112年度侵訴字第61號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  劉國賢

指定辯護人  本院公設辯護人楊淑婷 

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2588號、第2589號、第5670號、第5762號、第6150號、第12700號），及移送併辦(112年度偵字第20790號)，本院判決如下：

其餘被訴於111年11月底某日對甲 為性交部分，無罪。

一、緣丁○○因玩線上遊戲「傳說對決」而結識甲 (代號：AB000-A112005及AB000-Z000000000，真實姓名年籍、住所均詳卷，下稱甲 )，進而於110年12月13日開始交往，其明知甲 為14歲以上未滿16歲之少年，竟基於對14歲以上未滿16歲之少年為性交行為之犯意，分別為下列犯行：

(一)於000年0月間某日，在甲 住處（住址詳卷）附近不詳地址廟宇旁之空地，經甲 同意，以陰莖插入甲 之陰道，對甲 為性交行為。

(二)於000年0月間某日，在臺中市潭子區潭子火車站之公共廁所女廁內，經甲 同意，以陰莖插入甲 之陰道，對甲 為性交行為。

(三)於000年0月間某日，在臺中市潭子區潭子火車站之公共廁所女廁內，經甲 同意，以陰莖插入甲 之陰道，對甲 為性交行為。

二、丁○○明知甲 為12歲以上未滿18歲之少年，復基於引誘少年自行拍攝及製造少年為猥褻行為電子訊號之單一犯意，於111年2月至3月間之某日，要求甲 傳送裸照，甲 因認2人正交往中，遂以手機自行拍攝裸露下體、胸部之裸照3張（內容詳112年度偵字第2589號不公開資料卷第17頁），並以Facebook Messenger傳送予丁○○，以此方式引誘少年製造猥褻行為之電子訊號，丁○○進而將之儲存於其手機內，因而製造少年為猥褻行為之電子訊號。

三、嗣丁○○於111年12月4日與甲 分手後，心生不滿，遂告知友人乙○○(業經本院判處罪刑確定)此事，詎乙○○明知甲 為未滿18歲之少年、丁○○曾取得前開甲 裸照、非公務機關對於利用甲 前開個人資料應於特定目的之必要範圍內始得為之之事實，竟與乙○○共同基於製造少年之性影像(含電子訊號、照片)、散布少年之性影像(照片)、散布猥褻物品、意圖損害甲 利益而違法利用個人資料之單一犯意聯絡，先由丁○○於112年1月1日凌晨某時，在臺中市○區○○街000○00號2樓租屋處，以Instagram訊息傳送其收受之前揭甲 裸照3張，以及「我今天要跟大家一件事情不知道你們玩傳說有沒有認識一個叫“○○”的一個女生、她叫○○○住在○○○○○○○○○、今天要講個故事我沒看過這麼爛的女生、自己以為很漂亮跟我在一起時腳踏好幾條船、我完全不懂她心裡在想什麼覺得男人好玩是嗎還是覺得今天怎麼玩不會怎樣、但你錯了，妳今天遇到妳倒楣，我就讓大家知道你有多破」（全文詳卷）等文字予乙○○，乙○○將前開性影像之電子訊號及文字存檔後，再以電腦排版製成Word檔，並加註「公告」2字，並於同日3時許，在臺中市○○區○○路000號之統一超商潮貴門市將前開Word檔彩色列印為紙本1張（下稱「裸照公告」）。丁○○與乙○○2人共同製成上開「裸照公告」後，丁○○再指示乙○○前往張貼「裸照公告」，乙○○遂於112年1月2日4時許，至統一超商潮貴門市列印上開「裸照公告」20張（彩色10張、黑白10張），嗣於同日5時49分許，前往甲 住處（地址詳卷）門口張貼前開「裸照公告」1張，並於張貼完畢後，拍照回傳予丁○○。嗣丁○○、乙○○2人承前同一接續犯意，接續為下列行為：

(一)乙○○於112年1月3日2時30分許，至臺中市○區○○街0○0號之全家超商臺中一中街門市，列印上開「裸照公告」20張。嗣於同日3時48分許，丁○○與乙○○共同搭乘代號AB000-S00000000B駕駛之白牌車（姓名、年籍、車號詳卷）至甲 就讀學校（學校名稱、地址詳卷）週邊後，由乙○○下車，至校門口張貼「裸照公告」共9張(起訴書誤載為10張，應予更正)。

(二)丁○○指示乙○○前往張貼「裸照公告」後，乙○○遂於112年1月4日5時9分，持112年1月2日剩餘之彩色列印「裸照公告」，再前往甲 就讀學校旁之公車站牌門口張貼「裸照公告」2張，並於張貼完畢後，拍照回傳予丁○○。

