臺灣新竹地方法院民事判決　　　　　　　 103年度訴字第44號原　　　告　范景量被　　　告　聚合發建設股份有限公司兼法定代理　陳世坤　　　　　　祁興國共同訴訟代理人　　　　羅宗賢律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於民國105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、原告主張：（一）原告於民國（下同）99年9月24日向被告聚合發建設股份有限公司（下稱聚合發公司）及其負責人即被告陳世坤、被告祁興國購買坐落新竹縣竹北市○○段○○○號土地上興建之「香禔」建案預售屋，買賣標的包括房屋編號A棟第5 樓、B棟第5樓（下稱A-5房地、B-5房地）及位於地下第2 層編號第12、13、13-1、20、21號平面式停車位，A-5房地總價新臺幣（下同）2,140萬元，B-5房地總價2,005萬元，原告嗣並依約給付被告2,609萬元，並於102年5月30 日就B-5房地部分，與被告及訴外人陳瑞華簽訂「第三人利益契約書」，約定應由訴外人陳瑞華擔任B-5房地之受領人，被告應將該房地產權移轉至其名下。惟被告就系爭 A-5房地、B-5房地分別有如下所述之瑕疪而違約，應各按原告之主張返還溢收款、房屋價金及違約金。（二）系爭A-5房地瑕疪損害部分：被告於99年8月31日請領(099)府建字第00607號建造執照後，即已確定買賣標的物共用部分地上一層「開放空間」（即公共外廊）地下一層「停車空間」、地下二層「防空避難室兼停車空間」、法定停車位之登記使用目的、性質、權屬、使用方式，卻故意隱瞞重要交易資訊，並未於其與原告簽訂房屋契約時揭露共有部分所含共用項目有法令限制使用，需提供公眾休憩、停車、防空避難，不符契約約定給付義務，又因該些瑕疵係被告等於簽訂契約前故意造成，有故意不告知瑕疵及違約登記故意侵權行為不當得利事實，同有違反出賣人告知義務、契約附隨義務、權利瑕疵擔保責任，按此，即屬不完全給付及給付不能債務不履行事實。述之如下：１、地上一層「開放空間」（即公共外廊）共用項目有法令限制使用負擔： ⑴被告等以換價方式申請為「開放空間」係有專用使用權負擔，需提供公眾休憩，進出通行，有權利瑕疵事實：系爭房屋地上一層「開放空間」（即公共外廊）共用項目有依「新竹縣竹北（斗崙地區）（台科大附近地區）細部計畫都市設計管制要點」、「實施都市計畫地區建築基地綜合設計鼓勵辦法」申請設定使用負擔。上開法令強行規定使用限制「開放空間」需提供公眾休憩通行，不符房屋契約地上一層「公共外廊」（即法定空地）約定共用項目暨廣告私人使用範圍特別保證約定義務，被告有故意以地上一層「開放空間」使用項目佔有系爭房屋契約中約定給付原告法定空地（即公共外廊即中庭花園）項目情事，係有違反權利瑕疵擔保責任，債務不履行事實。按被告等於 99年8月31日請領(099)府建字第00607號建造執照後，即已確定買賣標的物共用部分「開放空間」（即公共外廊）之登記使用目的、性質、權屬、使用方式，故意隱瞞重要交易資訊，並未於其後與原告簽訂房屋契約揭露共有部分所含項目「公共外廊」（即法定空地）應含共用項目「開放空間」之資訊，為足以影響交易秩序之欺罔行為，有違反房屋契約第9條第2項本建物法定空地之所有權應登記為全體區分所有權人共有，並為區分所有權人共用，及公寓大廈管理條例第58條公寓大廈之起造人或建築業者，不得將共用部分法定空地讓售於特定人或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其他有損害區分所有權人權益之行為禁止規定；將原屬建物全體區分所有權人之共用部分項目「法定空地」以換價方式（即獲取獎勵容積2269 .93平方公尺）申請新竹縣政府設定為「開放空間」。按此「開放空間」係屬供公眾休憩通行使用負擔併入建物全體區分所有權人之共用部分「法定空地」虛增坪數為事實。因「開放空間」佔有「法定空地」（即公共外廊即中庭花園）屬於公共設施分攤內容，被告等有違反契約、附件效力禁止規定及廣告約定「法定空地」（即公共外廊即中庭花園）為區分所有權人共有共用給付義務，對於被告上述故意侵權行為，原告並依民法第359條規定行使減少價金之權利後，被告就原告所交付「法定空地」（即公共外廊即中庭花園）共有部分買賣價金已無法律上原因可為收受，應受有溢收之利益，致原告受有溢付之損害。經查，被告上開違約登記故意侵權行為已違反A戶土地契約附件( 五)，A戶房屋契約附件(九)公共設施分攤內容「開放空間」與房屋契約「公共外廊」（即法定空地）不符、同上契約第1條、第9條第2項、第30條第2項、公寓大廈管理條例第58條、公平交易法第21條第1項、第24條規定，則原告爰依房屋契約第5條第2項、第25條第1項第2項、民法第 184條第2項、民法第185條、第359條、第360條之規定請求被告因有溢收價金、不當得利債務不履行、違反契約附件效力等故意侵權行為，因請求權有法條競合情形，請求鈞院擇一行使權利，請求被告依A戶房地契約損害賠償並減少價金，返還買賣價金給付法定遲延利息，自屬有據。 ⑵被告於「香禔聚合發24層歐洲宮廷建築」廣告第25頁中宣稱「…不是伯爵夫人，也能擁有自己的午茶花園…文豪筆下的文明勝景，您專屬的生活饗宴」。表示該開放空間之設施，僅供承購戶使用，足以導致承購戶誤認廣告中所刊載之設施屬於建物給付內容或購屋者私人使用範圍，係對於原告以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式，從事交易之行為，應認有違反公平交易法第21條第 1項、第24條規定情事，因公平交易法屬於保護他人之法律，被告之行為符合民法第184條第2項規定，原告亦得向被告請求超額給付價金之損害賠償。被告等故意違反出賣人告知義務，隱瞞將共有部分法定空地以換價方式出讓與新竹縣政府成為開放空間公共財，讓原告陷於錯誤以為共有部分法定空地只需與社區成員共同使用分擔成本之情形有別，而被告等以共用(有)部分公共外廊項目面積申請開放空間獲取獎勵容積2269.9平方公尺之方式，係為重大事項，惟其故意不告知原告而有侵權行為、不當得利事實。 ⑶被告等獲取獎勵容積販售取利後，併為移轉不特定公眾市民使用開放空間之安全性風險、清潔衛生、管理修繕維護成本等沉重負擔予原告，造成原告有長期鉅額損害事實未可避免：本件被告等在簽約時故意不告知會將共有部分作為申請獎勵容積獲利之行為，將共有部分原本屬於安全封閉空間申請為開放空間牟利，獲取獎勵容積後需開放給公眾市民通行休憩使用之重要事項漏未告知原告，故原告不知其共有部分法定空地有被作為開放空間供公眾使用之可能，其後共有部分果被作為開放空間並於使用時不能保護原告個人私生活、隱私，在原告不願意的情形下不被公開、干擾、侵害的權利，並於取得使用執照後違法以二次施工之方法將其封閉、增建、改建為社區公共設施，欺瞞不知情原告過戶後將買賣標的物權利瑕疵風險移轉予原告。開放空間有被行政命令禁止使用、罰鍰、斷水斷電、查報拆除之損害，故買賣標的物自始即存有權利瑕疵不確定狀態，原告自得依權利瑕疵擔保規定確認被告等故意將「公共外廊」（即法定空地）違約登記「開放空間」擅自變更使用改建為社區公共設施違章建築，係屬違反房屋契約第1條廣告宣傳品「標榜絕無二次施工」約定義務，土地契約附件( 五)，房屋契約附件(九)關於公共設施分攤內容「開放空間」與房屋契約「公共外廊」（即法定空地）不符，原告本於債務不履行不完全給付之法律關係，依民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被告賠償房屋價值減損之損害；另本於買賣契約瑕疵擔保及不當得利之法律關係，依民法第354條、第359條、及第179條規定，請求被告等返還「公共外廊」（即法定空地即中庭花園）被開放空間佔用所減少之坪數價金。又被告對應給付原告之「公共外廊」（即法定空地即中庭花園）實施以開放空間後，需開放給公眾市民通行休憩使用，此部分給付不符契約預定效用，對原告所生超額給付管理服務費損害，原告亦得向被告請求因侵權行為所生超額給付管理服務費之損害賠償。爰依民法第184條第2項、第185條、第227條第1、2項、第226條、公平交易法第24條、第31條規定，請求被告等返還或賠償。項目及金額分列如下： ①回復原狀部分：原告主張已繳納買賣價金「公共外廊」（即法定空地）中屬於「開放空間」溢收價金66萬6,467元，係以開放空間佔用持分面積2.74坪（公共外廊總面積236.25坪×1159/ 100000），再以每坪243,236元計算為666,467元（000000 元×2.74坪=666,467元）。 ②損害賠償部分： 2.74坪每日管理服務費5.85元【（每月單坪65元×12）÷ 365×2.74=5.85】。故被告等應連帶給付管理服務費損害額自102年12月5日起至清償日止每日加計5.85元及法定遲延利息。 ③依上說明，原告請求被告等應連帶給付「開放空間」溢收價金66萬6,467元，及自102年12月5日起至清償日止每日加計5.85元管理服務費損害額，及均自訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。２、被告等有違約變更約定專用部分「停車空間」約定登記項目，所交付停車位擅自變更為漏載之共用部分持分分配原告，佔用地下一層約定專用停車位、地下二層防空避難室共用部分使用面積，有法令限制應提供公眾停車、防空避難使用權利瑕疵，屬於違約登記不符房屋契約約定專用停車位之事實： ⑴被告給付系爭共用部分停車位有法令限制應提供公眾停車、防空避難使用，不符契約約定專用停車位之效用： ①經查，系爭大樓公共設施登記項目地下一層「停車空間」係以「新竹縣建築物增設停車空間鼓勵要點」之規定申請開放供公眾使用之停車位、地下二層「防空避難室兼停車空間」係以公寓大廈管理條例第16條第2項規定「… 防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。」等法律規定設置。故被告等交付之共用部分停車位係具有法令限制應提供公共收費停車使用之性質。依102年5月15日新竹縣00000 000000000000號函令說明六「本案地下貳層停車位計 101輛、地下壹層停車位計87輛，合計共188輛，將來建築物興建完成後應依「新竹縣建築物增設停車空間鼓勵要點」之規定開放供公眾使用，起造人或所有權人應於建築物進出口明顯設置標示牌，並負責管理維護，及由起造人於出售或約定使用前擬具其使用管理計畫，告知相關權利義務人。」。惟被告等均違反上開行政函令及公平交易法第 24條出賣人告知義務，故意未將上開違約登記使用限制權利瑕疵告知原告。被告等約定給付原告所購買車位均係於地下二層共用部分「防空避難室兼停車空間」使用面積範圍內。宣佈戰備警戒時，系爭公共停車位應於24小時內騰出，提供公眾防空避難使用，有別於房屋契約所示純粹「停車空間」項目約定專用停車位，係違反系爭房屋契約第 4條第1項「防空避難室」（未兼作停車使用）用途限制禁止規定，違約登記佔用「防空避難室」持分面積。 ②被告等在業已知悉新竹縣政府99年8月31日核准建造執照登記地下一、二層「防空避難室兼停車空間」共用部分停車位之事實，卻從未向原告告知上情，顯有刻意隱瞞詐欺情形，致使原告陷於錯誤而買受系爭房地，則被告等因未善盡出賣人告知義務，故意違反「防空避難室」（未兼作停車使用）用途限制規定，將「防空避難室」共有項目載明於系爭房屋契約上，致原告受騙而簽訂系爭房屋契約，依民法第92條、民法第246條第1項、民法第247條第2項準用第1項規定，原告自依本訴狀向被告等撤銷系爭房屋及土地預定買賣契約，請求被告等所給付地下一層「停車空間、二層「防空避難室兼停車空間」共用部分停車位，因佔用原應給付原告之防空避難室、約定專用停車位所得利益，依各別佔用面積而短少之使用面積，計算溢收價金。 ③又按共用部分停車位對價關係看來，原告並未購買相關違約登記項目及共用部分停車位，再由房屋契約第4條第1項共有部分項目並無「停車空間」、「防空避難室兼停車空間」共有項目及共用部分停車位，顯見原告並未購買共用部分停車位「停車空間」、「防空避難室兼停車空間」，被告等對應給付原告之地下一層公共設施、地下二層約定專用部分「停車空間」、共用部分「防空避難室」以「防空避難室兼停車空間」及共用部分停車位違約登記佔用 1712坪，渠等在佔有故意侵權行為不當得利後，此部分給付（即原房屋契約約定之「停車空間」、「防空避難室」項目）已有以不能之給付為契約標的者，其契約為無效之情形，原告主張因被告等係以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，並對於漏載並佔有共用部分持分面積再二次出售應有部分於購買約定專用停車位所有人而受有之雙重利益，係無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，而請求被告等應返還其因無效契約所受之利益，自屬有據。並有因無效契約行為所生超額給付管理服務費損害，原告亦得向被告請求超額給付管理服務費之損害賠償。爰依民法第184條第2項、第185條、第227、第226條、公平交易法第31條規定請求鈞院依侵害情節如下所示計算超額給付價金之損害額並酌定管理服務費損害賠償，按法條競合情形擇一行使權利： ⅰ.回復原狀部分：原告主張已繳納共用部分買賣價金（即地下一層公共設施、地下二層「防空避難室」1712坪使用面積）中屬於「停車空間」、「防空避難室兼停車空間」項目及共用部分停車位溢收價金4,825,802元，係以共用部分停車位佔用原告所有持分面積19.84坪＝共用部分停車位1712坪×1159/100000×每坪243,236元＝4,825,802元，原告請求如數返還，並加計自訴狀送達翌日起之法定遲延利息。 ⅱ.損害賠償部分：19.84坪每日管理服務費42.4元【（每月單坪65元×12）÷365×19.84＝42.4元】。原告請求被告等應連帶給付自102年12月5日起至清償日止每日加計42.4 元管理服務費損害額，及自訴狀送達翌日起加計之法定遲延利息。 ⅲ.依上說明，原告請求被告應連帶給付共用部分溢收價金 482萬5,802元，及自102年12月5日起至清償日止，每日加計42.4元管理服務費損害額，及均自訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 ⑵停車空間之自行增設停車位、獎勵停車位與法定停車位同屬約定專用部分，在構造上及使用上無法獨立，則持分面積必須以約定專用部分方式辦理登記： ①查，自行增設停車位或獎勵停車位若與法定停車空間同屬一層，因構造上及使用上無法獨立，則須以共有部分（即約定專用部分）方式辦理登記，而本件地下一層尚有法定停車位之設置，即地下一層法定停車位編號133、132、 133-1、135、184、185、150、151、152、153、153-1號，被告等未按房屋契約第4條第3項約定合意由部分該區分所有建物區分所有權人所共有（即全部承購車位所有人分別共有）。即停車位面積係指地下一樓至地下二樓扣除共有部分應分攤面積後另編建號之面積，詎被告等卻違約登記將部分共有項目「停車空間」持分面積，改為共用部分地下一層「停車空間」、地下二層「防空避難室兼停車空間」持分面積，其停車位使用面積均以房屋契約約定之地下一層部分共有項目「停車空間」面積、地下二層共用部分項目「防空避難室」面積提供，與無共同權利之未購買車位者區分所有權人共有、共用，上述停車位持分面積係另以漏載之共有部分項目面積5723.56平方公尺（即1731. 38坪）中提供，計算式【2693建號12306.83㎡－房屋契約共有部分總面積6583.27㎡(即1991.44坪)】，均為被告等在利用辦理建物所有權第一次登記程序使用停車位係併入共用部分為單獨建號同一面積之詐術，違約登記免除系爭約定專用停車位持分面積給付義務，利用漏載之共有部分項目面積，虛增為約定專用停車位持分面積，重新分配一物數賣。 ②按理被告等給付原告之停車位均於防空避難室使用持分面積內佔用，而房屋契約第4條第1項早已指明「防空避難室」（未兼作停車使用）係列入共有部分之項目，其中A戶房屋契約按第3條第1項本房屋面積共計241.92平方公尺( 73.18坪)包含第3項共有部分面積77.42平方公尺(23.42坪 )，並以第6條契約總價第1項房屋價款712萬元中第3款共有部分228萬元，及B戶房屋契約按第3條第1項本房屋面積共計241.92平方公尺(73.18坪)包含第3項共有部分面積77 .42平方公尺(23.42坪)，並以第6條契約總價第1項房屋價款710萬元中第3款共有部分227萬元，均係契約約定防空避難室使用持分面積應分攤之共有部分價金總額。上開防空避難室使用持分面積對價關係均已定明，則渠等所提供之停車位持分面積亦非停車位實物給付所在防空避難室之持分面積，僅係被告等故意漏載之房屋契約共有部分總面積5723.56㎡再計入共用項目持分面積虛增為原約定給付部分共有項目「停車空間」約定專用停車位之持分面積混充替代而已。再以本件自行增設停車位或獎勵停車位皆與法定停車空間同屬一層並均於同一建號內共同持分之性質，構造上及使用上無法獨立，原告已確定系爭全部停車位規定應開放供公眾使用，並有佔用契約約定之其他公共設施使用面積，再使用漏載之共有部分項目總面積5723.56 平方公尺分配虛增為約定專用停車位持分面積，免除房屋契約約定專用停車位持分面積分別給付、另編建號分別共有給付義務，不符房屋契約停車位約定預定效用，被告等對原告所收取之停車位部分買賣價金並無房屋契約約定之對價關係，全係被告等違反房屋契約第4條第1項「防空避難室」（未兼作停車使用）用途限制禁止規定，違約登記地下二層「防空避難室兼停車空間」共用項目，違反部分共有項目「停車空間」約定專用停車位實物給付原則，按原告所購買編號12、13、13-1、20、21法定停車位，既然屬於被告故意不告知原告情形下將車位持分併入公共設施建號持分面積中共同計算，直接違反房屋契約第4條第1項前段規定「共有部分除停車位及部分車道持分面積另計外」，並同時違反「防空避難室」（未兼作停車使用）有約定用途限定與停車空間不得兼用事實，故該些停車位面積係違反契約約定，有占用房屋契約共有項目漏載之公共設施防空避難室持分面積違約事實，而故意漏載之房屋契約共有部分總面積5723.56㎡再計入共用項目持分面積虛增為原約定給付部分共有項目「停車空間」約定專用停車位之持分面積，自屬持分面積給付無效。蓋因被告等於地下一、二層法定停車空間擅自以共用部分項目「停車空間」、「防空避難室兼停車空間」登記停車位持分面積並有同時房屋契約漏載共用部分（即漏載大樓共有部分總面積計 5723.56平方公尺）持分面積之結果，使原買受地下層停車空間之區分所有權人，對於停車空間之應有部分即因此而減少；相對於被告而言，對於漏載該共有部分應有部分計入共用項目持分面積即受有二次出售之對價利益。是以，原買受地下一、二層法定停車空間之區分所有權人，應得按民法第179條規定請求不當得利損害賠償。原告主張因被告故意違約免除車位持分面積之給付，並對於漏載共用部分持分面積再二次出售應有部分於購買停車位所有人而受有雙重利益，係無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，而請求被告等應返還其所受之利益，自屬有據。