很久。」、「（問：證人在居住於4樓房地，1樓先後住戶楊文達及被告有無向你主張1樓空地歸1樓使用？）兩個人都沒有，以前空地都是共用的，以前我住的期間空地都是空的大家都可以用，又改稱都是樓下拿去用。」「（問：你在75年取得上開4樓房屋，對系爭1樓空地是做何使用？）空地空的沒人使用。」、「（問：當時1樓是修車廠嗎？）是。」、「(問：何時有印象1樓空地開始被人使用？如何使用？)我買4樓房地的時候1樓空地是空的沒人使用，當時1樓是修車廠，有時候會把修理的汽車停放在那邊，但修好就會移走，並沒有長期占用，後來確實有被1樓的佔去用。」、「(問：是否有印象1樓圍起來開始長期使用？)多久我忘記了，因為以前沒有圍起來，後來圍起來，時間真的不記得了。」、「(問：1樓空地在被1樓圍起來使用前，其他樓層住戶、你自己有無使用過？)我自己沒有使用過，其他住戶有無使用過我不清楚。」、「(問：1樓空地的使用情況何時開始如提示照片所示之鐵皮屋圍起來的狀況？提示本院卷第213至217頁)我賣掉前確實是這樣子，我剛買的時候是空的，後來1樓開始堆東西，好像有幾十年了。」等語(見本院卷第337至341頁)。然證人林玉田稱系爭空地之使用情形與證人楊文達所述不符，且就系爭空地歸屬於何人使用亦前後矛盾，是其所為證述，自無可採。

　⒍原告再主張：被告所占用之系爭地上物為違建，且堆置之物品與系爭公寓緊臨，並突出至騎樓，阻斷逃生通道，違反建築物規及公寓大廈管理條例等規定等語，惟按行政管制與私法上權利之行使分屬兩事，且公寓大廈管理條例並未授與其他共有人得逕請求約定專用權之共有人，在分管範圍內拆屋還地之權利。是而，系爭空地之地上物即便遭主管機關認定係屬違建物，而應依行政法規予以拆除，然是否拆除，乃該行政主管機關之權限與職責，與本件爭點即區分所有權人間有無分管契約，並無關連，且分管契約與違章建築並非同一效力，違建與否，由行政機關依法令權責認定，為取締規定，非謂依分管約定而為違建使用，分管契約即無效，故分管契約效力既然存在共有人之間，被告就系爭空地即附圖暫編地號792⑴所示部分仍為有權占有，原告據此請求被告拆除該部分地上物而返還所占有之土地，自屬無據。

  ㈡因此，系爭土地原共有人於69年間已成立系爭分管協議書，同意由系爭1樓房地所有人使用系爭空地，原告於分別取得系爭3樓房地所有權及4樓房地應有部分2分之1時，亦為可得而知系爭分管協議書之存在，已如前述，則原告自應受系爭分管協議書之拘束，不得再主張被告無權占用系爭空地。準此，原告請求被告拆除系爭地上物，並返還系爭空地予全體共有人，顯無理由。

五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條前段規定，請求被告應將坐落於系爭土地上之系爭1樓房屋後方如附圖暫定編號792⑴所示之系爭地上物(面積45.73平方公尺)拆除，並將該系爭空地返還予全體共有人，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　13　　日

                  民事第五庭  法　官　鄧雅心

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　12　　月　　14 　日

                              書記官　賴峻權