(三)丁○○指示乙○○前往張貼「裸照公告」後，乙○○遂於112年1月5日2時22分，持112年1月2日剩餘之彩色列印、黑白列印「裸照公告」，再前往甲 住處門口張貼「裸照公告」6張；再於同日4時12分許，前往甲 就讀學校週邊之商家及公車站牌張貼「裸照公告」12張。並於張貼完畢後，拍照回傳予丁○○。

(四)丁○○指示乙○○前往張貼「裸照公告」後，乙○○遂於112年1月7日3時許，至統一超商潮貴門市列印上開「裸照公告」20張，再於同日4時5分許，前往甲 住處門口張貼「裸照公告」7張；並於同日4時38分，前往甲 就讀學校週邊之商家及公車站牌張貼「裸照公告」8張，並張貼完畢後，拍照回傳予丁○○(丁○○涉犯跟蹤騷擾防制法第18條第1項之跟蹤騷擾罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪部分，不另為不受理之諭知，詳後述)。

    丁○○與乙○○2人於前述(一)搭乘白牌車前往上述地點張貼「裸照公告」後，該白牌車駕駛員AB000-S00000000B因聽聞2人談論裸照事宜，於丁○○與乙○○2人下車後，遂與友人共同返回上址，撕下已張貼之6張「裸照公告」，並送往臺中市政府警察局第三分局立德派出所報案。且甲 及其父(代號AB000-Z000000000A)發覺住處及學校遭多次張貼「裸照公告」而報警，警方遂加強週邊巡邏，並於同日5時3分許，在甲 就讀學校週邊查獲乙○○手持「裸照公告」，逮捕乙○○並扣得其持有之「裸照公告」5張及手機1支，並循線查獲丁○○，及扣得其所有之手機1支，始悉上情。

四、案經甲 、甲 之父訴由臺中市政府警察局第二分局、第三分局、臺中市政府警察局大雅分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序方面：

　　按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第15條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第15條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所或其他得以直接或間接方式識別該被害人個人之資料，性侵害犯罪防治法施行細則第10條亦有明定。本案被告經檢察官以刑法第227條第3項之罪嫌提起公訴，屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免被害人甲 身分遭揭露，依上開規定，對於甲 、甲 之父之姓名、年籍、地址、就讀學校等足資識別被害人身分之資訊；另駕駛白牌車途經甲 學校附近之駕駛員之年籍、姓名，均予隱匿。

貳、有罪部分　　

一、證據能力方面：

  ㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決所引下列證據，如屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之情形，檢察官、辯護人及被告丁○○於本院審理程序時均表示同意有證據能力(本院卷二第106頁)，又本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均認有證據能力，得採為認定被告犯罪事實之依據。

  ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定

    程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障

    及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文

    。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟

    程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、辯護人及被告均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。 　

三、認定犯罪事實之理由及證據：　

    上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承在卷(他360卷第53至56頁；偵2589卷第41至51頁、第123至127頁、第219至 222頁、第261至263頁、第275至 278頁；偵2588卷第39至42頁；本院卷一第123頁、第220頁、第250頁；本院卷二第128頁)，核與同案乙○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時之陳(證)述內容(偵2589卷第147至153頁、第191至 195頁；偵12700卷第69至74頁、第75至78頁；本院卷一第123頁、第220頁、第251頁)，及證人甲 、甲 之父、AB000-S00000000B、AB000-S00000000C、AB000-S00000000D分別於警詢、偵查及本院準備程序之陳(證)述內容大致相符(他360卷第7至13頁、第15至17頁、第19至21頁、第23至24頁、第25至 26頁、第43至48頁；偵2589卷第75至79頁、第87至89頁、第269至 271頁；偵5670卷第103至109頁；本院卷一第124頁)；此外，復有真實姓名對照表、性侵害案件代號與真實姓名對照表各1紙（甲 代號分別為AB000-A112005及AB000-Z000000000，偵5762卷、偵5670卷不公開資料內）、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份 （偵2589卷第165至175頁；偵5670卷第143至153頁）、丁○○與乙○○之通訊軟體對話紀錄截圖1份、路口監視器錄影畫面截圖、甲 住家門口照片及路口監視器錄影畫面截圖、白牌司機所駕車輛（BMC-9627）之行車紀錄及路口監視器錄影畫面截圖、甲 住家現場照片、同案被告乙○○於112.01.02駕駛車輛前往被害人甲 家張貼公告之路口監視器錄影畫面截圖、甲 提供之丁○○臉書暱稱「全職高手」之個人頁面自拍照、訊息、line個人頁面截圖、扣案之乙○○手機內張貼公告之照片截圖、「裸照公告」原稿1張、「裸照公告」37張（偵2589號不公開資料卷一第21頁至109頁；偵2589號不公開資料卷一)在卷可佐，足認被告之自白皆核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。另起訴書記載被告、同案被告乙○○2人於犯罪事實四、(一)(即本判決之犯罪事實三、(一)部分)所張貼之「裸照公告」共10張，然經核對卷證資料實為9張(見偵2589號不公開資料卷一第101至102頁)，此部分顯屬誤載，本院自應予以更正，附此敘明。