經查，被告已向原告收取買賣價金2609萬元（其中179 萬元於103年11月14日由被告退還）屬溢收停車位價款事實，被告等既有故意免除停車位實物給付及持分面積給付事實，則原告受有溢付土地暨車位價款買賣價金360萬元【A戶房屋契約編號13-1、20、21車位溢收價款計算式： 120萬×3=360萬元】原告按減少價金請求權，請求被告等返還溢收之價金暨利息，自屬有據。 ⑶被告雖辯稱買賣契約第2條第2項已約定停車位沒有獨立權狀，所以在辦理登記時，是將購買停車位之權利範圍與其所持有公設之權利範圍（即買賣契約第4條第1項所約定「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他公設面積）合併計算，依比率換算第4條所稱共有部分（即2693、 2694建號建物）之權利範圍云云。惟按房屋契約第2條第2 項已約定「停車空間」法定停車位，無獨立權狀亦符合另編建號部分共有解釋，第4條第1項係使用「另計外」第3 項係「扣除前項」，並無說明有漏載共有部分面積，按共有部分將停車位及部份車道面積全數排除後之約定專用停車位，僅符合另編建號部分共有持分面積而已，第一次建物所有權登記後，系爭停車位之持分面積，僅能登記為約定專用部分，始符合房屋契約約定專用停車位給付義務，故系爭停車位之持分面積並不存在於被告違約登記之共用部分之中，僅為被告等取用漏載之共有部分面積登記為共用部分持分面積後混充停車位面積而已。其餘被告陳述停車位持分面積與公設面積合併計算之違約登記現況，不符房屋契約計算及分配約定，屬於無效給付行為，同有故意侵權行為事實，按被告等有可歸責事由，原告按不完全給付債務不履行事實，依溢收價金不當得利法律關係，請求被告等依減少價金請求權給付如訴之聲明請求事項損害額，即屬有據。又系爭房屋契約第2條第2項寫明原告所購買法定停車位，為地下第貳層平面式，依建造執照圖說編號第12、13、13-1、20、21號之停車空間…該停車位另含車道及其他必要空間。上述面積本應登記為車位所有人所有（即俗稱小公），不應重複計價，或以「防空避難室」使用面積兼用佔有，按房屋契約第23條、附件（九）具結書規定，雙方約定絕無一物數賣或公共設施分攤內容應完全相符房屋契約。為房屋契約第30條第2項之附件效力約定，然被告等竟將大樓公設建號2693建號本應登記為車位所有人之部分共有約定專用「停車空間」，登記為全體區分所有權人之共用部分，而作為房屋之公設坪數計價出售，導致房屋之買方於不知情之狀態下，購買不應計價、本應屬於車位所有權人之「停車空間」坪數，該些「停車空間」併入「防空避難室」及其他公共設施持分面積兼作停車使用後，係有以相同使用面積重複收取價金事實，致建物之買方受有損害，而被告等受有利益，被告等自應返還該等利益與各房屋買受人。 ⑷聚合發香禔大樓之停車位、車道及其他必要空間，係合併「防空避難室兼停車空間」及其他公共設施持分面積，該些共用項目未列入房屋契約：原不屬於部分共有約定專用「停車空間」之房屋契約約定項目，被告等卻違約登記於竹北市○○段○○○○號之公設建號中混充約定專用停車位持分給付原告，而系爭停車位在地下二層面積，均取用房屋契約約定未兼作停車使用之「防空避難室」持分面積，被告違反房屋契約第4條第1項防空避難室（未兼作停車使用）用途限制禁止規定，而後段記明本大樓共有部分總面積計1991.44坪，此為約定共有部分項目、總面積及面積分配比例計算均限定於上開總面積1991.44坪內給付完成。另為房屋契約附件（九）具結書規定準用房屋契約第30條第2項附件效力加重保證範圍，約定所有公共設施分攤內容均應於房屋契約總面積第3 條第1項第3款共有部分面積中完全相符，並約定以第4條第2項各依該戶買受專有部分面積（主建物加附屬建物）及各區全部專有部分面積(主建物加附屬建物)總面積比例而計算共有部分之權利範圍，而被告等卻違反房屋契約附件（九）具結書約定將公共設施分攤內容共有部分總面積 6583.27㎡改為共有部分總面積虛增為12377.72（12306. 83㎡+70.89㎡）平方公尺（即3744.26坪），原A、B棟5樓共有部分面積，房屋契約記載為A戶77.42平方公尺（即23 .42坪）、B戶77.42平方公尺（即23.42坪），虛增為A戶 174.22（173.4+0.82）平方公尺（即52.7坪），B戶139. 27（138.45+0.82）平方公尺（即42.13坪），原本應給付原告之約定專用停車位持分面積，悉數併入房屋契約約定防空避難室（未兼作停車使用）之使用持分面積中，按上開房屋契約約定防空避難室共用部分持分面積未兼作停車使用，被告等仍將地下二層使用面積全數改為「防空避難室兼停車空間」共用部分持分面積違約登記，違反房屋契約約定系爭停車位持分面積係屬約定專用部分持分面積之規定，在免除系爭約定專用部分停車位持分面積後，再以漏載之共有部分總面積6583.27㎡再計入共用項目持分面積虛增為原約定給付部分共有項目「停車空間」約定專用停車位及其他公共設施之持分面積，混充替代而已。惟原告所購買編號12、13、13-1、20、21法定停車位，按被告等所舉上揭規定買賣契約第4條第3項係約定應由全部承購車位所有人依購買車位，分別共同持分（即另編建號）部分共有，不得併入公共設施防空避難室（未兼作停車使用）內共同持分或兼用，同契約第4條第1項防空避難室（未兼作停車使用）定有明文係用途限定約定不可兼作停車使用，而前段「共有部分除停車位及部分車道持分面積另計外」係因停車位及部分車道持分面積屬部分共有約定專用性質不能納入共用部分公共設施建號中共同持分計算，應另編建號分別共同持分，因此停車位及部分車道持分面積另外計算並按第9條、第30條及同契約附件(三)住戶規約第2條第4款「停車空間應依與起造人或建設公司之買賣契約書或分管契約書使用其約定專用部分。無買賣契約書或分管契約書且為共同持分之停車空間經區分所有權人會議決議者，得將部分之停車空間約定為約定專用部分供特定區分所有權人使用。」，則本件地下室停車位係由起造人或建設公司將部分共有部分為承購車位所有權人設定專用權，並經區分所有權人同意約定專用部分，確實無誤，此可見同契約第4條第1項前後段規定「共有部分除停車位及部分車道持分面積另計外，…。本大樓共有部分總面積計 1991.44坪。」。按第4條第3項前段規定「停車位面積：係指地下一樓至地下二樓扣除前項共有部分應分攤面積後，由全部承購車位所有人依購買車位，分別共同持分…」，被告亦於民事答辯四狀第三段承認係有以該契約第4條第1項規定已將停車位及部分車道持分排除於共用部分。即同條文後段記明本大樓共有部分總面積計1991.44坪均無停車位、部分車道應有部分5659.5平方公尺（1712坪）（持分）面積；惟因停車空間係已併入防空避難室中兼用，故另有買賣契約所載防空避難室（未兼作停車使用） 3326.68平方公尺（1006.32坪）其持分亦應一併排除，可見被告有故意漏載面積事實。按被告等於申請建造執照時即以「停車空間」、「防空避難室兼停車空間」及其他公共設施共用項目將地下一、二層停車空間、防空避難室及其他公共設施全部面積兼作共用部分停車空間。上述共用部分項目並非其後與原告簽訂之房屋契約其部分共有約定專用項目、「停車空間」、「防空避難室（未兼作停車使用）」及其他公共設施，有相反記載事實，屬於故意漏載建造執照共用項目地下一層「停車空間」及地下二層「防空避難室兼停車空間」於買賣契約書上有故意漏載公共設施（建號2693）內共用項目欺瞞行為，有違反公平交易法第24條規定。系爭房屋契約清楚寫明共有部份項目：防空避難室（未兼作停車使用）。按其字義明定係專供防空避難使用並有約定用途限定未兼作停車使用，即屬公寓大廈管理條例第7條第5款所指不得為約定專用部分，核與建造執照、使用執照所載應有法定防空避難室專供避難使用共用項目（即公共設施）不得約定專用兼作停車使用之用途相符。 ⑸被告係有一物數賣之事實 ①系爭大樓僅有設置兩個共用部分公共設施建號，以建號 2693、2694持分面積給付原告；違反約定專用停車位給付義務。查99年8月31日主管建築機關核准(099)府建字第 00607號建造執照時，建造執照標示共用部分公共設施分攤內容包含全部共用部分停車位，顯然自始從無約定專用停車位之存在，故其後被告出售予原告A-5房地（含地下第2層編號第13-1、20、21約定專用停車位）、B-5房地（含地下第2層編號第12、13約定專用停車位），其中約定專用停車位部分即以不能之給付為契約標的而無效。 ②依法律規定、習慣，建造執照、建築平面圖、房屋契約、使用執照謄本、社區住戶規約各項權利文件中均需有載明專有部分、約定專用部分、共用部分、約定共用部分標示圖、約定專用事項、附件有區劃界限標的物件之圖說及使用者名冊，上開文件係約定專用必要公示性事項（尚須以第一次區分所有權人會議按法律關係合法成立約定專用事項，始有公示力繼受權利），係以房屋契約約定為主，在實際交易上，就地下一、二層停車空間、防空避難室使用部分，得由建商與房屋承購戶依契約自由原則定其應有部分權屬係部分共有之約定專用部分，抑或共同公有之共用部分。被告等若不能逐項舉證以實，其主張停車空間係共用部分經約定專用即不符事實，對原告並無拘束力。 ③本件購買車位者均屬加價購買，故全體區分所有權人特別決議停車空間約定專用事項，均需有停車空間所有權當事人資格、始合乎相對性原則及對價關係，然停車空間持分面積已經被告等重複併入共用部分面積免除停車位持分面積給付義務，原契約約定項目「停車空間」亦遭被告等違約登記為「防空避難室兼停車空間」，則渠等謂區權會決議共用部分經約定專用並非不得加以處分之對價關係於房屋契約給付義務是否有效尚屬有議，因原告停車位位於地下二層，該部分面積為「防空避難室」，早經房屋契約共有部分之持分面積及部分買賣價金給付完畢，所以按實物給付原則同一使用面積被告尚不能利用二個持分面積（即「防空避難室」、「停車空間」）重複給付原告，免除分別給付責任，而第一次區分所有權人會議若真有約定專用事項所為特別決議，亦不能抵觸房屋契約中共同約定絕無一物數賣禁止規定。是本件被告共用部分有以同一使用面積重複向購屋者、購買車位者收取買賣價金，佔用公共設施使用面積，並有免除停車空間使用面積約定給付義務事實，而有可歸責事由，原告按A戶溢收價金不當得利暨B戶解除契約請求權法律關係，向被告等請求減少價金、返還買賣價金、給付違約金、約定遲延利息，自屬有據。 ⑹準上，地上一層「開放空間」、地下一層「停車空間」、地下二層「防空避難室兼停車空間」不符系爭房屋契約所定「法定空地」(即公共外廊)、「防空避難室」（未兼作停車使用）及部分共有約定專用「停車空間」法定停車位預定效用，有違約事由。被告明知系爭停車位係於建造執照登記共用部分，且兼用防空避難室使用面積，違反用途限制禁止規定，而公共外廊違約登記「開放空間」，系爭車位並非登記約定專用部分，防空避難室已登記「防空避難室兼停車空間」而仍與原告簽訂房屋契約，以上均係以不能之給付為標的，依民法第246條第1項規定，契約應屬無效。而被告等既然違背出賣人告知義務，隱瞞重大交易事項，該些瑕疵係被告等故意造成，有不可回復原狀結果，並且在訴訟中仍然卸責，否認瑕疵。原告爰依民法第 247條第2項準用第1項、第354條、第359條、第179條、第 185條、第227條第1項準用第226條第1項及第184條第2項之規定，請求被告返還買賣價金，法定遲延利息、賠償損害金。（三）系爭B-5房地瑕疪損害部分：１、原告購買之B-5房屋有諸多施工瑕疵，且編號12號停車位亦有設置污水孔蓋之瑕疵： ⑴系爭B-5房屋具有：①客廳牆面凹凸不平、油漆不均、② 大門口上方裂縫。③客廳至餐廳樑下輕隔間縫隙。④臥室插座上輕隔間縫隙。⑤廚房角落上方裂縫。⑥廚房另一邊角落上方裂縫。⑦廁所馬桶非新品，已被使用過有髒污、 ⑧大門口上方縫隙。⑨大門口上方凹凸不平。⑩臥室插座下裂縫。⑪廚房門口凹凸不平、油漆不均。⑫主浴浴缸前石材裂縫等瑕疵。 ⑵原告違反設計圖設計，將污水孔蓋設置在伊所購買之編號 12號停車位上，欠缺約定或通常應有之品質、效用。 ⑶綜上，系爭B-5房地具有如上所述之瑕疵，經訴外人陳瑞華多次要求改正，均未獲置理。原告業以102年12月20日新竹西門郵局第212號存證信函通知被告解除兩造就B-5房地之買賣契約，故依契約解除後之法律關係，原告自亦得請求被告返還已給付之買賣價金，並要求賠償違約金。２、被告等有將停車位、車道、其他必要空間、公共外廊及其他法令應列入共有部分之項目（即法定空地即開放空間）面積，一物數賣之違約行為： ⑴被告等有違反房屋契約「防空避難室」（未兼作停車使用）用途限制禁止規定，違約登記「防空避難室兼停車空間」共用項目，致系爭「防空避難室」已有被101輛停車位佔用事實： ①兩造訂立房屋及土地預定買賣契約書前，被告等業已知悉新竹縣政府99年8月31日核准建造執照登記地下二層「防空避難室兼停車空間」共用項目之事實，卻從未向原告告知上情，顯有刻意隱瞞之詐欺情形，致使原告陷於錯誤而買受系爭房地，則被告等因未善盡出賣人告知義務，反而故意違反「防空避難室」（未兼作停車使用）用途限制禁止規定，將「防空避難室」共有項目載明於系爭房屋契約上，致原告受騙而簽訂系爭房屋契約，依民法第92條規定原告自依本訴狀向被告等表示因受到其等詐欺而訂約，原告亦得撤銷99年9月24日房屋及土地預定買賣契約書之意思表示，依民法第179條之規定請求被告返還自原告處所受領之價金。 ②縱認原告撤銷受詐欺之意思表示不合法，惟系爭「防空避難室」已被101輛停車位佔用，具有無法作為純粹「防空避難室」使用之瑕疵，被告等有給付不能之情形。被告等有違反公寓大廈管理條例第58條及房屋契約附件效力，將法定空地即「公共外廊」違約登記「開放空間」處分不當得利，房屋契約附件(八)「停車空間」圖示約定改為登記「防空避難室兼停車空間」交付原告。另將地下二層公共設施分攤內容「防空避難室」（未兼作停車使用）項目改為「防空避難室兼停車空間」共用項目，以上同有違反附件(九)具結書關於違約變更圖示、公共設施分攤內容之事實，按上述瑕疵經房屋契約附件(八)、(九)特別列入房屋契約附件效力加重保證，準用準用房屋契約第三十條第二項約定解除權，而公寓大廈管理條例係保護他人之法律，自屬可歸責被告等事由，原告以約定解除權條件已成就，再按本訴狀送達作為向被告等為解除99年9月24日B-5房地預定買賣契約之意思表示，再依民法第184條第2款、第 259條第1款、房屋契約第15條第1項第4目之規定，請求被告等按回復原狀之義務，返還自原告處所受領之買賣價金 479萬元暨年息18.25約定延遲利息，並另依房屋契約第23 條、第25條第1項、第2項契約規定，請求被告等給付違約金300萬7,500元暨法定利息，自屬有理。 ⑵原告使用系爭停車位有法令限制應提供公眾停車、防空避難使用，不符房屋契約約定專用停車位約定效用： ①經查，系爭停車位係按實施都市計畫地區建築基地綜合設計鼓勵辦法、新竹縣建築物增設停車空間供公眾使用鼓勵要點、公寓大廈管理條例第16條第2項後段「…防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。」等法律規定設置，故被告等交付之停車位係具有法令限制應提供公共收費停車使用之性質。再依102年5月15日新竹縣0000000000000 0000號函令說明六「本案地下貳層停車位計101輛、地下壹層停車位計87輛合計共188輛，將來建築物興建完成後應依「新竹縣建築物增設停車空間鼓勵要點」之規定開放供公眾使用，起造人或所有權人應於建築物進出口明顯設置標示牌，並負責管理維護，及由起造人於出售或約定使用前擬具其使用管理計畫，告知相關權利義務人。」惟被告等均違反上開行政函令及公平交易法第24條出賣人告知義務，故意未將上開違約登記使用限制權利瑕疵告知原告，而該些瑕疵均為被告等故意造成，卻仍然於訴訟中積極否認毫無悔意。再查，自行增設停車位或獎勵停車位若與法定停車空間同屬一層，構造上及使用上無法獨立，則必須以共有部分方式辦理登記，而本件地下一層尚有法定停車位之設置，即地下一層法定停車位編號133、132、133- 1、135、184、185、150、151、152、153、153-1號，被告等未按房屋契約第4條第3項約定合意由部分該區分所有權人所共有（即全部承購車位所有人分別共有），即停車位面積：係指地下一樓至地下二樓扣除共有部分應分攤面積後另編建號之面積，詎被告等卻違約登記將部分共有項目「停車空間」持分面積，改為共用部分地下一層「停車空間」、地下二層「防空避難室兼停車空間」持分面積，其停車位使用面積均以房屋契約約定之地下一層部分共有項目「停車空間」面積、地下二層共用部分項目「防空避難室」面積，與無共同權利之未購買車位者區分所有權人共有、共用，按上述停車位持分面積係另以漏載之共有部分項目面積5723.56平方公尺（即1731.38坪）中提供，計算式【2693建號12306.83㎡－房屋契約共有部分總面積 6583.27㎡(即1991.44坪)】，均為被告等在利用辦理建物所有權第一次登記程序使用停車位係併入共用部分為單獨建號同一面積之詐術，違約登記免除系爭約定專用停車位持分面積給付義務，利用漏載之共有部分項目面積，虛增為約定專用停車位持分面積，重新分配一物數賣。 ②綜上所述，按理被告等給付原告之停車位均於防空避難室使用持分面積內佔用，而房屋契約第4條第1項早已指明「防空避難室」（未兼作停車使用）係列入共有部分之項目，其中A戶房屋契約按第3條第1項本房屋面積共計241.92 平方公尺（73.18坪）包含第3項共有部分面積77.42平方公尺（23.42坪），並以第6條契約總價第1項房屋價款712 萬元中第3款共有部分227萬元，均係契約約定防空避難室使用持分面積應分攤之共有部分價金總額。上開防空避難室使用持分面積對價關係均已定明，則渠等所提供之停車位持分面積亦非停車位實物給付所在防空避難室之持分面積，僅係被告等故意漏載之房屋契約共有部分總面積5723 .56㎡再計入共用項目持分面積虛增為原約定給付部分共有項目「停車空間」約定專用停車位之持分面積混充替代而已。再以本件自行增設停車位或獎勵停車位皆與法定停車空間同屬一層並均於同一建號內共同持分之性質，構造上及使用上無法獨立，原告已確定系爭全部停車位規定應開放供公眾使用，並有佔用契約約定之其他公共設施使用面積，再使用漏載之共有部分項目總面積5723.56平方公尺分配虛增為約定專用停車位持分面積，免除房屋契約約定專用停車位持分面積分別給付、另編建號分別共有給付義務，不符房屋契約停車位約定預定效用，被告等對原告所收取之停車位部分買賣價金並無房屋契約約定之對價關係，全係被告等違反房屋契約第4條第1項「防空避難室」（未兼作停車使用）用途限制禁止規定，違約登記地下二層「防空避難室兼停車空間」共用項目，違反部分共有項目「停車空間」約定專用停車位實物給付原則，按原告所購買編號12、13、13-1、20、21法定停車位，既然屬於被告故意不告知原告情形下將車位持分併入公共設施建號持分面積中共同計算，直接違反房屋契約第4條第1項前段規定「共有部分除停車位及部分車道持分面積另計外」，並同時違反「防空避難室」（未兼作停車使用）有約定用途限定與停車空間不得兼用事實，故該些停車位面積係違反契約約定，有占用房屋契約共有項目漏載之公共設施防空避難室持分面積違約事實，而取自故意漏載之房屋契約共有部分總面積5723.56㎡再計入共用項目持分面積虛增為原約定給付部分共有項目「停車空間」約定專用停車位之持分面積，自屬持分面積給付無效。