112年度簡上字第267號

上  訴  人  王義盛 

訴訟代理人  王彩樺 

被上訴人    黃王愛美

訴訟代理人  黃世崇 

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國112年2月23日本院板橋簡易庭111年度板簡字第2079號第一審判決提起上訴，本院於民國112年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

一、上訴駁回。

二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、被上訴人原審主張：

一、兩造同為門牌號碼新北市○○區○○路0段○○巷00弄00號公寓(下稱系爭公寓)之住戶，被上訴人為門牌號碼新北市○○區○○路0段○○巷00弄00號5樓(下稱系爭5樓房屋)之建物所有權人，上訴人為建物門牌為新北市○○區○○路0段○○巷00弄00號1樓(下稱系爭1樓房屋)之建物所有權人。上訴人未經由系爭公寓全體住戶屋主的書面同意，占用系爭公寓5樓不可分割為專用的頂樓平台之共用空間放置水桶(下稱系爭水桶)，系爭水桶的下方因長期積水而長菁苔，致每次連續下雨超過3日之後，均會造成系爭5樓房屋室內與系爭水桶位置下方的天花板區域(位於系爭5樓房屋內)，因長期受潮而滋生水珠，致系爭5樓房屋前已刨除剝離、又重新再粉刷過後的塗層，於相同位置又會再次受潮產生嚴重剝離，致系爭5樓房屋以較低的價格也無法順利的出售，租屋者更無願意承租系爭5樓房屋，系爭水塔多年來占用系爭公寓頂樓，已明顯的損害到被上訴人的私權。

二、又上訴人於系爭公寓一樓門口之系爭公寓屋主所共有共用的開放空間放置機車及其他障礙物，於系爭公寓大門兩側將機車横放，禁止區分所有權人放置機車，已觸犯公寓大廈管理條例第16條第2款，顯已侵犯到區分所有權人共用的開放空間的之使用權，上訴人以障礙物圍住占用系爭公寓一樓大門前共有開放空間之範圍，已損害到被上訴人的使用權。

三、被上訴人為區分所有權人之一，依民法第767條第1項前段與中段規定，自得請求上訴人將系爭水塔除去，並將其所占有之區域，返還予全部共有人。並聲明：(一)上訴人應移除在系爭公寓五樓頂樓平台放置之水桶。(二)上訴人應移除放置在系爭公寓一樓大門前的雜物。(三)上訴人應修繕系爭公寓5樓頂樓之防水。

貳、原審判決上訴人應移除放置在新北市○○區○○路0段○○巷00弄00號5樓頂樓平台如附圖所示之水桶，而駁回被上訴人其餘之訴，及依職權為假執行暨訴訟費用負擔之諭知。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，該部分已確定，不在本院審理範圍。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並聲明：一、原判決不利上訴人部分廢棄。二、被上訴人於第一審之訴駁回。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並為下列陳述：

一、按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定；住戶違反上開規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置；共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項前段及第10條第2項前段分別定有明文。次按修正前之民法第820條第1項規定：共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。共有物分管契約乃共有人就共有物管理方法所成立之協議，依此項規定，僅得由共有人全體共同協議訂定之。惟為促使共有物有效利用，民法第820條第1項至第4項於98年1月23日修正後規定如下：共有物之管理，「除契約另有約定外」，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3者，其人數不予計算(第1項)。依前項規定之管理顯失公平者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之(第2項)。前2項所定之管理，因情事變更難以繼續時，法院得因任何共有人之聲請，以裁定變更之(第3項)。共有人依第1項規定為管理之決定，有故意或重大過失，致共有人受損害者，對不同意之共有人連帶負賠償責任(第4項)。是以新法修正施行後，共有人對於共有物之管理，除得經共有人全體同意以契約約定外，亦得以多數決決定，甚至由法院裁定變更之(最高法院110年度台上字第2476號民事判決意旨參照)。

二、查，被上訴人主張上訴人於頂樓平台放置水桶侵害共有使用空間云云，實係誤會。頂樓平台放置不銹鋼水桶，目的是預防缺水增加蓄水容量，因乾旱時期曾無水可用。試問若整棟5層樓，被上訴人有1、2層樓使用自行放置不銹鋼水桶，3、4、5層樓使用原有水塔有助整體蓄水容量可避免無水可用，故頂樓平台放置不銹鋼水桶其設置目的及使用均對全體住戶有益。次查，公寓屋頂平台本為全體共有人所共有，而共有物之管理依修正後民法第820條第1項規定以多數決即可，今上訴人已取得多數共有人同意，可於共有之頂樓平台放置不銹鋼水桶。

三、次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。惟權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。又起訴基於惡意、不當目的或有重大過失，且事實上或法律上之主張欠缺合理依據；或依其所述的事實在法律上顯無理由者，法院應以裁定或判決駁回之，民事訴訟法第249條第1項第8款定有明文。查被上訴人於起訴時主張漏水卻又不願進行漏水鑑定實為濫訴。