四、論罪科刑之理由

(一)新舊法比較：　

　1.被告就犯罪事實二、三部分行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條、第38條於112年2月15日修正公布施行，於同年月00日生效。修正前第36條第1項規定「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」修正後第36條第1項規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」經比較修正前、後同條例之規定，其修正內容係將犯罪行為客體由「為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，參酌同條例第2條第1項第3款之修法理由為「衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，現行第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬」，是上開條例第36條第1項之修正並未涉及犯罪構成要件擴張、限縮，又法定刑部分則未有任何修正，是以，本次修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，就犯罪事實二、三部分，逕行適用裁判時兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定。

　2.又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之同次修法理由，謂「實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。故第二項及第三項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第二項及第三項既將「使兒童或少年被拍攝」之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第二項及第三項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益。」等語，足認該次修法係將實務上認為得以「製造」行為之文義涵括之「使兒童或少年自行拍攝之行為」，從「製造」概念獨立出來，並非另行制定處罰之構成要件。然修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定刑為「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，修正後之法定刑則為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定提高法定刑，並非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，就犯罪事實二部分，適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之規定。

　3.又修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項原規定：「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正後規定：「散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正後提高法定刑度，經比較修正前、後法律規定，修正後之法律並未較有利於被告，就犯罪事實三部分，應適用被告行為時即修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項規定。　

  4.被告行為後，112年2月8日刑法第10條增訂第8項「性影像」之規定，於同年月00日生效施行。該項所規定之「性影像」，係內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。本件被告就上開犯罪事實欄二所取得被害人甲 自行拍攝，嗣經其儲存於其手機內之裸照檔案，及同案被告乙○○將被告傳送之裸照檔案及文字存檔後，再以電腦排版製成Word檔，其2人取得之裸照檔案，均須藉由電腦處理後始能顯示影像，或轉換成電磁紀錄之形式儲存在電腦硬碟中，故屬電子訊號性質。然被告與同案被告乙○○共同製成上開「裸照公告」(紙本)後，該「裸照公告」內之照片已屬具體之物品，而非電子訊號。但核甲 所拍攝之上開電子訊號，被告、同案被告乙○○所製造之上開電子訊號，及被告與同案被告乙○○共同製造之上開「裸照公告」(紙本)，均為性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，均該當於修正前、後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之「性影像」規定，亦該當修正後刑法第10條第8項第2款所規範之「性影像」態樣，自應依法論處。　　

(二)

　1.修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條雖將「被拍攝」與「製造」並列，「製造」兒童或少年為性交或猥褻行為之電子訊號，並未限定其方式，故文義上應包括兒童或少年自我拍攝之情形，且與是否大量製造亦無關（最高法院103年度台上字第2699號、106年度台上字第2837號判決意旨參照）；另自該條例立法目的在保護兒童及少年免於遭受任何形式之性剝削、保護其身心健全發展觀之，可徵該條例之主要保護法益，係使兒童或少年免於成為性剝削客體，此不因拍攝或製造者為何人，而有差別待遇。是以，自我拍攝既屬「製造」文義可涵攝之範圍，且此文義解釋與該立法目的無違，則兒童或少年自拍性交或猥褻電子訊號而上傳者，應該當該條所定之「製造」行為。準此，被告引誘甲 同意而使甲 自行拍攝前揭裸照，核屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規範之「製造」行為。

　2.核被告所為犯罪事實一(一)、(二)、(三)之犯行，均係犯刑法第227條第3項對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪；其所為犯罪事實二之犯行，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年製造性影像罪(電子訊號)、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪(電子訊號)；其所為犯罪事實三之犯行，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪(含電子訊號、照片)、修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年性影像罪(照片)、刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪、個人資料保護法第41條之非法利用個人資料罪。被告所為上開犯罪事實三之犯行，與同案被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。