蓋因被告等於地下一、二層法定停車空間擅自以共用部分項目「停車空間」、「防空避難室兼停車空間」登記停車位持分面積並有同時房屋契約漏載共用部分（即漏載大樓共有部分總面積計 5723.56平方公尺）持分面積之結果，使原買受地下層停車空間之區分所有權人，對於停車空間之應有部分即因此而減少；相對於被告而言，對於漏載該共有部分應有部分計入共用項目持分面積即受有二次出售之對價利益。是以，原買受地下一、二層法定停車空間之區分所有權人，應得按民法第179條規定請求不當得利損害賠償。原告主張因被告故意違約免除車位持分面積之給付，並對於漏載共用部分持分面積再二次出售應有部分於購買停車位所有人而受有雙重利益，係無法律上之原因而受有利益，致原告受有損害，而請求被告等應返還其所受之利益，自屬有據。３、經查，房屋契約第15條第1項第2目清楚寫明賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜以1次為限，應於交屋前完成修繕。而本件房屋瑕疵均有證人李諾韋、黃曉君證言知悉，雖渠證稱複驗日期前將瑕疵修復完畢，卻仍未見舉證以實；又依103年9月26日府工建字第0000000000號新竹縣政府函說明二末五行「…，另查申請旨揭執照時之12號車位照片上並無污水處理設施人孔，惟現況其車位上之人孔涉擅自變更使用部份，請於文到一個月內向本府辦理變更使用執照或恢復原狀，違者將依建築法等相關規定辦理。」，可證被告等確實未按原證二房屋契約第15條第1項第2目先為履行瑕疵擔保義務，在交屋前完成修繕約定義務。契約規定於本預售屋交屋日前履行瑕疵擔保責任，而被告等確實於102年12月12日以原證14拒絕修補所有瑕疵解除契約（按已逾給付約定期限102年11月16日），拒絕履行交付 102年5月16日所立被證2相關附件附註條款、及按約定給付附件（八）停車空間平面圖影本所示沒有擅自變更使用污水孔蓋之約定專用法定停車位。４、綜上所述，被告等確實違反附件（九）未將第三人陳瑞華之付款方式、貸款內容或有不同意銀行核貸條件承諾事項以書面文字為依據通知原告，並同時違反附件（八）停車空間平面圖影本所示沒有擅自變更使用污水孔蓋之約定專用法定停車位，將該些車位擅自變更使用改建污水孔蓋，按房屋契約第30條第2項係約定解除權，被告等既然違反附件效力又向第三人陳瑞華否認瑕疵，解除契約拒絕補正及履行瑕疵擔保約定義務，原告依該約定自得解除契約。５、系爭B-5房地解除契約之法律上依據： ⑴系爭建案開放空間佔用法定空地即公共外廊即中庭花園，此部分可歸責事由，被告確有故意侵權行為，債務不履行事實。又房屋契約第5條第3項明定「…本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分超過百分之3者，買方得解除契約」，本件未經約定共用項目「開放空間」、「防空避難室兼停車空間」並非原告房屋契約購買之約定項目，屬被告違約登記佔用原告約定給付面積，因項目面積不符誤差不足部分超過百分之3，原告按本訴狀送達通知被告，該項約定解除權條件成就，係可歸責原告事由，解除契約依回復原狀法律規定，請求被告返還買賣價金，自屬有據。 ⑵被告為求其最大利益，竟然將約定專用車位之車位編號12 、13號車位持分面積改為「防空避難室兼停車空間」共用部分持分面積：原告所購系爭車位編號12、13號車位係按同地下一層「停車空間」一併以實施都市計畫地區建築基地綜合設計鼓勵辦法、新竹縣建築物增設停車空間供公眾使用鼓勵要點、公寓大廈管理條例第16條第2項後段「…防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。」等法律規定設置，故被告等交付之停車位係具有法令限制應提供公眾防空避難及公共收費停車使用之性質，已非房屋契約所定純粹地下二層「停車空間」約定專用停車位，不符契約約定預定效用。 ⑶系爭停車位持分係取自房屋契約故意漏載之共有部分持分，面積則取用原房屋契約第4條第1項防空避難室（未兼作停車使用）項目，將約定專用部分停車位，改為共用部分停車位佔用防空避難室使用面積後再以漏載之共有部分持分登記共用部分持分，混充約定專用部分停車位持分面積違法出售不知情原告。綜上所述，因被告等以停車位佔用防空避難室使用持分面積方式提供車位，再以防空避難室違約登記兼用方式免除使用房屋契約約定停車位面積分別給付實物義務，並藉故意漏載之共有部分持分登記共用部分持分欲混充約定專用部分停車位持分面積出賣原告。原告已以存函通知被告行使契約解除權。又原告經向竹北市公所申請社區管理規約並查對聚合發香禔社區第一次區分所有權人會議記錄資料，並無系爭「開放空間」、「停車空間」、「防空避難室兼停車空間」、「來賓車位」、「法定停車位」、「自行增設停車空間」、「獎勵增設停車空間」約定專用事項之特別決議記載，而按使用執照及建物測量成果圖資料所載，均為共用部分及公共設施建號持分面積，並無部分共有約定專用之標示或持分面積建號。再經函詢原告社區管理委員會及竹北市公所均無約定專用部分登記資料。原告主張被告等未將停車位以另編建號、部分共有、約定專用部分項目各項法律權利登記於建造執照建築平面圖、使用執照竣工圖、建物測量成果圖（均僅登記共用部分），並將各住戶停車位約定專用事項列明規約草約附件圖說、社區住戶規約附件圖說上（按上述權利文件均無共用部分或部分共有經約定專用資料），有違反房屋契約第4條第3項「分別共同持分」（即另編建號、部分共有）及停車位約定專用約定給付義務。原告從而確定停車位確實並非約定專用。是約定專用停車位自始並不存在，被告有給付不能債務不履行事實，原告自得依房屋契約第30條第2項解除契約。爰依民法第258條、第359條規定及房屋契約第23條、第25條第1、2項、第30條第2項解除契約，並按契約解除後之回復原狀法律關係以民法第 259條第1項、房屋契約第15條第1項第4目規定請求被告等返還買賣價金479萬元及自繳交房地價款之翌日起至清償日止依日息萬分之5（即年百分之18.25）計算約定遲延利息，另按房屋契約第25條第1、2項規定請求被告給付違約金300萬7500元及自訴狀送達之翌日起按年息百分之5計算之利息。 ⑷系爭房屋契約第4條第1項、第30條第2項特別約定給付原告防空避難室（未兼作停車使用）、相關附件（八）停車空間平面圖影本，被告等確有以未約定「防空避難室兼停車空間」共用部分項目登記於地下二層防空避難室給付範圍全部面積，再以二次施工污水孔蓋擅自變更使用12號停車位：被告明知附件（八）停車空間平面圖影本未標示污水孔蓋，卻二次施工故意變更使用，違反與原告約定專用部分之約定。按房屋契約第30條第2項約定被告有違反應按附件（八）停車空間平面圖影本約定給付原告使用其約定專用部分之約定，依房屋契約第30條第2項之約定，可見停車空間、防空避難室（未兼作停車使用）有特別約定給付，並經房屋契約將上述買賣標的物之瑕疵，經特別列入買賣契約，故原告係按房屋契約附有解除條件，任何一部分不履約時視同全部違約，解除本約時視為全部解除。爰依民法第179條、第227條第1項準用第226條第1項及第184條第 2項、第250條、第259條、第359條、第360條規定，系爭 B-5房地因附件（八）停車空間平面圖影本所示停車空間 12號停車位擅自變更使用，違反與原告使用其約定專用部分之約定，有契約解除後之回復原狀義務，及系爭A-5房地溢收價金請求權、不當得利、公共設施持分面積一物數賣損害、約定違約金請求權等各項法律關係，向被告等請求返還已繳納停車位價金360萬元並加計法定遲延利息。６、系爭「停車空間」約定專用停車位本為兩造房屋契約之約定給付義務，詎被告等在簽訂房屋契約前卻故意以申請建造執照程序將「停車空間」、「防空避難室」違約登記「防空避難室兼停車空間」及共用部分停車位，係以不能之給付為契約標的。然被告等不履行其對原告應負之契約上義務及其有無理由，為另一問題，如其對第三人陳瑞華先為給付之義務應履行並能履行而不履行，亦不得以原告不履行對被告等之給付買賣價金義務（按被告交屋前未完成修繕，停止條件未成就，故對原告並無給付買賣價金請求權）而謂其對第三人陳瑞華先為給付之義務得怠於履行。故被告對原告自無給付買賣價金請求權。再者，本件原告應給付被告之第29期款（銀行貸款）係無確定期限債務並附有先為給付義務及應於交屋前完成修繕，故被告先為履行義務及收款次序分別為：應於交屋前完成修繕，並在交屋前逕將房地產權轉移登記至第三人陳瑞華之名下，再於核發使用執照日起六個月內由賣方通知買方付清，後於賣方通知辦理貸款日起20日內付清。查系爭房屋預定買賣契約原證二第15條第1項賣方應於領得使用執照六個月內，通知買方進行交屋…(二)賣方就契約約定之房屋瑕疵或未盡事宜以壹次為限，應於交屋前完成修繕。(三)買方繳清所有之應付未付款(含交屋保留款)及完成一切交屋手續。第18條貸款約定第1項…賣方通知辦理貸款日起20日內付清。而何時核發使用執照、交屋前何時完成修繕？均並未確定，揆諸前開說明，原告應給付第29期款之債務，被告除有先為履行約定義務停止條件外，自屬無確定期限之債務；足見兩造就原告第29期款之付款期限，係約定應依核發使用執照六個月內由賣方通知辦理貸款日起20日內付清，「係於接獲賣方繳款通知20日內」始有給付之義務，而在此之前被告依約應於交屋前完成修繕，停止條件成就後始有請求原告繼續給付買賣價金義務，而被告等未完成12 號停車位污水孔蓋修繕義務，即以原證12、14通知陳瑞華解除契約後沒收原告買賣價金；但依民法第229條第1項、第254條、第258條第1項規定，於給付遲延時尚須經催告，方能解除契約；聚合發公司等於102年11月16日交屋約定期限屆至後，未向原告為任何解除契約之意思表示，自不生解除契約之效力。被告並未依民法第229條第1項、第 2項前段、第254條、第258條第1項規定對原告進行合法催告即與陳瑞華解除契約，原告並以可歸責於被告之事由以原證13、15向被告等行使契約解除權；至此雙方均確定解除契約無誤，按契約終止，原告當然無繼續給付買賣價金義務。是以被告等辯稱原告未依約按期繳納買賣價金，主張歸責於原告事由解除契約云云，則不足採。７、又系爭房屋契約約定在交屋過戶前被告等應先完成瑕疵修補義務，並在交屋前逕將房地產權轉移登記至第三人陳瑞華名下，此皆為交屋前明定之停止條件，前開停止條件並未成就，原告並無給付義務，被告自不得依系爭房屋契約請求原告給付買賣價金，應先為履行約定義務後再通知原告驗收進行交屋收款。查被告等應給付原告之12號停車位有改建污水孔蓋，擅自變更使用，並拒絕先為履行瑕疵修補義務，而被告卻以原證12存證信函不實理由向第三人陳瑞華否認瑕疵，拒絕履行瑕疵修補義務，並於102年12月 12日以原證14拒絕修補所有瑕疵解除契約，即前開停止條件並未成就，原告自不負給付價金遲延責任，被告既有拒絕給付債務不履行事由，原告再以原證15通知被告因其有拒絕履行瑕疵擔保義務事由解除契約，當屬有據。次按兩造於102年5月30日重新約定被告等需逕將房地產權轉移登記至第三人陳瑞華之名下，並經第三人陳瑞華表示享受其利益，確定為被告等應先為給付義務。被告自應於完成前段先為給付義務後，再由原告履行繳款義務，可見契約第五條闡明若甲方未依雙方所訂買賣契約履行繳款義務時，則視同違約，甲丙雙方同意配合乙方將上開產權回復移轉登記（即返過戶至乙方名下），絕無異議。清楚說明係已先過戶於丙方，甲方未依雙方所訂買賣契約履行繳款義務時，則視同違約，再返還過戶至乙方名下，原告主張被告等係有先為給付義務，約定過戶後原告再依雙方所訂買賣契約履行繳款義務，確實無誤。次查，第三人陳瑞華在知悉貸款條件後，被告等與銀行從未告知陳瑞華及原告核准通過結果，陳瑞華亦從未向銀行表示不同意銀行的核貸條件，銀行以本件訴訟函詢時點即103年7月15日回覆不符申貸人之需求，係基於申請核准通過結果後，被告等均未配合過戶撥款之程序，再以未進行撥款之情形回覆結果而已。況若真有陳瑞華不同意銀行核貸條件情事，被告亦負有以書面通知原告之義務。８、被告已於102年3月29日通知原告及陳瑞華辦理產權過戶手續，並一併通知貸款銀行富邦銀行竹北分行會同辦理房貸手續，原告亦在場見證第三人陳瑞華已完成過戶及房貸手續。另102年8月16日、同年9月26日點驗B5房屋，原告均在場，惟被告瑕疵均不願詳實載明於交屋驗收單上且未修繕，有各項設備拍攝日期地點電子檔可佐，證人李諾韋、黃曉君亦證稱知悉該些瑕疵。而被告等確實罹於約定給付期限102年11月16日後仍未將12號停車位污水孔蓋修復完畢，並有違反房屋契約第15條第1項第2目交屋前完成修繕之停止條件約定，在停止條件成就前，被告等亦未將房地產權轉移登記至丙方名下，再參民法第99條第1項、民法第264條相關規定，被告並無請求原告給付買賣價金權利，職是，被告等明知應先為履行上開約定義務，在停止條件成就後，原告始有給付買賣價金遲延責任，而各項交屋繳款通知在被告等未履行先為給付義務、並有交屋前完成修繕停止條件成就前，102年3月29日通知函並不生催告或通知進行交屋之效力，然被告依然在罹於約定給付期限後拒絕給付義務及原告解除契約後重複對原告請求給付買賣價金，並以點驗房屋意思表示訛稱原告負有給付買賣價金遲延責任可歸責事由，重複解除契約沒收原告已給付買賣價金。９、被告雖辯稱原告買受系爭房屋曾於102年8月16日、9月26 日進行驗收，遲至103年6月5日方主張減少價金，已逾民法第365條所定之6個月除斥期間云云。按A戶房屋是於102 年12月5日辦理交屋，其上載明保固期限至103年12月5日並載明「服務摘要二、房屋設備部份自交屋日起，負責保固壹年，水電管道自交屋日起三個月內…」，顯見被告辯稱原告至遲於102年9月26日即知悉本件所舉各項瑕疵均非事實。被告對於該些瑕疵主張原告知悉在前應負舉證責任。又依原告主張A棟5樓房屋契約相關約定條文如前所述，則面積誤差有溢收之價金暨利息均應按約定返還；兩造上開約定，係屬雙方相互找補，亦即房屋預定買賣契約書第 5條第2項「…本房屋登記總面積如有誤差，其不足部分賣方均應全部找補…」，此種相互找補之約定，其性質上屬物之瑕疵之減少價金請求權，係屬單方面之權利不同，對原告而言，屬不完全給付之預先約定，對被告而言，則屬不當得利請求權之事先約定，與被告所舉上揭規定之減少價金請求權有間，被告辯稱原告之請求權，已罹六個月之時效期間，不得行使云云，並非可採。再則，系爭地上一層「開放空間」、地下一層「停車空間」、地下二層「防空避難室兼停車空間」之登記瑕疵乃因出賣人即被告故意漏載共有部分總面積，將未經房屋契約約定共用項目，係不得計入購屋者之公設面積予以計入，並使用同一面積以共有部分項目「防空避難室」面積、價金，部分共有項目「停車空間」面積、價金，以及其他無正當法律原因故意漏載之公共設施持分面積重複向購屋者、購買車位者收取買賣價金，造成公共設施使用面積有被未經房屋契約約定之地上一層「開放空間」、地下一層「停車空間」、地下二層「防空避難室兼停車空間」未經約定共用(有)項目佔用事實，該些項目係有法令使用限制需提供公眾休憩、停車、防空避難，不符系爭房屋契約所定「法定空地」、「防空避難室」（未兼作停車使用）及部分共有約定專用「停車空間」法定停車位預定效用，並有違反公寓大廈管理條例第58條及系爭房屋契約約定不得一物數賣將停車位使用面積併入防空避難室面積兼用禁止規定情事。被告明知有不實廣告、不實房屋契約情事，卻仍故意漏載大樓共有部分總面積以不相符建造執照公共設施地下二層「防空避難室兼停車空間」共用部分項目之地下二層「停車空間」登載於房屋契約上，提供偽造之不實資料，隱瞞重大交易資訊與原告簽訂房地契約，亦即該些瑕疵係被告故意造成，甚且，原告將該些瑕疵情形告知被告等，被告等均悍然否認，拒絕履行出賣人告知義務，屬民法第357條規定之情形，同有故意侵權行為重大過失，自無民法第356條各款規定之適用。末以，系爭房屋契約第15條第1項第4目規定，賣方如未於領得使用執照六個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方。如上述規定，暨被告等負有先為履行瑕疵擔保責任完成修復瑕疵約定義務、逕將產權轉移登記至第三人陳瑞華名下之先為給付義務，然被告於102年12月12日以原證14拒絕修補瑕疵解除契約，並未將產權轉移登記至第陳瑞華名下，即有違反在領得使用執照六個月內通知買方進行交屋之約定義務，係有債務不履行事由，故原告按約定遲延利息規定以原證二房屋契約計算遲延利息向被告等請求給付約定遲延利息，當屬有據。（四）為此聲明：１、被告等應連帶給付原告13,882,269元，及其中4,790,000 元自102年8月6日起至清償日止按年息百分之18.25計算之利息，其中9,092,269元自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並連帶給付原告違約金3,007 ,500元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息。２、被告等應連帶給付損害額自102年12月5日起至清償日止，每日加計48元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。３、訴訟費用由被告連帶負擔。４、願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：（一）關於原告就A5房屋部份之請求：１、關於原告以一樓外廊為開放空間而主張有瑕疵，請求減少價金部份，及以被告以開放空間換取獎勵容積率後，致不特定公眾使用開放空間，致生原告之負擔損害： ⑴原告以原證49之型錄主張被告曾保證地上一層樓外廊部份為私人空間，而非開放空間云云為由，而請求損害賠償。惟查：原證49號型錄僅是圖示，而其介紹語並無任何保證為私人空間，且原證48號告示也已向原告說明開放空間之標示及範圍，而原告所提原證2買賣契約第10條第5款約定「為求社區美觀及安全效果，買方同意由賣方於法定空地及其他共同使用部份施作公共設施裝潢、庭園植栽、圍牆等，供本大樓住戶共同使用，此部分施工係賣方免費贈送，並經買方於簽定本約當時即行認定，完工後交由管理委員會管理，買方日後不得有異議或要求。若部份因無法施作時，由賣方提撥此贈送工程之費用為管理基金，若已施作完成，不論任何情況下，買方不得要求賣方恢復原狀或請求金額賠償或返還買受物。」，而該買賣契約開頭亦記明交付本契約予原告有8日閱覽期，故原告於簽訂買賣契約之時，即已明瞭被告並未向伊保證1樓公共外廊係專供住戶使用，否則原告於起訴之時為何沒有提出該項異議，而到訴訟後段始不斷空言指摘伊所購買之房屋公共設施有何瑕疵等。況且依上開契約第10條第5款亦註明原告同意由被告於該公共外廊施作公共設施等，原告日後不得再為異議或請求。 ⑵依原告所提原證2、36號買賣契約第4條第1項，約定共有部份包括公共外廊，而此部分之權利係由大樓住戶依同條第2項之約定計算權利範圍，並登記予大樓住戶而由大樓住戶共有，此有原告所提證物59之附件2「共有部份分配同意書」可憑，是被告並無如原告所指違反買賣契約第9 條第2項之約定。復依兩造所簽訂如原證2、原證36之買賣契約書內容，可知被告未曾向原告做出伊所指之開放空間係大樓住戶使用而排除非大樓住戶使用之特別保證或其他特別約定，即難令被告負民法第354條第2項規定之物之瑕疵擔保責任。是原告以1樓外廊為開放空間主張為瑕疵，而請求減少價金，即屬無理。