112年度訴字第1369號

原      告  吳湘芸 

訴訟代理人  黃韋齊律師                 

被      告  郭封奇 

訴訟代理人  陳瓊枝律師

上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國113年6月7日言詞辯論終結，判決如下：

訴訟費用（含鑑定費用）新臺幣陸萬柒仟玖佰貳拾玖元及自本判決確定之翌日起，加給按年息百分之五計算之利息，由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。

一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查，原告起訴請求被告應將門牌號碼新竹縣○○市○○路000巷00弄0號房屋（下稱系爭房屋）外牆之冷氣棚架、管線、支架拆除後回復原狀，並就起訴狀繕本送達翌日起至回復原狀之日止，按月給付原告新臺幣（下同）500元（見卷一第7～8頁書狀），迭經變更或更正（見卷一第94、497頁書狀），最後聲明：被告應將系爭房屋之原告及其他共有人所有外牆面，依社團法人新竹縣建築師公會民國112年10月30日鑑定報告（下稱本件鑑定報告書）所載鑑定結果所示所需工項、工法及修繕方法，將受損害部分予以修繕至回復原狀為止，並應委任社團法人新竹縣建築師公會鍾心怡建築師為施工監造人，於完工後取得監造人建築師認可簽章，建築師監造費用由被告負擔（見卷二第43頁書狀），核其所為變更，於程序上並無不合，應予准許。

　　「汙染牆面高壓清洗與環境清潔費用」，因為本社區屋齡多年，牆面本即存有色差且本件鑑定報告書於計算上，復未考慮計算折舊，再者，鑑定人認為原告指稱被告該戶2樓，尚有鐵架與室外機云云，但這並不影響維修牆壁所需操作空間，且所謂室外機及冷媒管遷移及安裝固定乙事，更無此必要，故原告最後主張應由被告一方自付監造費用並委託出具本件鑑定報告書之鍾心怡建築師認可簽章，明顯超出系爭鑑論、顯無理由等語，資為抗辯，爰答辯聲明求為駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。

（一）被告位於新竹縣○○市○○路000巷00弄0號之住○○○○位於○弄0號之住處，為相鄰且連棟之封閉社區之集合式透天住宅。

（二）系爭牆壁係位於被告與原告相鄰之共壁上。

（三）系爭牆壁係社區8戶所共有，包括原告與被告各有8分之1。　　　　　

五、本件爭執事項如下：「原告依照民法第184條第1項前段、第213條、第293條第1項、第767條第1項中段、第820條第2項之規定，請求被告如最後聲明所示之請求，有無理由？」（見卷二第81頁筆錄）。

七、本件經本院囑託社團法人新竹縣建築師公會鑑定，經該會指派楊長榮建築師、鍾心怡建築師辦理（見卷一第209～216頁、本件鑑定報告書第1～3頁記載之鑑定事項、要旨、依據、會勘日期及人員），其中對於鑑定事項第一點「被告釘鑿原告外牆之鑽孔、毀損原告二丁掛以及先前搭設鐵架或鑽孔或人為行為或填充灌入物，及牆面顏色不均色差等，如需回復原狀，所需工法及合理費用為何」乙項，經建築師檢視結果，被告已將爭議冷氣機鐵架固定方式調整，鑽孔部分以矽膠填補，二丁掛毀損部分已切割牆面，並以非整片二丁掛形式貼回，均未能達到原告認定之回復原狀標準，就此鑑定人認為如果要回復原狀所需合理費用為5萬2,500元，但是此費用是包含原告主張之牆面色差在內，而鑑定人已明確指出牆面色差乃材料老化、空氣汙染及雨塵所造成，社區其他棟房屋亦有此現象；對於鑑定事項第二點「若被告2樓仍尚存鐵架及室外機，占用原告外牆二丁掛，以不影響未來原告修復前提，應以何種方式調整尚存鐵架及室外機，所需工法及合理費用為何」乙項，鑑定人則指出尚不影響原告維修牆壁所需操作空間，除非法院認為有遷移必要，則此部分費用6,300元（見卷一第217～221頁、本件鑑定報告書第4～6頁記載之鑑定經過、分析、結果）。本院審酌鑑定人與兩造無利害關係存在，本其專業知識及實務經驗於現場實地查核之後，充分考量兩造爭議並給與兩造陳述意見之機會，方提出鑑定結論，且查原告對鑑定人判定如主文所示之外牆面其產生色差非可歸責於被告，及無須調整鐵架及室外機必要兩端，復未據提出第三方專業意見加以指摘，抑或請求補充鑑定，故應剔除本件鑑定報告書第5頁表格項次7「汙染牆面高壓清洗及環境清潔」，甚為明顯，又本件鑑定報告書第5頁表格項次10「稅金」，非為回復費用，本件鑑定報告書第5頁之次頁即另表7-2「室外機遷移估價單」，依兩造於最後期日所陳，已為遷移，附此敘明。