(三)起訴書就被告所為犯罪事實二之犯行，固認被告係涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，然起訴事實業已載明「丁○○於111年2月至3月間之某日，要求甲 傳送裸照，甲 因認2人正交往中，遂以手機自行拍攝裸露下體、胸部之裸照3張」等語，且公訴人補充理由書亦載明「本件被告係利用其於甲 交往關係，要求甲 傳送裸照，引誘甲 以手機自行拍攝裸露下體、胸部之電子訊號3張，並以Facebook Messenger傳送予被告丁○○」等語，認被告此部分犯行，該當於同條第2項之「促成合意拍攝要件」，與起訴書所論述之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪嫌，係一行為觸犯數罪之想像競合犯關係，請從一重之修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年自行拍攝猥褻行為之電子訊號罪嫌論斷等語 (本院卷二第81至83頁)，本院認檢察官業已起訴被告引誘少年自行拍攝之犯罪事實，起訴書僅是誤載法條，本院並不受拘束，自得依法審判；且本院業已於審理期間告知被告所涉上開罪嫌，亦無礙於被告之訴訟防禦權，併予敘明。

(四)被告所為犯罪事實二之犯行，其以一行為觸犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪、(現行)兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，犯罪目的單一，各行為間有部分合致，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪。另被告所為犯罪事實三之犯行，其於112年1月2日起迄同年1月7日止，於密接之時、地，製造甲 之性影像(含電子訊號、照片)、散布甲 之性影像(照片)、散布猥褻物品(甲 之裸照)、非法利用個人資料(甲 之裸照)之行為，均侵害相同法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，俱屬接續犯之單純一罪，應各論以一罪。且其所犯前開4罪，係與同案被告乙○○共同基於報復甲 之動機而為，各行為間有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪(含電子訊號、照片)。公訴人認應分別依被告於112年1月1日、同年1月2日、同年1月 3日、同年1月 4日、同年1月5日、同年1月7日等六次行為，論以6罪，其中112年1月1日之行為論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，112年1月4日、同年1月 5日之行為，依想像競合犯規定，從一重論以個人資料保護法第41條之罪，112年1月2日、同年1月3日、同年1月7日之行為，依想像競合犯規定，從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，尚有未洽。

(五)被告所為上開刑法第227條第3項之罪(3罪)、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪(1罪)、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪(1罪)，犯意各別，應依數罪併罰之例處斷。

(六)被告前因肇事逃逸案件，經臺灣臺東地方法院以105年度交訴字第12號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以105年度交上訴字第13號判決駁回上訴確定，又因妨害性自主案件，經臺灣臺東地方法院以105年度侵訴字第10號判決判處應執行有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院花蓮分院以106年度侵上訴字第27號判決駁回上訴確定，上開二案所處之刑，經臺灣臺東地方法院以107年度聲字第302號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並於107年12月4日縮短刑期執行完畢，此有臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(偵2589卷第19至 21頁；本院卷一第36至39頁)，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯。審酌被告前經科刑執行完畢再犯相同類型之本案，及被告前於100年間亦曾因妨害性自主案件，分別經臺灣高等法院花蓮分院以101年度侵上訴字第3號判決判處有期徒刑4年，經臺灣臺東地方法院以100年度侵訴字第40號判決判處應執行有期徒刑1年確定，上開二案所處之刑，經臺灣高等法院花蓮分院以101年度聲字第143號裁定應執行有期徒刑4年11月確定，於106年4月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院卷一第27至32頁)，顯見其前罪之徒刑執行無成效，對刑罰反應力薄弱，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告所犯上開刑法第227條第3項、修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪，雖係對於12歲以上未滿18歲之少年故意犯罪，然因其所犯各罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無庸依該條前段規定加重其刑，附此敘明。

(七)檢察官移送併辦事實(112年度偵字第20790號)與起訴之犯罪

    事實四、(一)至(六)部分(即本判決犯罪事實三部分)，為同

    一事實，本院自得依法併予審判。　

(八)爰審酌被告明知被害人甲 為14歲以上未滿16歲之女子，身心尚在發展，自我判斷力與保護能力未臻成熟，竟為滿足個人性慾，竟罔顧甲 身心發展，而與甲 為性交行為並引誘甲 自行拍攝上開裸照、接收甲 傳送之裸照後予以儲存在手機內，對被害人日後在婚姻、交友、兩性關係等方面造成不良影響，並侵害甲 之人格尊嚴及性自主決定權；嗣因故與甲 分手後，復利用其前揭儲存之甲 裸照，與同案被告乙○○共同製成上開「裸照公告」(紙本)，再接續於犯罪事實欄三所載時、地，單獨或與乙○○共同張貼該「裸照公告」，嚴重影響甲 之名譽、社會評價與隱私，所為均屬可議。另審酌被告於本案行為前之前科素行(見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷一第27至55頁)，其素行尚非良好；並考量其犯後坦承犯行，犯後態度尚可，然其迄今並未積極彌補被害人甲 之損害，尚未獲得被害人甲 、甲 之父之諒解；及斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪所造成之損害，兼衡被告自述「高中，入監前從事建築板模工作，每天的價錢不一樣，做一天算一天，通常薪水約2000元，家裡剩下阿媽，父母離婚，父親去年去世，媽媽沒有聯絡，家庭經濟還可以，阿媽是靠之前父親留下的錢生活。」等語 (本院卷一第252頁；卷二第127頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再審酌被告所犯上開各罪之犯罪態樣、時間間隔、侵犯法益，並考量各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生之效果，自由裁量權之內部性界限等情，經整體評價後定其應執行之刑如主文所示。