而被告亦無為任何欺瞞或廣告不實等行為，自無任何侵權行為，或不當得利。 ⑶依買賣契約第10條第5款約定，原告於簽訂買賣契約時，即已知關於法定空地及其他共同使用部份施作公共設施裝潢、庭園植栽、圍牆等，此部分係屬免費贈與，並未包含在買賣價金之中，並約定原告日後不能異議或請求。而依原證48之告示，可知被告確實有將開放空間之平面圖公布。而被告興建本件「香禔」案件大樓所設置之開放空間均係依據新竹縣政府之相關法令設定，並無違法設置開放空間之情形。雖原告指摘此開放空間影響其生活機能云云。然則，該開放空間與各住戶之住宅係相互獨立，不會干涉大樓住戶之居住安全，是原告臆測其生活被干擾侵害云云，全屬無據。至於原告指摘被告於1樓外廊開放空間施作二次工程，而負擔變更使用目的之風險等詞，但依買賣契約第10條第5款之約定，原告已同意被告施作該二次施工之公共設施，原告事後再指摘被告有何債務不履行等等，即屬無理。而依買賣契約附件9、土地買賣契約附件5之具結書，亦無從證明被告曾對原告做任何1樓外廊非屬開放空間之保證，則原告依民法第227、354、359、184、179 條等規定請求損害賠償，應屬無據。 ⑷況且，原告係於本件104年2月6日再開辯論後，始變更聲明並指摘1樓外廊開放空間部份有瑕疵，而請求被告損害賠償。然依原告於104年9月15日開庭所述係依原證49作為請求損害賠償證據，然原告提出原證49之時間為103年7月 11日，可知原告至遲於103年7月11日即知悉1樓外廊為開放空間之事實，倘原告所指之1樓外廊作為開放空間係屬買賣瑕疵而應由被告負擔保責任，則原告應於知悉之日起 6個月內請求，即於104年1月11日前請求，但原告遲至本件104年2月6日再開辯論後始追加該項瑕疵減少價金請求，顯然已經逾越6個月之除斥期間，是原告已無權再向被告等人主張1樓外廊為開放空間而請求減少價金。 ⑸按買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第356條規定為通知後， 6個月內不行使或自物之交付時起經過5年而消滅，民法第 365條第1項定有明文。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。有最高法院96年第8次決議可參。是參照最高法院之96年第8次決議意旨，可認縱有歸責出賣人之事由，致買賣標的物發生之瑕疵，買受人於民法第365第1項所定之短期時效經過後，因民法債編各論基於買賣之性質及法律安定性，於第 365條第1項既已定有短期時效，自應優先適用，故不得再依民法第227條不完全給付之規定請求損害賠償。此亦有台灣高等法院台中分院98年上字第387號判決，最高法院 99年台上字第2062號判決可參。再者，民法第360條，係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其價金（最高法院71年度台上字第208號判例參照）。又買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀之民法第359條、第360 條之規定自明。是民法第360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第 359條解除契約或請求減少其價金。而原告所指1樓外廊為開放空間有何瑕疵縱然為真，亦因超過6個月除斥期間，已不得請求，原告再主張債務不履行云云，當屬無理。末者，原告就1樓外廊開放空間為瑕疵主張之損害賠償額為溢收66萬6467元，其計算方法，完全無據。其以管理費每日增加5.85元，而每日加計5.85元，並計算利息等等，核其所為主張均屬無理。２、關於原告主張其所購買之停車位有漏載共用部份持分，而有違約登記不符專用停車約定等瑕疵部份： ⑴關於被告所興建「香禔」建案之停車位性質包括法定停車位及獎勵停車位，各停車位之性質如附件所示地下一、二樓所示。其中原告所購置之停車位係法定停車位（編號20 、21、12、13、13-1），此有原證2、36之買賣契約第2條第2項所載停車位性質為法定停車位可證。被告交付予原告之停車位亦屬法定停車位，並無原告所指登記不符之情。 ⑵而依原證2、36之買賣契約第4條所定之共有部份項目區分出兩類面積： ①買賣契約第4條第1項係約定「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他公設之面積。 ②另同條第3項則約定停車位面積（即地下1樓、地下2樓扣除第1項所約定之公設面積後）由全部購買停車位者依所購買車位分別共有持分。 ③另外同條第4項則是在地下1層另有5個來賓車位，這5個車位並沒有出賣，而是依該條項之約定交給管委會管理使用。 ④以上①②所述之共有部份登記為2693建號，另③部份則登記為2694建號。） ⑶以登記至原告名下之編號A5房屋而言，原告購買A5房屋，併同購買編號13-1、20、21等3個停車位，所以原告於購買編號A5房屋時，其所分配取得建號2963建物權利登記為 1409/100000（這包括原告所購買編號13-1、20、21等3個停車位的持分各258/10000，這三個車位是由原告專用）。換言之，如原告於購買編號A5房屋時並未購買停車位，則其就2963建物權利應只有635/100000（即1409/00000- 000/00000-000/00000-000/10000）。 ⑷原告指稱被告就原證2、36之買賣契約第4條所約定共有部份有一物二賣，容屬有誤，說明如下： ①買賣契約第4條係約定成兩部份（即1.「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他公設之面積。⒉停車位面積）。如沒有購買停車位者，僅能按買賣契約第4條第3項所約定之計算方式取得「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他公設之面積持分，及取得2694建號建物之持分。有購買停車位者，除了取得「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他公設之面積，及2694建號建物之持分外，還按買賣契約第4條第3項之約定計算方式取得停車位面積之持分。 ②因原證2、36買賣契約第2條第2項已約定停車位沒有獨立權狀，所以在辦理登記時，是將購買停車位者所購買停車位之權利範圍與其所持有公設之權利範圍（即買賣契約第 4條第1項所約定「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他公設面積）合併計算，依比率換算第4條所稱共有部分（即2693、2694建號建物）之權利範圍。 ⑸原告雖以所交付共用部份停車位係具有法令限制提供公共收費停車使用之性質，然原告所購置之停車位（編號20、 21、12、13、13-1）係屬法定停車位，由原告所專用，非另行提供給公眾使用。再者，依買賣契約第4條第1、2項係約定「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他公設之面積及持分計算方式，另同條第3項則是約定停車位之面積之持分計算方式，兩者已有區分，並已約定「部分車道」屬共用部分。雖未明白約定應概括汽車停車位及汽車車道，惟既另定「依法令應列入共用部分之項目皆屬之」，而汽車停車位及汽車車道，依建物所有權第一次登記法令補充規定第12條規定：「區分所有建物依主管建築機關備查之圖說標示為共用部分及約定專用部分，應以共有部分辦理登記。前項共有部分登記之項目如下：1.共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。2.空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電梯機房等。3.法定防空避難室。4.法定停車空間（含車道及其必要空間）。5.給水排水區域，如水箱、蓄水池、水塔等。6.配電場所，如變電室、配電室、受電室等。7.管理委員會使用空間。8.其他經起造人或區分所有權人按其設置目的及使用性質約定為共有部分者。」，是共同出入、休憩交誼地區，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等及法定停車空間，於登記時應以共用部分登記。故被告將買賣契約第4條第1、3項所約定之共有部分、停車位部份合併辦理一個建號，即無違誤。而且原告所提出之原證25使用執照即註明「地下2層3326.68㎡防空避難室兼作停車空間」，是關於地下二樓部分充當停車場，並無違法，而該契約第4條第1項清楚寫明「共有部分除停車位及部分車道持分面積另計外，係指…□防空避難室（未兼作停車使用）…」，已將停車位及部分車道持分排除於共用部分。原告所指有違公寓大廈管理條例第7條之規定云云，即屬有誤。另原告所指編號13-1停車位下方有消毒污水槽，而主張有違公寓大廈管理條例第7條第5款之規定云云。惟查：公寓大廈，係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地，同條例第3條第1款定有明文；對照同條第2款所謂「區分所有」，係指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。足見所謂「公寓大廈」係指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得由數人區分所有之建物。有最高法院96 年度台上字第1027號判決可參。因此，並無原告所指被告出售與伊之停車位係供公共停車使用之性質。況且雙方於買賣契約中（第2條第2項）亦載明停車位分有法定停車位、自行增設停車位空間、獎勵增設停車位空間，而原告所購買者為法定停車位，是雙方簽訂買賣契約之時，即已向原告說明停車位之種類，而由原告選擇購買法定停車位，且雙方所約定交付停車位之位置也是屬於法定停車位位置。是原告指摘被告有何違約登記云云，容屬有誤。 ⑹依買賣契約第4條第1項所約定之共有部份係包括防空避難室（未兼作停車使用），另依建築技術規則施工編第142 條第6款規定「供防空避難設備使用之樓層地板面積達到二百平方公尺者，以兼作停車空間為限；未達二百平方公尺者，得兼作他種用途使用，其使用限制由直轄市、縣（市）政府定之。」，是被告所興建「香禔」建案於地下二層整層作為防空避難室兼做停車場空間使用，於法並無違誤，此有卷附新竹縣政府103年8月7日回函可稽，且被告也未曾向原告擔保地下二層樓非屬防空避難空間，而誘使原告購買。法令既有如上規定，被告僅須依法建築房屋，並無義務將所有法令規定告知原告。而整個地下二層均為法定停車位，當然不提供公眾進入停車使用，故原告不解前開規定，而故意曲解地下二層樓係屬非提供作為公眾停車、防空避難之用，指摘被告有何違約，誠屬無理。 ⑺原告另稱其所取得停車位持分之權利屬於共用部份，而非約定專用停車位云云。然查，如前所述，原告所購買之車位（編號20、21、12、13、13 -1）係屬法定停車位，依地下二樓停車位平面圖所示，該5個停車位均編定為法定停車位，也有該5個停車位之面積持分，而買賣契約第2條第2項已約定停車位無獨立權狀，是原告所購買之上開5個停車位乃是特定為法定停車位，而得由原告排除他人使用之專用權。原告所述應將停車位持分面積另編建號設置部份共有項目「停車空間」約定專用云云，當屬無據。另依買賣契約第4條第1項約定共有部分係將「部份車道」持分面積另計，而另於第3項中約定部份車道之面積計算，是被告並未向原告切結車道持分面積不會計入共用部份項目。另依買賣契約第4條第1項所約定之地下5個來賓停車位係屬全體大樓住戶所共有，而交付管理委員會管理，該5 個停車位之車輛進入亦須使用車道，以此說明即可了解原告所指部份車道面積不得計入共有部份項目，顯有誤解買賣契約所載內容。 ⑻原告以「停車空間」、「防空避難室」（未兼做停車使用）部份有何違約，致地下一樓約定專用停車位，地下二層「防空避難室」1712坪使用面積被共用部份停車位占用等情，而主張被告有何詐欺，請求依民法第92條撤銷A5房屋買賣契約，或依民法第246條第1項、第247條第1項解除契約云云。惟查： ①原告於103年5月13日即提出原證35之建物謄本及使用執照，是至遲於此時即知悉地下二層為防空避難室兼做停車空間，併於提出民事補充理由狀（狀末記載103年5月26日）表示防空避難室違反使用權規定，故如原告有因此受詐欺之情，遲至於104年9月10日提出言詞辯論狀並以此書狀主張受詐欺而撤銷99年9月24日所簽訂買賣契約，顯已超過1 年，即無權再主張有受詐欺而撤銷意思表示。 ②被告已說明原告所購買之停車位為法定停車位，其所購買之停車位編號亦特定為法定停車位位置，且原告所購買之停車位權利亦登記予原告，並無原告所指一物二賣之情。而地下二層乃是防空避難室兼做停車位，惟實際產權仍依買賣契約所載，分算登記予購買車位之住戶，至於防空避難室乃是依建築技術規則第142條第6款之規定設置，經新竹縣政府回函表示並違法之情，復以買賣契約並未約定保證地下二層樓非供防空避難室使用，且地下二樓作為防空避難室兼做停車場亦符合法令規定，原告指稱伊所購買之停車空間、防空避難室因被作為「防空避難室兼停車空間」及共用部份停車位占用，而有減少坪數價值云云，而依民法第92條、179條、184條、185條、246條、247條等規定，請求損害賠償，自屬無理。 ③原告又主張被告等人有溢收買賣價金4,825,802元等等，惟原告主張已屬無理由，業如前述，且其所計算之溢收價金，亦屬無據。另其所主張之管理服務費42.4元，併主張至清償日止，應每日加計42.4元等語，均屬無據。 ⑼如前所述，原告所購買之12、13、13-1、20、21號停車位為法定停車位，被告亦就原告所購買之停車位面積依約換算所應登記之權利範圍，併於權狀上記載車位號碼，而由原告專用，亦即關於買賣契約第4條第1、3項之共有部分雖登記為一個建號（即2693建號），但於權狀上已有特別註記原告就2693建號之權利範圍除了原證2買賣契約第4條第1項所約定之共有部分外，還有包括其所購買之停車位專用權利。原告空言指摘被告有違約登記將部份共有項目「停車空間」持分面積，改為共用部份地下一層「停車空間」、地下二層「防空避難室兼停車空間」持分面積云云，進而主張溢付360萬元之車位價款云云，均屬無據。 ⑽原告又主張前開2693建號應登記為車位所有人之部份共有約定專用「停車空間」卻登記為全體區分所有權人之共有部分，作為房屋公設坪數計價出售云云。然如前述，關於原證2、36買賣契約第4條第1、3項之共有部分雖登記為一個建號（即2693建號），但於權狀上已有特別註記原告就 2693建號之權利範圍除了原證2買賣契約第4條第1項所約定之共有部分外，還有包括其所購買之停車位專用權利，故對於原告所購買房屋取得之權利並無減損，且依建物所有權第一次登記法令補充規定第12條規定：「區分所有建物依主管建築機關備查之圖說標示為共用部分及約定專用部分，應以共有部分辦理登記。前項共有部分登記之項目如下：1.共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。2.空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電梯機房等。3.法定防空避難室。4.法定停車空間（含車道及其必要空間）。5.給水排水區域，如水箱、蓄水池、水塔等。6.配電場所，如變電室、配電室、受電室等。7.管理委員會使用空間。8.其他經起造人或區分所有權人按其設置目的及使用性質約定為共有部分者。」。準此，被告均是依法辦理保存登記，各區分所有權人所購買房屋、停車位之權利範圍均依約登記，並無原告所指一物二賣之情。 ⑾原告又抗辯伊所購買停車位不能證明為專用部份云云。惟查，區分所有權人得以持分共有之方式取得停車位「永久使用管理權」（最高法院著有88年度台上字第2931號判決意旨參照。地下室法定停車位雖以公共設施之名目登記於區分所有建物之共同使用部分內，但只有購買停車位之區分所有權人有此停車空間之持分，此種停車位性質上係屬公寓大廈管理條例第3條第5款所稱之「約定專用部分」。且原證2、36買賣契約第9條第1項約定地下層停車位約定由賣方依法令以停車位應有部份（持分）設定專用使用權予本預售屋承購戶；另依原告所提原證65之住戶規約第2 條第4項約定「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約或分管契約書使用其約定專用部份」，而如前述，在 2963建號建物中已有註明編號5A、5B建物之權利包括13-1 、20、21及12、13號停車位空間，依上說明，該五個停車位即屬A-5、B-5建物所有權人所專用。原告所指其購買之 13-1、20、21及12、13號停車位空間無法證明為約定專用等詞，即屬無理。３、綜上說明，原告起訴先以所購買之B-5房屋有何瑕疵，其後又提出關於B-5之各項瑕疵質疑，乃於訴訟後段又再提出其所另購A-5房屋共有部分有何瑕疵或是被告未依約履行等等，訴訟過程一再變更、追加事實理由，甚至以法令已規定之項目質疑被告等人未告知，試問被告依法令規定興建房屋，而與原告簽訂買賣契約，而法規多如牛毛，如何苛責被告須一五一十將之告知原告。是原告就其所購買 A-5房屋之共有部份指述被告有何溢收價金、債務不履行或侵權行為、不當得利，請求少價金等等，核其所執說詞，不但減少價金請求權已罹於除斥期間，其請求亦屬無理。（二）關於原告就B-5房屋部分之請求：１、關於原告就B-5房屋所指停車位、防空避難室所指瑕疵部份說明如下： ⑴關於「香禔」建案地下二樓層乃是依據建築技術規則施工編第142條第6款所規定設置，該款規定防空避難設備以兼作停車空間為限，是地下二層樓規劃為停車空間，並無違法。而原證2之買賣契約第4條第1項所稱「防空避難室（未兼作停車使用）」乃是指防空避難室範圍沒有規劃作為停車使用之其他空間，而由本大樓住戶依同條第2項之約定所共有。原告刻意曲解買賣契約第4條第1項中「防空避難室（未兼作停車使用）」是「整個」防空避難室沒有被作為停車使用，而指摘防空避難室被101輛停車位占用等等，實屬無理。 ⑵又防空避難室係屬建築法第102條之1及建築技術規則設計施工編第140、141條等規定所指：依法所建之公共設施乃法定強制附建之公共設施，故防空避難室之性質，應由建物全體所有人共同分擔其應有部分，始屬合理。而防空避難室得兼作停車空間亦如前述，而原告簽約購買B-5房屋時，亦購買編號20、21之停車位，此兩停車空間乃具合法之停車功能，而防空避難室既屬法定公共設施而由建物全體所有權人共同分擔其應有部分，則原告購買B-5房屋本應一同負擔此防空避難室之應有部份，而其所購買編號20 、21之停車位空間亦可登記專屬B-5建物所有權人所專用，是被告與原告簽訂買賣契約並無施以任何詐術，原告所指其所購買之停車位應提供給公眾停車、防空避難使用等詞，而認不符雙方買賣契約所約定，應屬誤會。 ⑶再依最高法院83年度台上字第1935號判決意旨「…惟依使用執照之記載，系爭地下二層係作為停車場使用，而實際上亦供停車場使用，並無違法使用之情形，且台北市政府工務局建築管理處82年6月12日北市工建使字第15004號函稱：在不妨礙防空避難室之使用及停車之進出使用情形下，原則上不予取締等情形觀之，被上訴人由原規劃之 6個停車位於使用執照核發後增設為12個停車位，縱因行政手續欠缺而有違章使用之處，亦屬主管機關之行政管理問題，系爭停車位並不因而不能為通常之使用。」