八、至被告抗辯：伊使用系爭牆壁是基於社區默示分管協議、伊合於民法第148條誠實信用原則沒有權利濫用、公寓大廈管理條例第9條第2項住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為云云等情，惟縱令社區住戶就他住戶使用社區共用部分不為異議、爭執或反對之表示，亦不代表有默示分管協議，原因甚多，或為權利意識之欠缺、或為基於睦鄰情誼而與人為善、或礙於處置能力之不足、或出於對所有權歸屬或法律規定之誤解，皆有可能，故而單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，並不代表默許同意，且被告訴訟代理人要求法院現場履勘社區共用牆壁使用情形，亦非證明所謂默示分管協議成立之適切方法。又，設置冷氣固然屬生活必要，但不能認為相關管線安設或固定支架，必得使用共用部分，且屬不得不然、最小侵害方式，故而被告前開所辯，非為可取。

九、綜上，依兩造於最後期日所陳，被告事後已將釘子、管線拆除及移除室外機，然既無客觀地回復外牆原狀，鑑定人認為此部分如需回復原狀，尚應辦理其所建議之若干工項，爰此可認被告所為，對於屬於原告及其他共有人之系爭牆壁，其所有權完整性，造成侵害，自應依民法第184條第1項前段、第213條，對原告及其他系爭牆壁共有人負損害賠償責任，而此項損害賠償方法，為回復系爭牆壁遭到鑽孔、二丁掛毀損等等破壞之事前原狀，係給付不可分，故原告得依民法第293條第1項規定，單獨為其他共有人請求被告以系爭鑑定報告所載方法而為修復，即卷一第219頁表7-1（編為本判決附件）其項次1、2、3、4、5、6、8、9所需工項（不含項次7，如前述），爰依民法第184條第1項前段及第213條規定，准許原告此部份之請求，判決如主文第1項所示。又，本件鑑定報告書係就各項工程整體費用所為評估，並非就具有獨立存在價值之修理材料單獨估價，且系爭牆壁損壞狀態其回復僅在使原告及其他共有人繼續行使系爭牆壁之權益，茲牆壁之新舊對於原告及其他共有人利用系爭牆壁之整體利益而言，並無差別或折舊問題，爰不再贅論民法第767條第1項中段、第820條第2項法文。惟關於原告引用臺灣臺北地方法院107年度重訴字第1303號判決（見卷二第60～61頁司法院外網判決書查詢），一併求為如主文第1項所示之系爭外牆於回復原狀後，應取得監造人認可簽章，經核兩案具體事實欠缺互為比附援引之同一或類似性（本案欠缺他案判決理由記載之修補位置、材料、工法之複雜性），原告復未再為說明及舉證此部分之必要性，故本件鑑定報告書第5頁表7-1項次7、10及次頁表7-2暨所謂認可簽章，俱無必要，若為請求，則不能准許，應予駁回，如主文第2項所示。前開原告勝訴部分，修復價值未逾50萬元，連5萬元都不到（見最後筆錄第3頁），是本件依民事訴訟法第389條第1項第5款，就原告勝訴部分依職權宣告假執行，原告聲明願供擔保僅在促請本院注意職權發動，本院無須另為准駁之諭知，再依民事訴訟法第392條第2項，依聲請宣告被告得預供相當擔保金免為假執行，如主文第4項所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請依其依據，併予駁回，如主文第5項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法、所用證據、證據調查之聲請，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論、列。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　5 　　日

                  民事庭      法　官　周美玲

本判決附件：本件鑑定報告書第5頁（出處：卷一第219頁）