五、沒收部分：

　　按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項修正為「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。查被告為警扣案之I-PHONE XR手機1支(含＋00000000000號SIM卡1張)，為其所有並接收、儲存甲 傳送之裸照之工具，業據其於警詢、偵查中自承無訛(偵5670卷第55頁；偵2589卷第261至263頁)，爰依修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定， 於其所犯犯罪事實二之罪刑項下宣告沒收之。另扣案之「裸照公告」原稿1張、「裸照公告」(紙本)共37張(含尚未張貼之5張)，為內含少年性影像之物品，亦依修正後同條例第36條第6項規定，於其所犯犯罪事實三之罪刑項下宣告沒收之。就被告上開宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告丁○○明知甲 為14歲以上未滿16歲之少年，竟於111年11月底某日，在其位於臺中市○區○○街00號3樓之租屋處內，經甲 同意，以陰莖插入甲 之陰道，對甲 為性交行為1次。因認被告另涉刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之少年為性交罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、76年度台上字第4986號、40年度台上字第86號、92年度台上字128號判決意旨參照）。　　

三、訊據被告固坦承上開犯行，惟查，甲 為00年00月00日出生之人，有性侵害案件代號與真實姓名對照表(代號：AB000-A112005)在卷可參(偵5762號不公開卷第3頁)，則被告於111年11月「底」某日，在其位於臺中市○區○○街00號3樓之租屋處內，經甲 同意，以陰莖插入甲 之陰道，對甲 為性交行為1次時，甲 已滿16歲，核其所為即與刑法第227第3項之構成要件有間，自難以該罪相繩。本院自不得以被告之自白而認其有上開罪嫌，應依法就此部分為無罪之諭知。

肆、不另為不受理之諭知部分：

一、公訴意旨認被告前揭犯罪事實三、(一)至(四)所為，另涉犯跟蹤騷擾防制法第18條第1項之跟蹤騷擾罪、刑法第310條第2項之加重誹謗罪等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴人，效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第239條、第303條第3款分別定有明文。查被告所涉上開罪嫌，依跟蹤騷擾防制法第18條第3項、刑法第314條規定，均為告訴乃論之罪，而告訴人甲 及甲 之父於本院審理時，業經具狀對共犯乙○○撤回本案關於告訴乃論之罪之告訴，此有撤回告訴狀在卷可參(本院不給閱卷內)，揆諸上開規定，其撤回告訴之効力及於被告，故就被告所涉上開罪名，原應為不受理之諭知。然因被告所涉上開罪名，與本院前開認定有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

伍、不另為無罪之諭知部分：

　　公訴人認被告所為犯罪事實三之犯行部分，所涉個人資料保護法第41條之罪，尚有非法「蒐集」個人資料之態樣(起訴書第9頁、本院卷一第219至220頁)，然依本案卷證顯示，被告被告取得甲 傳送之裸照後，於犯罪事實三所為製造、散布少年性影像(含電子訊號、照片)等行為，均係利用其之前取得之甲 裸照為之，並無另外再「蒐集」甲 之裸照，尚難認其有非法蒐集個人資料之行為。此外，復無無積極之事證足認被告有何非法蒐集個人資料之犯行，是被告所涉上開罪嫌之犯罪嫌疑自屬不足，原應依法為無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，同屬個人資料保護法第41條之罪，與本院認定有罪之非法「利用」個人資料罪部分，具有高低度行為之關係，為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官郭逵提起公訴，檢察官林卓儀、丙○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　22　　日

                  刑事第四庭審判長法  官  唐中興

                                  法  官  李怡真

　　　　　　　　　                法  官  陳培維 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

                                  書記官  陳羿方

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11 　　月　　22 　日

兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條

散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣200萬元以下罰金。

查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

中華民國刑法第235條

散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。

意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。

前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。

個人資料保護法第41條

意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。