，可知本件「香禔」建案地下二層樓作為防空避難室兼作停車空間，平時即作為停車使用，實際上並無不能為通常使用，而依原證59附件3之共有部分分配同意書所載，關於B-5、A-5 建物所包含2963建號之權利範圍已包含停車位面積之持分，故原告指稱防空避難室兼作停車位有何瑕疵云云，不無誤解停車位產權登記，與防空避難室之使用區分。 ⑷再者，原告於103年7月11日提出原證25之使用執照指出地下二層為防空避難室兼停車空間，防空避難室（3326.68 ㎡），可知至遲原告即已知悉地下二層為防空避難室兼停車空間，縱認原告所購買之停車位所在之地下二層為防空避難室兼停車空間有何瑕疵，惟原告於本院104年2月6日再開辯論後始以此理由主張買賣有何瑕疵，而主張減少價金，亦已超過6個月除斥期間。２、關於原告以地上一樓外廊開放空間、地下二層防空避難室兼作停車空間有違約登記，而致登記總面積誤差不足部份超過3%，而主張解除契約一事。經查： ⑴關於B-5房屋所附屬之停車位編號12、13部份係屬法定停車位，雖地下二層為防空避難室兼作停車空間，惟如前述，地下二層申請為防空避難室兼作停車空間於法無違，且防空避難室本屬法令規定所應設置之公共設施，而應由全體大樓住戶分擔其應有部份，而編號12、13停車位之權利範圍亦已登記在B-5房屋建物謄本上（見原證59附件3之 2619建號謄本），且依最高法院83年度台上字第1935號判決意旨可知，編號12、13號停車位雖位於地下二層之防空避難室兼停車空間使用，惟其實際使用上並無不能為通常使用，是原告指述有何不符契約約定之效用，而致房屋登記總面積誤差不足部份超過3%云云，即屬有誤。 ⑵原告雖辯稱伊所購買之停車位非屬約定專用，然原證59之 2619建號建物謄本上載包含編號12、13號停車位權利，依最高法院88年台上字第2931號判決意旨，即可認是將購買之停車位，以持分共有之方式享有停車位之「永久使用管理權」，並將購買之停車位以增加應有部分比例之方式登記，而使該2619建號建物所有權人可永久使用該12、13號停車位之權利。地下室法定停車位雖以公共設施之名目登記於區分所有建物之共同使用部分內，但只有購買停車位之區分所有權人有此停車空間之持分，此種停車位性質上係屬公寓大廈管理條例第3條第5款所稱之「約定專用部分」。而依原證2、36買賣契約第9條第1項約定地下層停車位由賣方依法令以停車位應有部份（持分）設定專用使用權予本預售屋承購戶；另依原告社區住戶規約第2條第4項約定「停車空間應依與起造人或建築業者之買賣契約或分管契約書使用其約定專用部份」。原告故意曲解買賣契約、住戶規約，訛言指摘被告所出售與伊之停車位非屬約定專用等等，容屬有誤，其主張解除契約，即屬無理。 ⑶原告再以編號12號停車位前有污水孔為瑕疵。惟查： ①按「物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第373條之規定危險移轉於買受人時有瑕疵存在為要件。在危險移轉前，買受人雖已發覺其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359 條之規定解除契約。本件買賣標的物尚未交付，為兩造所不爭，雖其物有瑕疵存在，但被上訴人既已表示願負擔保責任，以補足不足之坪數或予以改善，依上開說明，上訴人即不得主張解除契約，請求返還已付價金及費用。」，最高法院86年度台上字第1689號判決參照。 ②關於12號停車位在取得使用執照之時並無圓孔蓋，而其後因工程變更方將圓孔蓋改至12號停車位上。縱然原告指稱 12號停車位有何瑕疵存在，惟B-5房屋既未交付予原告（或陳瑞華），而被告亦表示願意無條件更換車位予原告，甚且原告所指之瑕疵若為屬實，被告亦未拒絕加以修復，依最高法院86年度台上字第1689號判決意旨，原告在B-5 房屋未交付之前，即主張該B-5房屋有何瑕疵，據而主張解除契約請求返還價金及賠償違約金等等，應屬無理。 ③依下水道法第8條規定，私人新開發社區、工業區或經主管機關指定之地區或場所，應設置專用下水道。同法施行細則第4條稱「新開發社區」為可容納500人居住或總計興建100住戶以上之社區。有內政部97年8月28日內授營工程字第0000000000號函可參。而依本件使用執照顯示，本案使用現場構築式建築物污水處理設施設計人數為492人，未達500人，因此毋庸設置專用下水道，於相關污水處理設備更易位置時，亦毋庸變更設計送審核。 ④而關於原告所指編號12之車位上污孔蓋於100年2月間即已完成該污孔蓋，而當時申請使用執照之編號12號停車位現況即如被證7號照片所示（當時即已有污孔蓋），至於原告所提出原證9之上下兩張照片明顯不同，其上面之照片是否B-5房屋地下二層現場位置實令人竇疑？而在102年5 月16日原告向被告表示更換車位時，即已知悉編號12停車位上有兩個污孔蓋，其後乃因原告要將B-5房屋轉售給他人未成交，原告遂藉詞被告將設有污孔蓋之編號12號停車位出售給伊，而主張被告有何債務不履行等情。是原告既知悉編號12號停車位上有污孔蓋存在，而仍願買受，被告等人自不負擔任何瑕疵擔保責任，且編號12號停車位上雖有污孔蓋，亦不影響停車之正常使用，自非重大瑕疪，原告以此理由依民法第359條主張解除契約顯失公平，是原告主張其以原證15存證信函解除B-5房地之買賣契約當屬無理。況原證15號存證信函僅在陳述B-5房屋之編號12號停車位上污孔蓋問題，與A-5房屋並無關係。 ⑤況且，依原證2買賣契約第26條第7項約定「買方同意本建照內房屋有關電力系統、水箱、管道、消防、給排水系統、電信配箱、瓦斯管、視訊纜線等公共設備之配置為整理之設計，…，倘因各該施工單位施工埋設或要求變更原有位置或增設時，買方應無條件同意。」。是雙方簽訂買賣契約之時，原告即已同意因應實際情形而變更電力系統、水箱、管道、消防、給排水系統、電信配箱、瓦斯管、視訊纜線等公共設備之位置或增設。縱然原告事後認編號12 號停車位有污孔蓋係存有瑕疵，但被告也同意予以更換，並寄發存函告知原告，惟原告卻不同意更換。是原告就雙方所同意約定之事項，於事後又再反悔指責被告有何不是，於法當屬無理。 ⑥又編號12號停車位部分，被告已將該編號12之停車位前的污水孔遷移回復與建築圖說相符，且系爭B-5房屋尚未交付原告，被告並未拒絕修復編號12號停車位之污水孔問題，原告即不得主張解除契約請求返還價金，況被告業已將原告所指編號12號停車位之瑕疵修復，故原告主張解除系爭B-5房地之買賣契約，請求返還價金及違約，自屬無據。 ⑦原告另稱其所購買編號A-5、B-5房屋，兩者係具有連帶關係云云。惟編號A-5、B-5房屋係各別簽訂原證36、原證2 兩份買賣契約，原告所指原證36、原證2之買賣契約第30 條部份，其僅是說明原證36之買賣契約所附之附件與土地買賣契約書具連帶性，並非指與另一份買賣契約（即原證 2之B-5房屋）間具有連帶性，原告恣意擴張解釋，並無理由。 ⑷原告抗辯被告就B-5房屋之買賣契約主張解除契約不合法云云： ①按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。本件原告雖指停車位之瑕疵問題，但原告曾經向被告請求更換停車位，被告亦表示同意，是雙方就原告所指之12號停車位已有變更為其他停車位，但原告嗣後又因其買主有意見（原告購買系爭房屋、土地係屬投資，其向被告等人購買系爭房地後，即欲轉手出賣他人），而拒不配合更換其他停車位。因此，本件縱原告所指之12號停車位有何瑕疵，非不可以更換停車位，或以其他方式修補，或減少價金方式補償，且被告已就原告所指編號12號停車位之污水孔加以修繕符合原設計圖說，是原告本即無權主張解除B-5房地買賣契約。 ②原告辯稱於102年5月30日即將所有權移轉登記及貸款相關文件提供給被告及銀行等語，被告已表示並非事實，否則被告不會寄發原證12之存證信函。而原告並未繳清房屋價款，被告即可拒絕將系爭房屋、土地產權移轉給原告或其指定之陳瑞華。而原告均知悉被告所寄給陳瑞華如原證12 、14之存證信函，已如前述，則原告辯稱該存證信函對伊或陳瑞華不生效力云云，應屬有誤。況且被告亦於103年1 月27日、103年2月20日分別寄發存證信函給原告、陳瑞華請求渠等繳納系爭房屋、土地價款，惟原告或陳瑞華迄今仍未繳納，則被告等人即有權解除系爭房屋、土地買賣契約，並以答辯一狀再為解除契約之意思表示。 ③原告雖以陳瑞華有提供被告及台北富邦銀行相關產權移轉及貸款文件，並由陳瑞華開立本票一紙給被告，故無遲延給付價金云云。然查，陳瑞華所開立給被告之本票只是擔保原告需繳納系爭房屋、土地之價款而已，而台北富邦銀行亦沒有撥款給被告等人，是被告等人從未收到原告所繳付之系爭房屋、土地價款，故被告等人基於同時履行抗辯，自可拒絕將系爭房屋、土地產權移轉給陳瑞華。反而是原告、陳瑞華於接獲被告等人通知給付系爭房屋、土地價款並辦理產權移轉時，原告或陳瑞華均藉口系爭房屋、土地有何瑕疵，拒不履行契約，是原告顯有遲延給付房屋、土地價款之情，從而被告等人行使系爭房屋、土地之買賣契約解除權，應屬有據。 ⑸原告另以被告不經催告而逕行解除契約，有違原證2買賣契約第30條第2項之約定，併未依原證4第三人利益契約書將B-5房屋、土地過戶予陳瑞華，及陳瑞華未曾向銀行表示不同意銀行貸款等語置辯。惟查： ①依原證4契約書第1條記載「甲方履行房地買賣契約書及附件所載義務時，乙方應將產權移轉登記至丙方名下…」，是原告仍應依約履行原證2、3之買賣契約。依原告所提出原證17可證明被告已經於102年3月29日通知原告及陳瑞華辦理產權過戶手續，並一併通知貸款銀行富邦銀行竹北分行會同辦理房貸手續，而且原告也不否認曾如被證3交屋驗收單上所載之日期（102年8月16日、同年9月26日）點驗B-5房屋，則原告所辯被告等人有罹於給付期限102年11 月16日之後方提出給付意思，而屬遲延給付、債務不履行云云，自屬無理。 ②雖原告另辯稱關於被證3驗收單上所填寫之有問題之項目係由被告所屬職員自行填寫，不代表僅有驗收單上所載之瑕疵云云。然被證3之驗收單上前後兩次（初驗、複驗）均有陳瑞華之簽名，而原告亦在場，倘若還有其他瑕疪未填載於驗收單上，則陳瑞華為何要簽名？而原告所舉原證 5-9照片之「瑕疵」若屬存在，亦可稍加修補即可，詎原告據此小瑕疵而主張解除契約，顯失公平。況且證人李諾韋到庭證稱B-5、A-5房屋並沒有被當作工務所使用，而原告所指凹凸不平油漆不均之情，雖於初驗時有此情形，但於複驗時已經改善，關於被證3之驗收單於複驗時已確認三項缺失已改善完畢，而打勾確認，是被證3號之真正，應無疑義，原告將打勾意思解讀為尚未修繕之項目，自屬有誤。至原告以被證3驗收單上之傳真日期主張被證3有偽造云云，但被證3驗收單業經證人李諾韋、黃曉君到庭證稱其真實性，至於被證3上所載之傳真日期「17/06/2013 14:24」之日乃是雙方未進行驗收之前，被告公司內部所傳真之空白驗收單，之後複印作為雙方驗收單時，一併將先前之傳真日期複印下來所致，原告以此辯稱係經偽造云云，乃屬無理。又被證3驗收單業由陳瑞華親自簽名，原告在場也沒有反對陳瑞華簽名確認。證人黃曉君亦證稱被證3驗收單所載之三項缺失已經修復完畢，且關於驗收單上的瑕疵是於初驗時根據客戶口頭提出而記載，而陳瑞華在初驗、複驗簽署被證3驗收單時，原告均在場，並沒有反對陳瑞華簽名，可知雙方就被證3號驗收單上所勾選之瑕疵已經修復，並無歧異。另原告也向被告等人表示要將 B-5房屋權利讓與陳瑞華，日後移轉登記予陳瑞華，則原告與陳瑞華共同在場與被告等人進行驗收程序，原告於現場未曾有任何意見，又未阻陳瑞華於驗收單上簽名確認驗收完成，是陳瑞華亦有代理或表見代理原告同意完成驗收之意。而證人陳瑞華既證稱伊於初驗、複驗時均在場，並稱伊均有現場拍照，苟於初驗、複驗時尚有被證3驗收單所載以外之瑕疵，則原告或陳瑞華為何不拒絕在驗收單上簽收？是陳瑞華所證述之詞，顯與常情有違，而不可信。且證人黃曉君亦證稱B-5貸款出問題的原因是銀行不同意有寬限期，而客戶（陳瑞華、原告）並未決定是否要貸款。再參照富邦銀行新竹分行回函表示其核准貸款條件因不符申貸人之需求，故未能完成撥款程序（陳瑞華申貸條件是要求3年寬限期，即3年內繳息不繳本金），故關於以 B-5房屋申請銀行貸款不成之原因全屬原告（陳瑞華）不同意銀行之核貸條件所致，原告指稱係被告未盡出賣人義務把B-5房屋產權移轉予第三人（陳瑞華）名下辦理貸款所致等語，即與事實不符。另由上開證人可知被告業將原告（或陳瑞華）在驗收B-5時所指之瑕疵修復完畢，故原告所指B-5房屋有何瑕疵，而片面主張拒絕給付，迨至被告主張解除契約後，又抗辯被告解除契約不合法云云，均屬無據。 ③而原告無法辦理B-5房屋貸款之實情係原告指定將B-5房屋產權過戶給陳瑞華，而銀行在辦理房貸時必須以B-5房屋、土地之登記名義人（陳瑞華）為主債務人設定抵押貸款，並以陳瑞華之配偶擔任連帶保證人。原告購買A-5、B-5 兩戶房屋純是投資炒作房地產，原告似為規避特種貨物稅及勞務稅第7條之15%稅金，故將B-5戶指定讓與陳瑞華登記為所有權人，以藉特種貨物稅及勞務稅第2條第1款自用住宅規定轉售獲利，而無庸繳納俗稱的奢侈稅。惟原告與陳瑞華已非夫妻關係（原為夫妻關係），且陳瑞華之收入所得亦不符富邦銀行所原規劃的貸款條件，故富邦銀行竹北分行即不同意陳瑞華以原貸款條件核貸，而要求陳瑞華必須於貸款後立即本息攤還。然陳瑞華不同意，復以陳瑞華與原告無配偶關係，而無法由原告擔任陳瑞華之連帶保證人。因此，陳瑞華就B-5房地部分才無法向銀行辦理核貸，而原告亦非B-5房地所約定之登記名義人，故原告亦無法以B-5房地貸款。因此，原告及第三人陳瑞華遲遲無法依約繳納B-5房地之各期價款。此可比較A-5房地可以順利向銀行貸款繳納價金，而B-5卻無法辦理貸款繳納價金，即可明瞭。 ④嗣被告公司即以原證12存證信函催告陳瑞華提供文件以便辦理產權過戶及房貸事宜，陳瑞華雖以原證13存函表示解除契約，但陳瑞華並非原證2、3買賣契約當事人，陳瑞華當無權表示解除契約，故原告於準備七狀表示陳瑞華已主張解除契約云云，於法未合，而且被告公司亦已以原證14 存證信函向陳瑞華表示其解除契約不合法。至於原告與陳瑞華共同具名所寄發如原證15之存證信函所述之瑕疵等情，均非被告等人所應負擔保之責，即便屬實，亦未構成解除契約之理由，且在原告未依約履行繳納價款之前，被告等人也有權拒絕先行過戶產權，故原證15之存證信函亦不生解除契約之效果。其後被告公司再以被證1、被證4號存證信函催告原告、陳瑞華履行契約，然原告或陳瑞華均未履行，則被告等人亦有權拒絕先將B-5房屋土地過戶予陳瑞華，而原告所辯被告等人有先將B-5房屋、土地過戶予陳瑞華之義務，亦與原證2、3號買賣契約之約定有違，故被告等人以歸責原告之事由而主張解除契約，自屬有據。 ⑤原告另以原證2買賣契約第18條、原證3買賣契約第7條辯稱如有不足差額時，得以房地辦理第二順位抵押清償云云。然細譯原證2買賣契約第18條第1項係約定以金融機構貸款523萬元，如有不足則依第2項約定以信用貸款方式辦理第二順位抵押，但原告根本無法以B5房屋辦理金融機構貸款，即無依第2項約定以信用貸款辦理第二順位抵押之理：同樣情形，原告亦無法依原證3買賣契約第7條第1項以 B5房屋之土地辦理金融機構貸款（預定金額988萬元），被告等人自無逕依同條第2項約定以信用貸款方式設定第二順位抵押之理。況且，被告於被證1、4存證信函中亦請原告、陳瑞華依原證2買賣契約第18條、原證3買賣契約第 7條之約定履行，惟渠等均置之不理，今又以上詞抗辯，當屬無據。 ⑥本件被告等人均依約履行，原告係因自己取巧欲規避特種貨物及勞務稅之課稅，而將B-5房地指定移轉給陳瑞華，未料銀行不予核貸，遲遲不依約履行，故一再藉詞各種理由主張被告等人有何債務不履行，或有詐欺行為表示解除契約，欲取回所繳納之全部價金，被告等人原先不同意，至其後考量訴訟程序冗長，故釋出善意可考慮法官所勸諭之和解方案，但原告卻得寸進尺要求被告等人除歸還全部繳納之價款外，還要再賠償300萬元，其後又一再追加請求賠償數額，如此條件令人如何接受？按一般購買戶於法官勸諭合意解除契約返還全部價金時均會樂於同意，惟卻無理要求被告額外賠償，除原告之原意以炒作房地意欲獲取報酬外，實難另作他想。是原告指摘被告等人有何違反民法第148條所定之誠實信用云云，顯見無理。再依原證2 之房屋買賣預定契約書附件四之代辦貸款委託書第2款約定「買方同意委託賣方全權代辦所購房地提供設定抵押權，以資辦理貸款等一切手續」，是原告應係同意被告等代為辦理銀行貸款，其目的乃是避免原告自行尋覓貸款銀行時，所可能產生如何使買賣雙方安全地各自取得房地產權、及房地價款，所以在買賣當時即事先約定由賣方代買方辦理銀行貸款，以確保辦理系爭房地之產權移轉時「連件」辦理銀行抵押權設定，並由銀行撥款給被告等人。惟原告等人並未經被告等人同意而自行去尋覓台北富邦銀行辦理貸款，且又不同意富邦銀行之核貸條件，非僅與雙方所簽訂之買賣契約有違，亦是原告自行拒絕富邦銀行貸款條件，而與被告無涉，故原告指摘被告等人未將系爭房地產權移轉給伊，而有違約云云。顯屬有誤。 ⑹原告主張被告應於交屋前履行先行給付之義務云云。惟查： ①原告雖主張同時履行抗辯，但原告於被告催告依約繳付價金時，遲遲不願繳付，是原告仍負有遲延給付責任，而被告以被證1主張因歸責原告而解除契約，繼之以被證4再向原告主張解除契約，迄至被告主張解除契約之前，原告均未主張同時履行抗辯，依最高法院50年台上字第1550號判例意旨「債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責」，故被告以原告給付遲延而主張解除契約，自屬有理。至於被告解除契約後，原告再行主張同時履行抗辯，亦無從使已解除之契約回復。從而，原告於準備書狀㈢狀始主張同時履行抗辯，已屬無據。再者，原告所指編號12停車位前之污水孔亦經被告依照原建築設計圖說修繕完畢，已無瑕疵存在，被告亦於103年12月16日陳報鈞院，而為原告所明知，故原告所指該項瑕疵亦不復存在，而不得再據此抗辯拒絕給付。從而即便鈞院認被告先前以歸責原告事由而解除買賣契約不合法，亦以此書狀為解除契約意思表示。 ②原告另指稱被告未於102年11月16日前交付無瑕疵之物予第三人，而主張被告等有債務不履行云云。然查：房屋預定買賣契約第15條第1項第3款約定「買方繳清所有之應付未付款（含交屋保留款）及完成一切交屋手續」、另第4 款後段明文約定「唯買方違反契約有關給付期款及配合貸款之義務時不在此限」，而本件原告違反雙方所約定之貸款方式，並未繳清未付款，已如前述，故被告等人即可拒絕將系爭房屋、土地交付給原告，否則在原告未繳付應付之價款，又令被告將系爭房屋、土地交付原告，則被告等人之權益即難以保障。因此，原告指稱被告有何債務不履行之情，顯屬有誤。 ⑺原告主張被告有何違約，而主張遲延利息給付義務云云，經查： ①原告與被告三人簽約購買B-5房地後僅繳付479萬元，而原告表示要將B-5房地產權移轉登記給第三人陳瑞華，故被告等人寄發原證12之存證信函通知陳瑞華，而原告與陳瑞華原為夫妻關係，原告亦知悉被告所寄發原證12之存證信函內容，否則陳瑞華又非與被告等人簽訂買賣契約之當事人，陳瑞華怎會寄發原證13之存證信函向被告等人表示解除房屋、土地買賣契約。又陳瑞華並非B-5房地之買賣契約當事人，至多僅有請求被告等人將系爭房屋、土地移轉至其名下而已，並無權向被告等人主張解除系爭房屋、土地買賣契約及損害賠償等。