參、被上訴人請求駁回上訴，除援用於原審之主張外，並補稱：

一、上訴人違反公寓大廈管理條例第7條第3款公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分，及同條例第8條第1項設置個人專有部分，應受區分所有權人會議決議之限制等規定。　　

二、上訴人在自由意志下，向鈞院民事執行處的假執行事務官同意一併抛棄水桶使用權及水桶移置後的所有權，且上訴人之代理人亦在辯論庭向審判長表示相同的陳報程序，已經符合民法第764條的規定，對被上訴人的追訴權也因所有權抛棄而同時消滅，上訴人之上訴應予駁回。

肆、本院之判斷：

一、兩造均為系爭公寓之住戶，被上訴人為系爭5樓房屋之所有權人，上訴人為系爭1樓房屋之所有權人，上訴人在系爭公寓頂樓設置水桶式之水塔等情，有系爭5樓房屋之土地所有權狀、建物所有權狀、建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、系爭1樓房屋之建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本、系爭水塔照片等附卷可證(見原審卷第25至31、41至43、77至81、103至107頁)，並為上訴人所不爭執，首堪認定。

二、有關被上訴人主張上訴人未經系爭公寓全體住戶之書面同意，占用系爭公寓5樓之頂樓平台設置水塔，系爭水塔多年來占用系爭公寓頂樓，損害被上訴人的私權，為此，依據民法第767條第1項前段與中段規定，請求上訴人將系爭水塔除去，並將其所占有之區域，返還予全部共有人，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。本院查：

(一)被上訴人請求上訴人移除系爭水塔，將其所占有之區域，返還予全部共有人，是否有理由：

 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號民事裁判要旨）。

 2、次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。又按大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分。另按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協定訂定之(最高法院89年度台上字第585號判決要旨參照)。

 3、系爭公寓頂樓平台為全體區分所有權人共同使用之共有部分，就該部分之分管契約，自應由全體共有人共同協定之。上訴人於原審辯稱其與系爭公寓之全體所有權人間有得設置系爭水塔於頂樓平台之默示分管協議，其係有權使用系爭公寓頂樓，自應就其有使用之正當權源負舉證之責，惟上訴人就此利己之主張，並未舉證以實，則上訴人此部分所辯，尚非可採。

(二)上訴人本院審理中另辯稱公寓屋頂平台本為全體共有人所共有，而共有物之管理依修正後民法第820條第1項規定以多數決即可，今上訴人已取得多數共有人同意，可於共有之頂樓平台放置不銹鋼水桶等語，並提出使用同意書影本4件為證(見本院卷第41至47頁)。

 1、經查，共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。民法第820條第1項固有明文。惟共有物之適法管理，不僅須符合關於多數決之規定，尚須有為全體共有人管理共有物之意思，始足當之。倘僅為自己之用益而占有使用共有物，非基於管理共有物之意思，縱其同意人數及應有部分合計超過上開規定，亦不得謂係管理共有物之行為(最高法院111年度台上字第27號民事判決意旨參照)。又按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。民法第818條、第819條第2項、第820條第1項、第5項分別定有明文。共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意。又區分所有建物屋頂平台為各區分所有人共有，各區分所有人對於屋頂平台之特定部分占有使用，須徵得區分所有人全體之同意，如未經他區分所有人之同意而就屋頂平台之全部或一部任意占有，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人得本於所有權請求除去其妨害(最高法院109年度台上字第726號民事判決意旨參照)。

 2、本件上訴人於頂樓平台設置水塔，僅係為自己之用益而占有使用共有物，則揆諸首揭說明，不得謂係管理共有物之行為，須徵得區分所有人「全體」之同意始得對於頂樓平台之特定部分占有使用，上訴人既未徵得全體區分所有權人同意，即屬侵害他區分所有人之權利，則被上訴人本於所有權請求移除系爭水塔，將其所占有之區域，返還予全部共有人，洵屬有據。上訴人辯稱其已取得多數共有人同意，可於共有之頂樓平台放置不銹鋼水桶云云，係對管理行為之誤解。又被上訴人依據區分所有權人之權利，請求上訴人移除系爭水塔，將其所占有之區域，返還予全部共有人，乃權利之正當行使，並未違反公共利益，或以損害他人為主要目的，上訴人辯稱被上訴人違反權利濫用禁止原則，要非可採。

三、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條之規定，請求上訴人應移除放置在新北市○○區○○路0段○○巷00弄00號5樓頂樓平台如附圖所示之水桶，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，因此判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　 12 　月　　27　　日

                民事第一庭    審判長法　官　張紫能

　　　　　　　　

                                    法　官　朱慧真

　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                    法　官　毛崑山

以上正本證明與原本無異。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　 12 　月　　27　　日

                                    書記官　童淑敏