而原告於獲悉被告所寄發如原證2存證信函後（見原證15號存證信函第三行記載「本人經第三人陳瑞華通知台諡以第821、878號存證信函行使契約解除權」，可見原告均知悉原證12、14號存證信函），仍未依約繳納房屋、土地價款，經被告再於103年1月27日、103年2月20日分別寄發存證信函給原告、陳瑞華請求渠等繳納系爭房屋、土地價款，惟原告或陳瑞華迄今仍未繳納。而被告寄發原證14存證信函給陳瑞華，表示解除與原告所簽定之系爭房屋、土地買賣契約，原告亦知悉被告等人解除契約之意思表示（依土地預定買賣契約第11條第2 款、第14條），是被告等人即有權解除系爭B-5房屋、土地買賣契約，自無所為遲延給付之情。 ②再依原證1可知原告所繳納之期款僅至102年3月6日止、另依原證18通知單可以證明被告有在102年3月29日通知原告代辦貸款繳納買賣價款之情形，惟原告並未依約繳納，而依原證2之房屋買賣預定契約書附件四之代辦貸款委託書第2款約定「買方同意委託賣方全權代辦所購房地提供設定抵押權，以資辦理貸款等一切手續」，原告理應同意被告等代為辦理銀行貸款，但原告拒不配合，自屬原告違約在先，被告已主張同時履行抗辯，即無遲延給付之情形。 ③依原告所提原證17可證明被告已經於102年3月29日通知原告及陳瑞華辦理產權過戶手續，並一併通知貸款銀行富邦銀行竹北分行會同辦理房貸手續，而且原告也不否認曾如被證3交屋驗收單上所載之日期（102年8月16日、同年9月 26日）點驗B-5房屋，則原告所辯被告等人有罹於給付期限102年11月16日之後方提出給付意思，而屬遲延給付、債務不履行云云，自屬無理。 ④而兩造亦曾就系爭B-5房屋進行點交勘驗，當時原告也僅提出客廳門把手鬆動、花台落水孔罩未安裝、瓦斯偵測器要複驗等情，有客戶簽收之驗收單可憑，故無原告所指如原證5至9照片所指之瑕疵。另原告指其所購買之房屋有被充當工務所使用，並指該屋馬桶未清潔云云，原告所指並非屬實，而其所提出原證6照片7所示馬桶污垢情形原因為何亦不得而知，且縱是歸責被告等人致發生有此馬桶污垢，亦非不得清除，是原告所指之瑕疵並非重大。原告即無權以此瑕疵主張拒絕給付買賣價金。 ⑤準上，本件B-5房屋買賣契約純係原告遲延給付買賣價款，經被告催告後，仍拒不給付，而經被告表示解除契約，縱然原告於被告解除契約「後」方主張同時履行抗辦，亦無礙被告主張解除B-5房屋買賣契約。是原告指摘被告等人應負遲延責任，而請求給付遲延利息義務，當屬無理。３、關於原告抗辯減少價金請求權未罹除斥期間一事。經查： ⑴本件原告起訴後曾表明不願主張減少價金，而僅請求解除契約返還價金等語。迨至103年6月5日方於準備五狀表示依民法第359條請求減少價金，然依被證3顯示雙方曾於 102年8月16日、102年9月26日進行驗收，其上載有驗收之問題項目，且原告亦自承當時有提出各項瑕疵主張，由此可知，原告至遲於102年9月26日即知悉伊於本件中所主張之各項瑕疵，惟迄至103年6月5日始主張民法第360條所定之減少價金規定，顯已逾民法第365條所定之6個月除斥期間，是原告不得再主張減少價金。 ⑵又民法第360條係就約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定。必出賣人就買賣標的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之損害賠償。苟無此種約定，縱其物有滅失或減少其價值，或有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，亦僅得依同法第359條解除契約或請求減少其價金。最高法院亦著有71年度台上字第208號判決可資參照。又買受人得向出賣人請求不履行之損害賠償者，以買賣之物缺少出賣人所保證之品質為限，若出賣人就標的物之品質未有特別之保證時，縱有瑕疵，買受人亦僅得解除契約或請求減少價金，而不得請求損害賠償，此觀之民法第359條、第360條之規定自明，亦有台灣高法院台中分院95年建上字第7號判決可參。依原證2房屋買賣契約書附件㈧停車空間平面圖僅標示劃分出各個停車位，並無特別標註污孔蓋之位置，可知原告簽訂原證2號買賣契約之時，被告等人並未特別向伊表示伊所購買之停車位上絕無污孔蓋，故縱然編號12號之停車位之地面有污孔蓋存在而減損價值，亦僅得依民法第359條之規定行使權利，而不得主張債務不履行之損害賠償，而依前述，原告依民法第360條請求減少價金之時效已逾6個月而不得請求，復以原告所指之瑕疵縱然存在，亦非達到足已解除契約之程度，是原告於本件請求解除契約或減少價金或債務不履行之損害賠償，均屬無理。 ⑶再者，原告一次購買A-5、B-5兩戶房屋總價4,145萬元，已屬超乎一般人之資力，故於購買之時非無注意所購車位之位置，是原告於102年5月16日簽立附註條款約定更換車位時，應已知悉編號12號停車位上有污孔蓋，其既知悉此情而願更換，依民法第355條第1項規定，被告等人即不負擔保責任。若原告稱未注意編號12號停車位之實際情況，亦屬有重大過失，且被告亦未向原告保證所購車位地面上絕無污孔蓋之情，依民法第355條第2項前段，被告等人亦毋庸負擔保責任。 ⑷另就原告爭執防空避難室兼作停車空間有何瑕疵部份，原告103年5月12日提出原證25建物使用執照、原證34之壹樓平面圖，其上已有說明地下二層為防空避難室兼停車空間及壹樓平面空間設置，是原告至遲於此時即知悉其所稱地下二層為防空避難室兼停車空間、地上壹樓開放空間有何瑕疵之情，惟原告於104年2月6日再開辯論後，始再以地下二層為防空避難室兼停車空間及壹樓平面空間設置為理由請求損害賠償，即應逾越民法第365條之6個月除斥期間。４、被告並無原告所指廣告不實之情，說明如下： ⑴依原告所提出原證41房屋預約單，可知原告係一次購買B- 5、A-5房屋，倘被告等人真有對原告為任何詐欺行為，則為何原告僅表示購買B-5房屋時有受詐欺而陷於錯誤而要求解除契約，卻對於同一時間所購買之A-5房屋未曾表示有受詐欺陷於錯誤而要求解除契約？又「不動產買賣之價格，其形成雖難免不受周遭環境及經濟機能等客觀因素之影響，但最後均係取決於當事人主觀上自由之意思與判斷，祗須雙方互相表示同意，即可成交。而當事人之一方就同一標的物縱曾與第三人成立買賣，除非在法律上、契約上或交易習慣上有將此成交價格向他方告知之義務外，尚不得以其單純之緘默，遽指為隱瞞事實之消極詐欺。」，最高法院80年度台上字第2713號判決參照。依照買賣契約顯示原告購買A-5、B-5房屋時至少有8日以上之審閱期間，而原告一次訂購2戶房屋，總價款4,000萬以上，此何等慎重之事，原告豈有不審慎思考之理，而兩造間所簽訂之買賣價格均係原告出於自己意願，被告等人並未以其所指之原證22、23、43、44之資料對原告要約，依前開最高法院80年度台上字第2713號判決意旨，豈能事後評比他人之買賣價格而指摘出賣人（即被告等人）係違反善良風俗或廣告不實之方法詐欺原告？再依原證2、36號買賣契約第 26條第1項約定「買方確認除本契約明文記載外，與現場業務代表並無其他承諾或口頭約定」，其上有原告特別簽名確認，復將該契約提供給原告8日審閱，則原告所稱銷售人員黃鈺淇曾向伊做任何契約明文記載以外之保證云云，即與事實不符。 ⑵又原告亦承認其所提出之原證22、23、43、44等資料係蘋果日報及記者詹誌銘所撰寫，並刊載於蘋果日報或其網頁，該些資料均是他人所撰擬，怎能遷究於被告等人，而令被告應負其責任？況且，原證2買賣契約第26條第1項已約定「買方確認除本契約明文記載外，與現場業務代表並無其他承諾或口頭約定」，此為原告所簽名確認，故被告等人並未以原證22、23、43、44等資料向原告做任何保證。原告無非是在訴訟過程中找尋坊間報章雜誌、上網搜尋房仲業廣告內容，而事後訛言被告等人執該些資料向伊為保證收取買賣價金云云。至原告提出之原證45合約書並非兩造所簽署，其真正與否仍屬可議，原告執此合約書指摘被告等人所有二次工程施工云云，自屬無理。 ⑶另原告所提出原證46照片無從辨識該屋位處何處？且從該照片也可看出插孔蓋尚未安裝，落地窗上貼有膠布，可證該屋尚處於施工階段，該屋之地板鋪設木板或可能是為保護地板免受踩踏損壞之情，原告執此照片即稱被告等人曾將B-5、A-5房屋充當工務所云云，自屬無據。另原告所提出原證29、34、30、35等圖並無法看出圖說與現場情景之差異為何，其遽以原證2房屋買賣契約第1條前段、第23條第1項後段、第2項、第25條、第30條、第31條等主張告有重大過失違約等等，自屬無理。而依原告所提出之原證22 、23報紙及網頁，其內容是蘋果日報之報導，並非被告公司之報導，被告也從未向原告標榜絕無二次施工等語要約，而依原證2、36號買賣契約第10條第5項亦約定買方同意賣方免費為其施作公設，買方日後不得異議或要求，另第 26條第10項約定「本大樓之公共設施部分，部分非屬建照核准施工圖範圍內，係基於本大樓整體使用、強化功能考量，買方同意賣方於取得使用執照後無償（贈與）本案之附屬設施（圍牆及門禁）之配置，此部分增建或改建為建照核准圖外之施作，賣方並不保證其無瑕疵，係屬二次工程，買方於事前已充分知悉並同意賣方保有變更修正之權，且無異議，於完工點交後之所屬權責由買方承受，日後並由買方或管理委員會行使使用權及管理權。無論任何情況下買方或管理委員會不得要求恢復原狀或返還買受物或請求金額補償」，此約定經原告事前審閱8日，並於簽約時特別由原告簽名確認知悉，是原告所主張原證25、29、 30之二次工程（或如原告所主張污孔蓋亦屬二次工程）縱然存在，亦是經原告簽約時所知悉而同意簽約，當屬原告先前同意施作，依民法第355條之規定，被告等人毋庸負擔保責任。 ⑷末查，關於公平交易法上有關「不實廣告」之規範，主要是在規範事業間之競爭行為，並非直接保護消費者。又出賣人與買受人所簽訂之約定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約，仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消費者保護法第22之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯非民法第153條「當事人互相表示意思一致，契約始行成立」之基本精神，故原告以其所提出之廣告資料即非當然為兩造所約定之買賣契約內容。更何況該些廣告資料均非被告等人所為。準此，被告等人對原告並無任何侵權行為，原告所主張以消費者保護法22條、51條、公平交易法之規定請求賠償，顯屬無理。（三）被告出賣給原告之A-5、B-5房屋之所有權狀中，就停車位、及公設共有部份所登記坪數與原證36、2之買賣契約第2 條第2項所約定之買賣坪數並無短少，說明如下：１、依原證36號買賣契約第2條約定購買編號12、13、13-1等3 個停車位，其面積合計27.82坪（另含車道及其他必要空間），但事後原告表示要將12、13之停車位更換為B-5房屋之編號20、21停車位（長寬為6.0公尺×2.50公尺），所以A-5房屋之三個停車位編號改為20、21、13-1號，B-5 房屋改為12、13號。惟計算停車位面積尚包括車道及其他必要空間，而原先A-5房屋之12、13號停車位與B-5房屋之 20、21號停車位交換時，並未就A-5房屋之12、13號停車位所附屬之車道及其他必要空間與B-5房屋之20、21號停車位所附屬之車道及其他必要空間相互交換。故以下停車位之面積，則以A-5房屋之13-1、20、21號停車位與B-5房屋之12、13號停車位之面積（含車道及其他必要空間），一併核算。２、關於原證36之買賣契約第2條第2項所示A-5房屋所購買之 12、13、13-1號停車位面積（含車道及其他必要空間）為 27.82坪，另原證2號買賣契約第2條第2項所示B-5房屋所購買之20、21號停車位面積（含車道及其他必要空間）為 19.2坪，合計47.02坪（即27.82＋19.2）。３、再依原證60所附A-5房屋（建號2618）建物謄本所示所共有2693建號（面積：12306.83㎡）之應有部份為1409/100 000，其中含20、21、13-1號停車位之權利範圍各為258/ 100000，亦即停車位之面積為12306.83×258/100000×3 ＝95.254㎡（28.814坪）。而依原證60所附B-5房屋（建號2619）建物謄本所示所共有2693建號（面積：12306.83 ㎡）之應有部份為1125/100000，其中含12、13號停車位之權利範圍各為245/100000，亦即停車位之面積為12306. 83×245/100000×2＝60.303㎡（18.242坪）。兩者合計為47.056坪（即28.814+18.242），比前述原證2、36之買賣契約所約定購買停車位面積總計47.02坪多，足證被告均依契約移轉停車位面積予原告。４、依原證60所附A-5房屋建物權狀所載共有部份包括2693建號（面積12306.83㎡），權利範圍：1409/100000，包括 20、21、13-1號車位權利範圍各258/100000，故扣除停車位之權利範圍後，所擁有2693建號其他共有部份為635/ 100000（即1049/100000－(258/100000＋258/100000＋ +258/100000) =635/100000），換算面積為78.148㎡（計算式：12306.83×635/100000）。另共有2964建號部份為 0.8195㎡（即70.89×1156/100000=0.8195）。以上合計為78.9675方公尺（即78.148＋0.8195），較原證36買賣契約第2條第3項所約定之面積77.42平方公尺為多。５、而2618建號建物謄本所載主建物面積139.63平方公尺（比買賣契約所載138.64平方公尺還多），另包括陽台16.71 平方公尺、雨遮9.71平方公尺，均較買賣契約所載之陽台 16.69平方公尺、雨遮9.06平方公尺為多。６、B-5房屋部份： ⑴依原證2所附B-5房屋建物權狀所載共有部份包括2693建號（面積12306.83㎡），權利範圍：1125/100000，包括12 、13號車位權利範圍各245/100000，故扣除該12、13號車位權利範圍後，所持有2693建號建物之權利範圍為635/ 100000（計算式：1125/000000－000/100000×2），故換算面積為78.148㎡（計算式：12306.8×245/100000×2）；另共有2964建號部份為0.8195㎡（即70.89×1156/1000 00＝0.8195），以上合計78.9675㎡，比原證2買賣契約第 3條所約定共有部份面積77.72㎡還多。 ⑵而2619建號建物謄本所載主建物面積139.63平方公尺（比買賣契約所載138.64平方公尺還多），另包括陽台16.71 平方公尺、雨遮9.71平方公尺，均較買賣契約所載之陽台 16.69平方公尺、雨遮9.06平方公尺為多。７、是依前述，被告就原告所購買之A-5（建號2618號）房屋、B-5（建號2619號）房屋均依約辦理產權登記，並無原告所指短少或一物二賣情形等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、原告主張其於99年9月24日分別與被告聚合發公司及被告陳世坤、祁興國簽訂房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣契約書，購買坐落新竹縣竹北市○○段○○○號土地上興建之「香禔」建案編號A-5房地（含地下第2層編號第12、13、13-1號平面式停車位）、B-5房地（含地下第2層編號第20、21號平面式車位），A-5房地總價2,140萬元，B-5房地總價2,005萬元，A-5房地價款原告有依約給付，B-5房地價款原告已給付 479萬元；嗣兩造協議將原告購買之A-5房地所屬地下第2層編號第12、13號停車位與其所購買之B-5房地所屬地下第2層編號20、21號停車位互換，並於102年5月30日就B-5房地部分，與訴外人陳瑞華簽訂第三人利益契約書，約定被告應逕將B-5房地產權移轉登記予陳瑞華名下等情，業據提出房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣契約書、第三人利益契約書為證（見本院卷一第8至48頁、第164頁至198頁），並為被告所不爭，自堪認原告此部分之主張為真正。四、原告復主張系爭A-5、B-5房地有如上之瑕疪，其已就B-5房地解除契約，請求返還買賣價金及損害賠償，並請求被告就 A-5房地返還溢收價金、債務不履行、侵權行為、不當得利等為連帶賠償等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：（一）關於原告主張「香禔」社區一樓外廊為開放空間及被告以開放空間換取獎勵容積率，致一樓外廊為開放空間，得為不特公眾使用，日後並有被拆除之虞，有無致生原告損害部分：１、原告主張被告故意隱匿「香禔」社區一樓公共外廊為開放空間之交易資訊，並於「香禔聚合發24層歐洲宮廷建築」廣告第25頁宣稱「…不是伯爵夫人，也能擁有自己的午茶花園…文豪筆下的文明勝景，您專屬的生活饗宴」，表示該開放空間之設施，僅供承購戶使用，足以導致承購戶誤認廣告中所刊載之設施屬於建物給付內容或購屋者私人使用範圍，並於取得使用執照後違法以二次施工之方法將其封閉、增建、改建為社區公共設施，日後有被禁止使用、查報拆除之風險乙節，固據其提出「香禔」社區開放空間告示牌、系爭房屋售屋廣告文宣即中庭花園3D示意圖為證（見卷一第262、2633頁）。惟所謂「開放空間」，係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之沿街步道式或廣場式開放空間，可以增加建築容積率作為獎勵，此為都市計劃法第83條之1、都市更新條例第44條、建築技術規則第283條、第285條所明定。是被告將建築基地留設一定比例作為開放空間以換取獎勵容積，尚非法所不許。又前揭廣告文宣於中庭花園3D示意圖下方記載「珍藏都心最優雅的留白、和徐志摩的翡冷翠道過日安、轉身又見海明威鍾愛的巴黎香榭、不是伯爵夫人，也能擁有自己的午茶花園、可以盡情徜徉碧水綠蔭間、欣賞每一季盛開的爭奇鬥妍、文豪筆下的文明勝景，您專屬的生活饗宴」等文字，並無任何中庭花園為私人空間之保證，又原告所提出之「香禔」社區開放空間告示牌，亦有標示沿街步道式及廣場示開放空間之範圍，參以內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」規定，並未明確列入開放空間應提供公用或禁止約定住戶專用之應記載及不得記載事項，則縱被告未將開放空間必須提供非住戶之大眾使用載明於契約條款內，亦不能以此消極不作為即認被告有詐欺或故意隱瞞開放空間情事，是原告主張被告有侵權行為或不當得利情事云云，應非可採。２、又兩造房屋預定買賣契約書第10條第5項約定：「為求社區美觀及安全效果，買方同意由賣方於法定空地及其他共同使用部份施作公共設施裝潢、庭園植栽、圍牆等，供本大樓住戶共同使用。此部分施工係賣方免費贈送，並經買方於簽定本約當時即行認定，完工後交由管理委員會管理，買方日後不得有異議或要求。若有部份因故無法施作時，由賣方提撥此贈送工程之費用為管理基金。若已施作完成，則不論任何情況下，買方不得要求賣方恢復原狀或請求金額賠償或返還買受物。」等語（見卷一第13、167頁）；另於原告所提被告與不詳姓名者所簽訂之成屋買賣「不動產買賣合約書」第13條第6項亦明定：「本大樓之公共設施部分，賣方依建造執照核准圖面施工、交付，若有部分非屬建照核准施工圖範圍內，係基於本大樓整體使用、強化功能考量，由賣方無償（贈與）本案之附屬設施（圍牆、門禁、水景主牆、半戶外交誼廳、頂樓Sky Lounge ）之配置，此部分增建及改建為建照核准圖外之施作，賣方並不保證其無瑕疪，係屬二次工程，買方於事前已充分知悉而無異議，於完工點交後之所屬權責由買方承受，日後並由買方或管理委員會行使使用權及管理權，無論任何情況下買方或管理委員會不得要求恢復原狀或返還買受物或請求金額補償。」等情（見卷一第226頁），足見被告於銷售系爭房屋時，已在契約相關條文註明坐落一樓外廊等法定空地上之公共設施乃興建在社區住戶共同持分土地或共同使用部分，且該二次施工之公共設施，日後如有被拆除或變更之風險，應由承購戶自行負擔。３、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第354條定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限。若出賣之特定物所含數量缺少，足使物之價值、效用或品質有欠缺者，亦屬之（參見最高法院73年台上字第1173號判例意旨）。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疪擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（參見最高法院86年度台上字第2818號民事裁判）。是買賣標的物如係特定物，則瑕疵雖於契約成立時既已存在，就出賣人言，將該特定之標的物交付，即屬依債務本旨而為給付，對於物之瑕疵則依瑕疵擔保負其責任，尚不構成不完全給付問題，僅於瑕疵係於契約成立後發生者，因其給付不完全，始同時發生債務不履行責任。本件原告雖主張被告交付使用之「香禔」社區一樓外廊為開放空間及違章建築，日後有被拆除之虞，因認系爭房屋有民法第354條物之瑕疪及第227條不完全給付情事云云。惟被告既無詐欺或故意隱瞞開放空間情事，且系爭公共設施屬使用執照核准外之施作，係二次施工之違章建築，且為被告所同意施作，已如前述，則系爭公共設施之存在，乃被告依兩造間簽訂之系爭房屋買賣契約而交付，給付內容並無不符合債之本旨，被告亦無故意或過失不告知系爭公共設施為違章建築之情事，應認被告就系爭社區一樓外廊之公共設施部分不負物之瑕疵擔保責任。再者，本件係預售屋買賣，買賣標的物於締約時雖不存在，但於將來為可得確定且為特定物之買賣，則有關一樓外廊公共設施所在、是否為開放空間及公設面積配置比例均於締約時已固定，是兩造爭執一樓外廊公共設施開放空間、虛灌坪數之瑕疵應於兩造契約成立時已存在，自無不完全給付之債務不履行問題。４、末按公平交易法第21條第1、2項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入。」。第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」。另消費者保護法第22條第1項亦規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」。鑒於公平交易法第24條為一概括性規定，為使其適用具體化明確化，公平交易委員會於91年1月9日函頒「公平交易法第24條案件處理原則」，就該條適用之基本精神規定略以：「為釐清公平交易法第24條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以「足以影響交易秩序」之要件，作為篩選是否適用公平交易法或公平交易法第24條之準據。即於系爭行為對於市場秩序足生影響時，始依本條規定受理該案件，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消費者保護法其他法律請求救濟」。準此，公平交易法主要是規範企業與企業之間之不公平競爭而足以影響交易秩序之行為，亦即規範事業體就其所為之交易違反交易秩序導致對其他事業產生不公平競爭時，始得適用本法之規定，惟如前所述，兩造間既在系爭房屋預定買賣契約書已就系爭公共設施部分如何給付為約定，被告應無任何有「足以影響交易秩序」之行為，顯然與上開適用公平交易法之要件不合。５、從而，原告主張被告應負民法第354條、第359條之瑕疪擔保責任及同法第227條、第184條、第179條、公平交易法第21條、24條之損害賠償責任，並請求被告返還溢收價金 66萬6,467元，及賠償自102年12月5日起至清償日止每日加計5.85元之管理服務費及利息，即乏所據。（二）關於原告主張其所購買之停車位有漏載共用部份持分，而有違約登記不符專用停車約定等瑕疵部份：１、按停車空間屬性依「建築技術規則」規定，可分為法定停車位、增設停車位、獎勵停車位等3種。所謂法定停車位，依「建築技術規則」第59條規定，係指建築物依其總樓地板面積的多寡，而必須附設一定數量的停車位。又增設停車位，係指起造人或建築業者於建築法令容許範圍內，自行增設的停車位。而獎勵停車位則為依建築技術規則第 59條之2，由主管機關發布之台灣省建築物增設停車空間鼓勵要點所設置，此類停車空間若與法定停車空間在構造上及使用上各具獨立性，並取得「防空避難所在地址證明」，即可登記為主建物單獨移轉，若與法定停車空間在同一層，構造上及使用上無法區隔，即必須以公共設施方式辦理登記，另獎勵停車位之所有權人負有必須提供給不特定多數人之公眾使用義務，移轉時也必須明確告知受讓人。從而，獎勵停車位在使用上，其限制與義務自較法定停車位為多，核先敘明。２、次按建築法第102條之1第1項及建築技術規則建築設計施工編第140條規定，凡經中央主管建築機關指定之適用地區，有新建、增建、改建或變更用途行為之建築物或供公眾使用之建築物應設置防空避難設備。其防空避難設備之附建標準依建築技術規則建築設計施工編第141條第1項規定，非供公眾使用之建築物，其層數在6層以上者，按建築面積全部附建。又依停車場法第21條規定，建築物附設之防空避難設備，其標準符合停車空間使用者，以兼作停車空間為限。另建築技術規則建築設計施工編第142條第6 款亦規定，供防空避難設備使用之樓層地板面積達到200 平方公尺者，以兼作停車空間為限；未達200平方公尺者，得兼作他種用途使用，其使用限制由直轄市、縣(市)政府定之。依上開規定可知，建築物附設之防空避難設備兼作停車空間之用，是為法所容許。查，被告聚合發公司於 99年間，在新竹縣竹北市○○段○○○號土地上，興建地上 24層、地下2層1幢2棟92戶之建物，其中地下2層為防空避難室兼法定停車空間，面積3326.68平方公尺，除有排煙室、梯間、污水機房、水箱之共用部分外，另有法定平面式停車位101個（含長5.75公尺、寬2.25公尺之小車位47 個及長6公尺、寬2.5公尺之大車位54個）；又地下1層則有法定停車位11個（含來賓停車位5個）、獎勵停車位76 個，合計地下1、2層共有停車位188個等情，業據本院依職權向新竹縣政府調取(102)府使字第291號使用執照全卷核閱無訛，另主管機關新竹縣政府亦認本案依建築技術規則建築設計施工編第142條，地下二層整層作為防空避難室兼停車空間使用，尚無不符之處，有新竹縣政府103年8 月7日府工建字第0000000000號函在卷可參（見卷二第20 頁）。而原告所購買之編號20、21、12、13、13-1號停車位，皆位於地下二層，屬平面式法定停車位，無獨立產權，車位規格除13-1號長5.75公尺、寬2.25公尺外，其餘車位長6公尺、寬2.5公尺，另含車道及必要空間面積共計分別為19.2坪、27.82坪，此見系爭房屋預定買賣契約書記載甚明（見卷一第10頁反面、第164頁反面）。再依被告簽約時所提供之地下二層停車空間平面圖，系爭編號20、 21、12、13、13-1號停車位，核與本件工程完工後建物測量成果圖所載之停車位置相符，此有停車位圖及測量成果圖影本在卷足憑（見卷一第34頁反面、35頁正面、第188 頁、卷三第88頁），足證被告前開停車位之規劃係依約及依法設置，並無違章增設或交付性質不同之獎勵停車位予原告之情形，又原告所購之停車位性質既為法定停車位，自無提供予公眾使用之義務，是原告主張被告交付之停車位有登記不符、應提供公眾使用之情形，即不足取。３、系爭房屋預定買賣契約第4條共有部分項目、總面積及面積分配比例計算約定「一、共有部分除停車位及部分車道持分面積另計外，係指門廳、走道、樓梯間、電梯間，電梯機房、電器室、機械室、管理室、受電室、幫浦室、配電室、水箱、蓄水池、儲藏室、防空避難室（未兼作停車使用）、屋頂突出物、健身房、交誼室、泳池廁所及烤箱、蒸器室、防災中心、電信室、機車區、地下層五個來賓停車位、垃圾間、公共外廊、管理維護使用空間及其他依法令應列入共有部分之項目。本大樓共有部分總面積計 1991.44坪。二、前項共有部分之權利範圍係依本大樓住戶（店舖區、3樓至24樓住宅區）各依該戶買受專有部分面積（主建物加附屬建物）及各區全部專有部分面積（主建物加附屬建物）總面積比例而計算。……三、停車位面積：係指地下一樓至地下二樓扣除前項共有部分應分攤面積後，由全部承購車位所有人依購買車位，分別共同持分，每個面寬2.5公尺及行動不便者使用車位之平面車位持分面積為31.74平方公尺（9.6坪），每個面積寬2.5公尺以下尺寸之平面車位持分面積為30.11平方公尺（9.11坪）。（含車位及部分車道面積持分在內）。四、地下一樓至地下二樓共有部分，除賣方以劃定之汽車停車位個別出售外，買方無條件同意，完工後由賣方依實際要求設機車停車位，地下第一層5個來賓車位並於本大樓管理委員會成立後，交由其管理，供本大樓使用，其使用管理辦法另訂之。」（見卷一第11、165頁），再參以卷附建物登記謄本所示（見卷三第247頁），共有部分台科段2693建號權利範圍，已明確將有購買車位者之車位編號、權利範圍標示，可知購買系爭香禔大樓房屋者，其購買房屋登記共用部分面積包含香禔大樓之前開共有部分項目及「依法令可列入共用部分之項目」，且共用部分面積分配比例計算，係將共用部分扣除汽車車位買受人應使用之停車空間及部分車道後，再按各區分所有權人專有部分之面積占全部區分所有權人專有部分之總面積比例進行分配，並與購買停車位者，登記共有部分為2693建號。至前開第4條第4項地下第一層5個來賓車位則登記共有部分2694建號。亦即香禔大樓住戶未購買停車位者，僅能按系爭買賣契約第4 條第3項約定之計算方式取得「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他共有部分之面積持分，及取得2694建號建物之持分。而有購買停車位者，除了取得「除停車位及部份車道持分面積另計外」之其他共有部分之持分，及 2694建號建物之持分外，另依系爭買賣契約第4條第3項之約定計算方式取得停車位面積之持分。準此，被告依上開約定分配比例計算登記為原告購買系爭房屋之共用部分面積及停車位面積，乃依約履行，難認系爭房屋共有部分有一物二賣、虛灌公共設施坪數之瑕疵，或原告所購買之停車位非約定專用停車位之情形。４、按內政部所頒布之建物所有權第一次登記法令補充規定第 12點規定：「區分所有建物依主管建築機關備查之圖說標示為共用部分及約定專用部分，應以共有部分辦理登記。前項共有部分登記之項目如下：(一)共同出入、休憩交誼區域，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等。(二)空調通風設施區域，如地下室機房、屋頂機房、冷氣機房、電梯機房等。(三)法定防空避難室。(四)法定停車空間（含車道及其必要空間）。(五)給水排水區域，如水箱、蓄水池、水塔等。(六)配電場所，如變電室、配電室、受電室等。(七)管理委員會使用空間。(八)其他經起造人或區分所有權人按其設置目的及使用性質約定為共有部分者。」。是共同出入、休憩交誼地區，如走廊、樓梯、門廳、通道、昇降機間等及法定停車空間，於登記時應以共用部分登記。故被告將買賣契約第4條第1、3項所約定之共用部分、停車位部份合併辦理同一建號（即2693建號），即無違誤。原告主張應將停車位持分面積另編建號設置部分共有項目「停車空間」約定專用云云，當無可採。５、原告又以系爭香禔大樓「停車空間」、「防空避難室」（未兼做停身使用）部分違約使用，致地下一層約定專用停車位，地下二層「防空避難室」1712坪使用面積被共用部份停車位占用，而主張被告有詐欺情事，並依民法第92條撤銷A5房屋買賣契約，或依民法第246條第1項、第247條第1項解除契約云云。惟按，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；前條之撤銷應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第92條第1項前段、第93條前段定有明文。查原告於103年5月16日即提出系爭2619建號之建物謄本及使用執照（見卷一第138頁），嗣於同年月26日再提出民事補充理由(二)狀主張防空避難室違反使用權約定等情（見卷一第146頁），是至遲於此時原告應已知悉地下二層為防空避難室兼做停車空間使用，惟其遲至104年9月10日始提出言詞辯論狀並主張受詐欺而撤銷99年9月24日所簽訂A5房屋買賣契約意思表示，依前開規定，自非法所許。再者，原告所購買之編號20、21 、12、13、13-1號停車位為法定停車位，皆位於第下二層之防空避難室兼作停車位使用，且各該停車位之專有使用權，亦已依買賣契約所載，分算登記予原告等購買車位之住戶，已如前述。按建築法第102條之1第1項、及建築技術規則建築設計施工編第59條至第62條、第140條至第144 條規定，建築物應附建防空避難設備或停車空間，其規範意旨乃期使興建房屋時能兼顧社會（停車位不足）及民防（防空避難）需求，但此等規定，僅要求必須依法設置防空避難設備及法定停車空間，且不能挪作他用（用途限定），並無強制依法附建之防空避難設備或停車空間僅能由區分所有權人共有之意。蓋防空避難設備之設置，旨在因應空襲等災變發生時，附近居民（包含公寓大廈之區分所有權人、使用人與鄰近獨立住宅之住戶與行人）能有避難之空間，而停車空間之設置，目的亦在於解決鄰近街道之停車問題，並未進一步限制該等防空避難設備或停車空間僅能供作區分所有權人使用，而不能供非區分所有權人使用。換言之，建築物依法附建之防空避難設備及法定停車空間，若在構造上得與其他部分區隔分離，在使用上亦具獨立之出入通道時，即非不得作為單獨之所有權客體，於區分所有權人間、或房屋出賣人與買受人間對於此一防空避難設備或法定停車空間有特別約定時，宜基於私法自治之精神，准許渠等將此地下室之法定避難設備或法定停車空間約定為共同使用部分、專用部分、甚或是專有部分而使用，在約定為專有部分時，即應認為該部分亦屬區分所有。原告強將停車空間、防空避難室與法定停車位區分，而認其所購買之停車位、防空避難室因被作為「防空避難室兼停車空間」及共用部份停車位占用，而有減少坪數價值云云，並依民法第92條、第179條、第184條、第185條、第246條、第247條規定請求損害賠償，及返還溢付之買賣價金4,825,802元，溢付之土地暨車位價款360萬元，及按日加計42.4元之管理費至清償日止，均屬無據。（三）系爭A-5、B-5房屋，權狀就停車位及公設共有部份所登記坪數與系爭買賣預定買賣契約書第2條第2項所約定之買賣坪數並無短少：１、查原告所購買系爭A-5房屋之編號12、13、13-1號停車位，其面積合計為27.82坪（另含車道及其他必要空間）， B-5房屋之編號20、21號停車位，面積合計為19.2坪（含車道及其他必要空間），總計車位面積為47.02坪（27.82 ＋19.2＝47.02），此有房屋預定買賣契約書附卷可稽（見卷一第10頁反面、第164頁反面）。嗣兩造雖合意將A-5 房屋編號12、13停車位與B-5房屋之編號20、21號停車位互換，惟並未就各該車位所附屬之車道及其他必要空間交換。故於計算停車位之面積，爰以A-5房屋之編號13-1、 20、21號停車位與B-5房屋之編號12、13號停車位之面積（含車道及其他必要空間）一併核算，核先敘明。２、查系爭A-5房屋（建號2618）建物，共有部分台科段2693 建號，面積12306.83平方公尺，原告之應有部份為1409/ 100000，其中含20、21、13-1號停車位之權利範圍各為 258/100000，亦即停車位之面積為95.254平方公尺（123 06.83×258/100000×3＝95.254）換算為28.814坪。另系爭B-5房屋（建號2619）建物，共有部分台科段2693建號，面積12306.83平方公尺，原告之應有部份為1125/10000 0，其中含12、13號停車位之權利範圍各為245/100000，亦即停車位之面積為60.303平方公尺（12306.83×245/10 0000×2＝60.303），換算為18.242坪，此有建物謄本在卷可按（見卷三第220頁反面、卷一第138頁），是系爭 A-5、B-5房屋停車位面積合計為47.056坪（28.814＋18. 242＝47.056），已超出前述房屋預定買賣契約書所約定應交付之車位面積47.02坪，足證被告業依約定移轉停車位面積予原告。再者，系爭A-5房屋共有部分2693建號，扣除停車位之權利範圍後為635/100000（1409/000000－ 000/100000×3＝635/100000），換算面積為78.148平方公尺（12306.83×635/100000＝78.148），另系爭A-5房屋共有部分2964建號面積為70.89平方公尺、權利範圍 1156/100000，換算面積為0.8195平方公尺（70.89×1156 /100000＝0.8195），合計共有部分扣除停車位之面積後為78.9675方公尺（78.148＋0.8195＝78.9675），亦較系爭A-5房屋預定買賣契約書所載共有部分面積77.42平方公尺（見卷一第164頁反面）為多。又系爭B-5房屋共有部分 2963建號扣除停車位之權利範圍為635/100000（1125/000 000－000/100000×2＝635/100000），換算面積為78.148 平方公尺（12306.83×635/100000＝78.148），系爭B-5 房屋共有部分2964建號部分面積為0.8195平方公尺（70. 89×1156/100000＝0.8195），合計共有部分扣除停車位之面積後為78.9675方公尺（78.148＋0.8195＝78.9675），亦已超出B-5房屋預定買賣契約書所約定應出售之共有部分面積77.42平方公尺（見卷一第10頁反面）。足見被告就原告所購買之A-5、B-5房屋均依約辦理移轉登記，並無原告所指短少或一物二賣情形，灼然甚明。（四）關於原告就B-5房屋部分之請求：１、關於編號12號停車位上有污水孔蓋、及B-5房屋有客廳牆面、大門口上方、廚房門口等凹凸不平、油漆不均，大門口上方裂縫、客廳至餐廳樑下輕隔間縫隙、臥室插座上輕隔間縫隙、廚房角落上方裂縫、廚房另一邊角落上方裂縫、臥室插座下裂縫，主浴浴缸前石材裂縫，廁所馬桶非新品，已被使用過有髒污等瑕疵部分：按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。又買賣因物有瑕疵，而出賣人依前5條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第354條第1項、第 359條分別定有明文。可知，物之出賣人，對於買受人所負瑕疵擔保之責任，係以其物依民法第373條之規定危險移轉（即交付）於買受人時有瑕疵存在為要件。在交付前，買受人雖已發現其物有瑕疵，如出賣人未確定的拒絕擔保，買受人尚不得主張民法第359條之權利（最高法院86 年台上字第1689號判決參照）。在特定物之買賣，在危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院86年台上2808號判決參照）。經查：本件係屬預售屋買賣，原告亦不否認系爭B-5房屋尚未交屋，依上開規定，系爭B-5房屋本無物之瑕疵擔保之適用。再者，原告雖主張系爭B-5房屋有客廳牆面、大門口上方、廚房門口等凹凸不平、油漆不均，大門口上方裂縫、客廳至餐廳樑下輕隔間縫隙、臥室插座上輕隔間縫隙、廚房角落上方裂縫、廚房另一邊角落上方裂縫、臥室插座下裂縫，主浴浴缸前石材裂縫，廁所馬桶非新品，已被使用過有髒污，另編號12號停車位上有污水孔蓋等瑕疵，並提出瑕疪照片為證（見卷一第49至55頁），復經證人陳瑞華到庭證稱：「（建商是否曾經就B戶進行驗收情況？）有驗收但不完全，有驗收過兩次，建商沒有修復，第一次是驗屋內項目，在場的人有我、范先生、林鈺凌、工地主任戴英彥，第一次驗收的結果是廚房牆壁裂開、廚房牆角發霉、浴室馬桶好像有人使用過，黃黃的，浴室地上的磁磚有裂開不是天然的紋路、客房房間的門把鬆動、房間門框掉漆，還有外面露台的不鏽鋼排水孔沒有裝上蓋子，屋內也很髒。第二次驗收時只有門框有改善，磁磚的部分我沒有看不知道，沒有印象排水孔有沒有裝上蓋子，其他都沒有改善，第二次出了屋內之外還有驗停車場，第一次的時候他說停車場沒有完成所以是第二次去驗，我去看停車場時看到停車場上有十幾個孔蓋，我的車位是12、13號車位，那一次我站在車位前面沒有看到我的車位上有孔蓋，當時現場很混亂所以沒有發現，後來是原告通知我我才知道12號車位上有兩個孔蓋…」、「…正式驗收第一次是8月16，第二次是9月26日，我在現場有看到交屋驗收單，但交屋驗收單沒有拿給我，寫完也沒有給我看，黃曉君寫完後拿給范先生簽，但范先生不簽所以拿給我簽，我簽的時候有看，其他的部分我沒有請他寫，他說會盡快處理」、「（為何其他瑕疵的部分沒有請他記載到驗收單中？）我是第一次驗屋，所以我不清楚驗屋的程序為何」、「（第二次驗屋的客戶簽認是否為你所簽？）是我所簽，但他都沒有記載，我不知道他為何沒有記載，交屋驗收單後來也沒有給我」、「（提示證物五至八照片，該照片為何時所拍攝？初驗時是否有出現照片上之情況？）我有看過，照片是我拍的，是八月底拍的，第一頁上方照片是大門旁邊的牆，下方照片為客廳的插座，第二頁上方照片為廚房，下方照片為廁所馬桶，第三頁上方照片為大門牆壁的裂痕，下方照片也是，第四頁上方照片是廚房與客廳的牆角，中間照片是廚房牆角，下方照片是浴室，證物九停車場的照片是我和范先生照的，是證物五至八之後拍的…」等語（見卷一第 288頁反面至299頁正面）。惟查，被告公司承辦系爭房屋驗收程序之證人黃曉君到庭證稱：「我是業務客服，處理從簽約完到交屋的業務，A-5與B-5之前是林鈺凌處理的，我是從複驗的時候開始接手，複驗時我與李諾韋在場，我們針對缺失單所載初驗的缺失作驗收」、「（提示被證三交屋驗收單，系爭房屋之初驗日期為8月16日、複驗日期為9月26日？）是，複驗時只針對初驗的三項缺失做驗收，有做好就會打勾，這三項缺失都已經改善」、「（在場有哪些人？驗收之情況？）當時原告與陳小姐都有在場，也有跟他們說明驗收的情況，他們也沒有說其他項目要修繕，當時他們也沒有提出不同的意見」、「（交屋驗收單是否會給屋主？）只會給屋主簽名，最後是交給公司」、「（地下停車場是否在驗收之範圍？是否曾經就地下停車場進行驗收？）複驗時有帶他下去看停車位，停車位不在驗收的範圍，只是帶客戶下去看車位，沒有驗收的程序」、「（初驗和複驗時，是否有證物五至八照片上之情況？原告或陳瑞華是否有要求要改善？是否有要求這些情形要登載在交屋驗收單上？）大門口裂縫、輕隔間縫隙臥室插座上、縫隙大門口上方、凹凸不平油漆不均廚房門口我有印象，這些當時並沒有寫在缺失單上，複驗前巡屋子時有發現這樣的情形，後來在複驗前也有修補完成」、「（ A-5與B-5是否當過工務所？）沒有」、「（為何照片上馬桶黃黃的？）我沒有印象」、「（缺失單上那三項是否證人所寫？）這不是我寫的，這是初驗時林鈺凌寫的，我複驗時是帶這張單子去」、「瑕疵的項目是客戶口頭提出由我們記載」、「（複驗時是否已經將瑕疵全部修復完畢？）是」；另證人即被告公司工地主任李諾韋亦稱：「（是否參與B-5的驗收？）有，初驗時我去試水、試電，沒有問題我就離開，戴英彥負責土建部分。複驗是針對初驗時屋主提的缺夫內容看有無改善，本來是戴英彥要去，因為他在忙就變成我去，針對初驗前的三項缺失有經屋工確認施工完成，複驗時B-5那一戶沒有反應未施作完成」、「（初驗和複驗時，是否有證物五至八照片上之情況？原告或陳瑞華是否有要求要改善？是否有要求這些情形要登載在交屋驗收單上？）凹凸不平油漆不均我有印象，其他的沒有印象，複驗前進去房屋時有看到凹凸不平油漆不均，後來複驗時有改善，如果沒有改善原告應該會反應」、「（請求提示被證三交屋驗收單，複驗的工地主任是否為證人簽的？簽名時是否有確認瑕疵都已修復？）是我簽名的，當時已經確認這三項已經修復」、「（請求提示被證三，那三項缺失打勾的意思為何？）代表已經請屋主確認這三項缺失已經改善完成，屋主也同意」等語（見卷一第 292至295頁），並有交屋驗收單1紙在卷可資佐證。查前揭交屋驗收單初驗不合格原因僅記載「1.客廳旁臥室門把鬆動。2.次臥花台落水孔罩未安裝。3.瓦斯偵測器複驗。」等三項，並未記載原告所指B-5房屋之前揭瑕疪，惟證人黃曉君、李諾韋亦不否認B-5房屋複前驗確有牆面裂縫、輕隔間縫隙、油漆凹凸不平等瑕疪，僅證稱複驗時已將之修復而已。衡情原告所指牆面裂縫、輕隔間縫隙、油漆凹凸不平、馬桶髒污等瑕疪，均屬輕微而稍加填補或刷洗即可補正，或因此而未將之記載於交屋驗收單上，兩造就上開瑕疪是否已修復固互有爭執，惟揆之前揭說明，被告既未否認有上開瑕疪，僅係爭執其已修復而非主張縱有瑕疵亦拒絕擔保，則原告尚不得主張民法第359條之權利。又系爭編號12號停車位上固設有原設計圖所無之污水孔蓋（見卷一第53、54頁），然若非污水處理設施排放清理或施工時並不影響停車之正常使用，核其情形，亦非重大瑕疪而可補正，是原告執上開理由解除契約，亦顯失公平，應屬無據。況，被告業於本件訴訟中，即103年11月間將編號12號停車位上之污水孔蓋移除，此有現場照片在卷可按（見卷三第21頁），並為被告所不爭。從而，原告於 102年12月20日以新竹西門郵局212號存證信函解除系爭B- 5房屋之買賣契約，不生解除效力。２、次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條雖有明文。惟民法第254條之規定，僅係法律所認解除權之一種。如契約當事人間，自行約定解除契約原因且未違反法律規定或公序良俗者，基於私法自治原則，亦非法所不許（本件最高法院103年度台上字第2482號判決發回意旨參照）。查系爭房屋預訂買賣契約第18條貸款約定：「一、第六條契約總價內之部分價款523萬元，由買方與賣方洽定之金融機構之貸款給付，由買賣雙方依約定辦妥一切貸款手續，惟買方可得較低利率或有利於買方之貸款條件時，買方有權變更貸款之金融機構，自行辦理貸款，除享有政府所舉辦之優惠貸款利率外，買方應於賣方通知辦理貸款日起二十日內辦妥對保手續，並由承貸金融機構同意將約定貸款金額撥付賣方。…三、買方如無需辦理貸款或減少貸款金額者，其原擬貸款金額或減少貸款金額應於賣方辦理產權移轉登記前，一次以現金或即期支票至賣方通知之指定處繳清。買方在未全數繳清上述貸款金額前，賣方得拒絕辦理產權移轉登記予買方，並經賣方逾期催繳期限仍未繳付時，則買方以違約論。」。第25 條違約之處罰約定：「…三、買方違反有關『付款條件及方式』、『房屋所有權移轉登記期限』、『貸款約定』、『房地轉售條件及質權禁止』及『特約事項』等四條之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之十五（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」，另土地預定買賣契約書第7條、第11條亦有相同之約定，有各該契約附卷可稽（見審一第15頁反面、16頁、第17 頁反面、第40頁反面、第41至42頁），堪認原告就系爭房地銀行貸款金額款之繳納，可自行選擇以現金或委由被告所洽定金融機構辦理貸款（即委辦貸款），或自洽金融機構辦理貸款（即自洽貸款）方式為之。惟無論以何種方式，經被告定期催繳貸款金額仍未履行時，則以違約論，被告即得據以解除系爭買賣契約。３、被告抗辯原告經其等催告後仍未如期給付第29期款（銀行貸款），被告業於102年11月29日通知第三人利益契約當事人陳瑞華7日內給付買賣價金，逾期未履行解除契約；復於102年12月12日發函予陳瑞華解除系爭買賣契約、103 年1月27日發函原告及陳瑞華催告及解除契約之意思表示、103年2月20日再由被告訴訟代理人羅宗賢律師代被告聚合發公司通知原告解除系爭買賣契約，復以答辯一狀再為解除契約之意思表示，應已合於系爭房屋預定買賣契約第 25條及系爭土地預定買賣契約第11條解除權之約定等語。查： ⑴原告於簽訂前揭房屋及土地預定買賣契約時，已一併書立代辦貸款委託書（見卷一第31、44頁），並於各該委託書第三條約定：「買方同意按照賣方指之時間、地點備齊所需證件，協同賣方辦理有關貸款之一切手續，且如需覓保證人或需買方親自會同辦理時，應自接獲通知日起一週內辦妥，不得藉故拖延拒辦或印信證件不全而不予補正，否則逾期即依違約論，買方自願依本房屋買賣契約書第25條違約處罰之規定視同逾期未繳款論，該房地由賣方自行處理，亦不得要求賣方補貼任何費用，絕無異議。」等語，足見原告原係委託被告代辦銀行貸款，則關於繳納系爭房屋第29期款及土地銀行貸款之程序、權利與義務，應悉依系爭房屋預定買賣契約第18條、第25條及系爭房屋預定買賣契約第7條、第11條之約定。 ⑵又系爭B-5房地原告指定過戶登記予訴外人陳瑞華，已如前述，故被告公司通知陳瑞華辦理貸款，該申貸案雖經審核通過，惟因核准條件未能符合陳瑞華之需求，故未能完成撥款程序等情，此經台北富邦商業銀行以103年8月13日北富銀個業字第0000000000號函覆本院在卷，並有個人金融授信申請書暨個人資料表附卷可稽（見卷二第42至44頁），復為證人陳瑞華所不爭（見卷一第290頁）。則原告既不同意被告所洽定金融機構之貸款條件，依前揭約定，即應於被告通知辦理貸款日起20日內自洽金融機構辦妥對保，並由承貸金融機構將約定貸款金額撥付被告，否則即屬違約。 ⑶按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權；又債務人得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人，民法第269條第1項、第270條分別定有明文。又第三人對於債務人享有直接請求給付之權利，然因契約而生之撤銷權、解除權，仍屬契約當事人所享有，第三人不得主張。查兩造102年5月30日就系爭B-5房屋簽訂第三人利益契約書，約定被告聚合發公司應將系爭B-5房屋產權移轉登記至陳瑞華名下，陳瑞華並有請求被告聚合發公司移轉產權之權利，有第三人利益契約書附卷可稽（見卷一第48頁），依上開說明，陳瑞華並非系爭契約當事人，於債務人未依約對其為給付時，固得請求債務人未向自己為給付所生之損害，惟因契約所生之解除權，則仍為兩造當事人所享有。從而，被告聚合發公司於102年11月29日以台中大隆路821號存證信函通知陳瑞華應於文到7日內提供產權移轉登記及貸款之必要文件，逾期解除契約；復於 102年12月12日以台中大隆路887號存證信函通知解除契約；及陳瑞華於102年12月2日以新竹武昌街郵局1495號存證信函解除同一契約（見卷一第56至64頁），均不生解除之效力。惟被告聚合發公司再於103年1月27日、103年2月20 日，分別以台中大隆路郵局66號存證信函、豐原郵局98號存證信函定期催告原告繳清系爭B-5房地餘款，逾期解除契約，有存證信函及回執附卷可參（見本院卷一第99至 102頁），並於103年3月6日言詞辯論期日復以民事答辯一狀為解除契約意思表示，惟原告迄未為之，為其所不爭，則原告於違反系爭房屋預定買賣契約第18條及系爭土地預定買賣契約第7條約定後，經被告聚合發公司限期催告仍未履行之情至明，依首揭說明，被告聚合發公司上開通知解除系爭買賣契約，並請求原告賠償系爭B-5房地總價款百分之15之違約金，自屬於法有據。 ⑷至原告雖主張系爭B-5房地約定在交屋過戶前被告等應先完成瑕疵修補義務，並在交屋前逕將房地產權先轉移登記至陳瑞華名下，原告始有繳款義務，再者，依系爭房屋預訂買賣契約書第30條及土地買賣契約書第14條，土地預定買賣契約書與房屋預定買賣契約書具連帶性應共同履行，被告等負連帶責任，依民法第258條規定，應由其全體共同催告原告給付買賣價金及行使解除權方屬合法云云。惟查，系爭房屋預定買賣契約第14條約定：「房屋所有權移轉登記期限：房屋所有權之移轉登記，應於使用執照核發後四個月內備妥文件申辦有關稅費及權利移轉登記。… 三、賣方應於買方履行下列義務時，辦理房地所有權移轉登記：㈠依契約約定之付款辦法，除約定之交屋保留款外，應繳清房地移轉登記前應繳之款項及逾期加付之遲延利息及工程變更款及產權登記之相關暫收款。㈡提出辦理所有權移轉登記及貸款有關文件，辦理各項貸款手續，繳清各項稅費、預立各項取款或委託撥付文件…㈢買方已依契約第18條「貸款約定」辦理。…」，足見系爭B-5房地，應於原告辦妥貸款後，被告始負有移轉登記之義務，而本件原告未完成貸款程序，已如前述，則被告自無移轉產權予第三人陳瑞華之義務。又本件原告雖係分別向被告聚合發公司與被告陳世坤、祁興國買受系爭房屋與土地，分別簽訂買賣契約，然系爭土地為系爭房屋之基地，無法分開而為利用，衡諸常情，分別出賣或承買僅徒增當事人之困擾，並無任何實益，故土地與房屋其中之一因解除契約或給付不能等情況，不能移轉所有權時，當事人當無單獨履行另一契約之意思，參諸系爭土地預定買賣契約書第11條關於違約之處罰，係以「房地總價款」百分之15為標準；及房屋預定買賣契約書第30條、土地預定買賣契約書第14 條分別約定「房屋預定買賣契約書」與「土地預定買賣契約書」具連帶性，應共同履行，任何一部分不履約時視同全部違約，解除一約視同全部解除等情，益證當事人之真意當係二契約須一併履行，若解除，亦須一併解除。又民法第258條規定：「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，其意思表示，應由其全體或向其全體為之」，所謂「契約當事人之一方有數人者」係指於同一份契約當事人之一方或雙方有二人以上之意，本件系爭房屋與土地契約究係不同之二份契約，則系爭房屋買賣契約之出賣人即被告聚合發公司單獨向原告為解除房屋契約之意思表示，即生合法解除之效力，並視同土地買賣契約一併解除，原告主張須由被告聚合發公司、陳世坤、祁興國全體共同行使解除權始為合法云云，尚非可採。４、原告復主張被告未將停車位另編建號，約定專用部分項目各項法律權利登記於建造執照建築平面圖、使用執照竣工圖、建物測量成果圖，並將各住戶停車位約定專用事項列明規約草約附件圖說、社區住戶規約附件圖說上，有違反房屋契約第4條第3項「分別共同持分」及停車位約定專用約定給付義務，而有債務不履行事實，原告爰依民法第 258條、第359條規定及房屋契約第23條、第25條第1、2項、第30條第2項解除契約，並按契約解除後之回復原狀法律關係請求被告等返還買賣價金479萬元及自已繳房地價款之翌日起至清償日止依日息萬分之5計算約定遲延利息，另按房屋契約第25條第1、2項規定請求被告給付違約金 300萬7,500元及法定利息云云。惟查系爭停車位被告業已依房屋預定買賣契約書第4條第3項之約定，由全部承購車位所有人依購買車位分別共同持分登記於2693建號，業如前述，並無債務不履行情事，是原告上開請求均無理由。（五）準此，原告主張系爭房屋地上一層「開放空間」（即公共外廊）有權利瑕疪、停車位有法令限制應提供公眾停車、防空避難使用，不符契約約定專用停車位之效用之瑕疪，及系爭B-5房屋有諸多施工、污水孔蓋之瑕疵，且均屬無法補正之重大瑕疵，為此依法解除契約，請求損害賠償、減少價金、返還溢付價金、不當得利等，均非有理，難以准許。五、綜上所述，原告主張系爭A-5、B-5房屋地有開放空間之權利瑕疪、停車位有漏載共用部份持分及違約登記不符專用停車約定等瑕疵，及系爭A-5、B-5房屋就停車位及公設共有部份有虛灌坪數而短少，暨B-5房屋有編號12號停車位上污水孔蓋及施工等瑕疪，其已就B-5房地解除契約，請求返還買賣價金及損害賠償，並請求被告就A-5房地返還溢收價金、債務不履行、侵權行為、不當得利等為連帶賠償等情，均無理由。又被告聚合發公司業於103年1月27日、103年2月20日，分別以台中大隆路郵局66號存證信函、豐原郵局98號存證信函定期催告原告繳清系爭B-5房地餘款，惟原告並未履行且主張解除契約；被告復於103年3月6日言詞辯論期日再以民事答辯一狀合法解除系爭B-5房地買賣契約，並依系爭房屋買賣契約第25條第2項沒入按買賣總價金百分之15計算之違約金即300萬元【計算式：2,005萬元×15%＝300萬7500元】後，將原告已繳交系爭B-5房地之其餘價金179萬元於訴訟中返還原告，業為原告所不爭，故原告已無權再向被告請求返還系爭B-5房地已繳交之買賣價金。從而，原告依民法第 92條、第354條、第359條、第360條、第179條、第227條、第226條、第184條、第250條、第256條、第259條、及系爭房屋預定買賣契約書第5條、第15條第1項、第23條、第25條、第30條、第31條，請求被告等連帶給付原告13,882,269元，及其中4,790,000元自102年8月6日起至清償日止按年息百分之18.25計算之利息，其中9,092,269元自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並連帶給付原告違約金3,007,500元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；暨請求被告連帶給付自102年12月 5日起至清償日止，每日加計48元損害賠償，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。中華民國 105 年 6 月 24 日民事第一庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 105 年 7 月 1 日書記官李慧娟

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