臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2799號 上　訴　人　臺灣彰化地方檢察署檢察官 被　　　告　程孝揚 　　　　　　00000-0000000000 上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣彰化地方法院 109 年度訴字第154號中華民國109年 9月10日第一審判決（起訴案號 ：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第12510，109年度偵字第953 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告乙○○與00000-0000000000（下稱甲○ 、民國00年0月生）共同基於販賣猥褻影像之犯意聯絡，自1 07年 8月起，至108年11月7日止，在彰化縣○○市○○街○○ 號之同居處所，一同利用網路群眾募資平臺www.patreon.co m，建立名為「fantasy factory」之創作人專頁，以美金10 0 元之價格，供全球網友訂閱、被告乙○○拍攝已滿18歲之 被告甲○裸露胸部、陰部之無修正猥褻影像照片，被告乙○ ○再將猥褻影像照片之網路連結，寄送至付費會員之電子信 箱，供不特定之付費會員得以觀覽該等猥褻照片，所得兩人 均分，至108年11月7日止，獲利共約6萬3,986.6美金（31萬 9,933美金乘20%）。嗣於108年11月7日，為警持臺灣彰化地 方法院核發之搜索票，在上開地點查獲。因認被告乙○○、 甲○（下稱被告2人）共同涉犯刑法第235條第 1項之販賣猥 褻影像罪嫌等語。 二、按行政及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識 別被害人之姓名或其他足以識別身分之資訊，兒童及少年性 剝削防制條例第14條第 2項前段定有明文。本案檢察官在起 訴書犯罪事實欄一，另起訴被告乙○○拍攝甲○未滿18歲之 猥褻行為電子訊號，因認被告乙○○係犯（修正前）兒童及 少年性撥防制條例第36條第 1項之拍攝、製造少年為猥褻行 為之電子訊號罪嫌，甲○在該部分為兒童及少年性剝削防制 條例規範之被害少年。依上開規定，自應將甲○之姓名、年 籍資料等足資識別身分之資訊予以保密，而本判決（即起訴 書犯罪事實欄二），屬於必須公示之文書，一旦在本判決公 開被告甲○之身分資訊，無異使犯罪事實欄一保護被害人之 意旨落空，基於體系及目的性之法律解釋，本判決亦對甲○ 之姓名及年籍資料等足資識別身分之資訊，加以隱匿。 三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而刑事訴訟法 上所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成 有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即 不得遽為不利被告之認定。 四、公訴意旨被告2人涉有前揭犯行，係非係以被告2人於偵查中 之自白、猥褻影像照片光碟、patreon.com/fantasyfactory 網頁資料、「Fantasy Factory-幻想工坊」臉書專頁截圖畫 面、「員林雪風電玩專賣」臉書專頁截圖畫面等為主要論據 。 五、訊據被告2 人堅詞否認有何販賣猥褻影像犯行，辯稱：我們 所拍攝者為藝術照，而非猥褻影像，而且我們已經採取安全 隔絕措施，包含：網頁路口處設有提示，滿18歲之人，才可 以進入瀏覽、需註冊登入patreon 會員、需同意參與發起之 群眾募資，並選擇100 美金之贊助方案、採取實名制認證等 語。經查： ㈠被告2人於上揭時間、地點，共同利用網路群眾募資平臺www .patreon.com，建立名為「fantasy factory 」之創作人專 頁，再以美金100 元之價格，供全球網友訂閱、被告乙○○ 拍攝已滿18歲之被告甲○裸露胸部、陰部之無修正影像照片 ，被告乙○○再將猥褻影像照片之網路連結，寄送至付費會 員之電子信箱，供不特定之付費會員得以觀覽該等猥褻照片 ，所得兩人均分，嗣於前揭時間，為警持原審法院核發之搜 索票，因而循線查獲等情，業經被告2 人於偵查、原審及本 院審理時坦承在案，並有起訴書記載之上開證據資料附卷可 以佐證。是此部分之事實，可堪認定。 ㈡按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列 猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指 對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教 育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺 激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而 排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布 ，使一般人得以見聞之行為。所謂猥褻，指客觀上足以刺激 或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與 論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之 道德感情，有礙於社會風化者為限；同條第2 項規定所謂意 圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為， 亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性 、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行 為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺 不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不 採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或 持有該等猥褻資訊、物品之情形（司法院大法官會議第 407 號、第617 號解釋參照）。是依前揭司法院大法官會議解釋 意旨，可認定刑法第235 條所欲規範者，應限於下列兩類猥 褻物品：第一類係所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而 無藝術性、醫學性或教育性價值」之硬蕊（hard core ）猥 褻資訊或物品；第二類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性 慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非 硬蕊（或稱軟蕊）之一般猥褻資訊或物品，且後者以「相關 資訊或物品未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得 以見聞之行為」為必要。查： ⒈根據被告乙○○所提供、由付費會員閱覽之無修正影像照片 顯示（此部分另行彌封存卷），此為被告甲○裸露胸部、陰 部之影像照片，並未含有暴力、性虐待或人獸性交等內容， 自非屬硬蕊之猥褻出版品。 ⒉「軟蕊」之猥褻資訊或物品部分，依被告2 人之辯解，本件 應先審究「是否有適當之安全隔絕措施。」本院認為被告 2 人就上開資訊或物品，已設有適當之安全隔絕措施，相關證 據及理由如下： ⑴一般人於瀏覽patreon平臺上「fantasy factory」之創作人 專頁前，網頁入口處設有確認是否已滿18歲之篩選連結，視 窗下並設有確認是否已滿18歲之篩選連結（見原審卷第83頁 ），一般人見18歲才可以進入瀏覽的網路頁面，應該可以輕 易判斷即將進入之網頁內容，涉及裸露、不適合18歲以下觀 覽之相關影像、照片，有接受意願者，才會點選進入，不會 讓無接受意願者，被迫接收該資訊、物品。 ⑵進入網頁後，必須支付美金100元，才能收到被告2人傳送之 「無修正寫真圖包」（即被告甲○裸露胸部、陰部之無修正 影像照片，相關網路頁面資料與說明，可見他字卷第105 頁 ），換言之，不付錢，就不會收到涉及裸露的本案系爭資訊 、物品。付費機制，就是一種合理的控管措施，不付錢，就 不會直接見聞，不會在公然的狀態下，突然、被迫接受猥褻 出版品，進而引發「羞恥感」、「厭惡感」。 ⑶本件係採取「實名制」認證，除了必須支付美金100 元外， 尚應提供護照或身分證明文件，完成認證後，被告2 人才會 提供「無修正寫真圖包」的連結，給完成實名制的會員私人 信箱（見他字卷第105頁，原審卷第85 頁至第99頁之相關實 名制認證資料，另依據偵查卷第17 頁之網路頁面資料顯示， 該網頁資料以簡體字批評「實名制」，可見被告2 人確實使 用此方式控管，並藉此防止照片外流），此一舉動，可以有 效管控接受該性言論之人，無意願者，不會提供自己的資料 進行驗證。 ⑷公訴意旨於原審論告時認為，patreon 網路平臺上，固設有 警語，但此非被告2 人所架設，且實名制，為形式審查，無 法排除未成年人使用父母親的護照、信用卡冒名閱覽，而本 案涉及網路經營，並非大法官於解釋當時所能預見，被告 2 人利用此種新興手法，每月獲取新臺幣60萬元之利潤，自應 負擔更嚴格安全隔絕措施等語（見原審卷第309頁至第311頁 之論告書），然而，本案涉及「猥褻出版品的言論與出版自 由」，與「免於強行接受猥褻出版品之自由」（不接受性資 訊的言論自由）的基本權衝突，過度偏袒一方，都將會不當 侵害基本權，而是否為適當的隔絕措施，重點不在於由何人 架設，而是這樣的隔絕措施，是否足夠讓一般人不會輕易見 聞，而上開司法院大法官解釋並未將此限於未滿18歲之兒童 及少年，事實上，家長對於網路使用安全，也有一定的保護 責任，不能將全部教養、保護責任，完全加諸在網路經營者 ，否則，網路的自由度與便利性，將大受影響，以本案而言 ，被告2人所使用的上開隔絕措施甚為嚴格，若要求被告2人 採取近乎完全隔絕的措施，在現實網路世界根本不可能，也 是對被告2 人施加過重的負擔，無異是對性言論自由的不當 侵害。 ⑸證人即查獲本案之員警張震宇於原審審理時證稱：本案因為 接獲民眾檢舉網頁「www.fantasyfact ory.xyz 」的網站上 （下稱xyz 網站），張貼有色情照片，我才開始進行偵辦， 而我在民眾檢舉的色情照片上，發現有patreon.com.fantas y factory的浮水印，所以我才又連結patreon的網站，發現 要付費、填寫資料，才能觀覽這些照片，而這個patreon 的 網站連結之後，並不會直接看到裸露的照片，至於有無未滿 18歲不能進入網頁的警告表示，我已經忘記了；之後我循線 查到被告2人，但被告乙○○表示，上開xyz網站，並不是他 所架設的，且因為這個網站架設在境外，我無法繼續查緝等 語（見原審卷第243頁至第255頁）。益徵被告2 人確實有上 開「適當之安全隔絕措施」，且本案是警方接獲民眾檢舉xy z網站，才開始進行司法調查，並非patreon網站涉及裸露影 像照片，此一證據資料，並無法證明被告2 人涉有本案犯行 ，而檢察官亦未起訴被告2人在xyz網站上，散布本案照片， 此部分自非本案審理範圍，且卷內亦有被告乙○○曾經報案 網路存放的照片遭盜用之資料（見原審卷第133頁至第161頁 ），可見被告乙○○辯稱上開xyz 網站是遭盜用，應可採信 。 六、綜上所述，本案既非硬蕊，被告2 人又在上開網路設有警告 標語，點選已滿18歲後，才會進入網路頁面，一般人應可輕 易判斷，網頁內容並不適合未滿18歲之人觀覽，有意願者， 才會點入，即便進入網頁後，還要支付100 美元，才會收到 「無修正寫真圖包」，並非進入網頁後，就可以直接觀覽， 只有對此感到興趣之人，才會付費購買，無此嗜好者，不會 被迫接受。更何況本案亦採取「實名制」，經過認證後，被 告2 人才會寄送「無修正寫真圖包」的連結，可以有效掌控 訂閱者，避免外流。可見被告2 人於本案已經採取「適當之 安全隔絕措施」，自與刑法第235條第1項之構成要件不合。 原審因而以檢察官所舉之上開證據，仍存有合理之懷疑，尚 未達於可確信其真實之程度，不足以證明被告2 人有刑法第 235條第1項之販賣猥褻影像罪嫌，不能證明被告2 人犯罪， 依法應為無罪之諭知。經核並無不合，應予維持。 七、檢察官上訴意旨略以：㈠司法院大法官會議第617 號解釋中 所例示之隔絕措施為「附加封套、警告標示或限於依法令特 定之場所等」，此係針對實體之一般猥褻出版品交易所為例 示，非實體交易所採取之隔絕措施，尚須與前開釋字所例示 之隔絕措施之功效或方式相當，否則無異架空前開釋字保障 社會善良風俗之意旨。更況現今社會因網際網路發達，非實 體交易一般猥褻出版品之數量倍增，如係透過非實體交易傳 播，而所採取之安全隔絕措施之功效或方式卻未能與實體交 易相當，釋字第617號解釋形同虛設。㈡依偵查中保留之108 年11月7日patreon網站庫存網頁資料操作顯示，點擊每月10 0 美元之項目，即可以個人google或臉書帳號登入，進入付 費頁面，過程全無任何適當安全隔絕措施。原審判決雖認進 入「fantasy factory 」創作人專頁前，網頁入口處設有確 認是否已滿18歲之篩選連結，惟此項警語於偵查中未曾可見 ，縱認當時有此警語，亦完全無從得知此警語究係警告內容 係屬有關一般猥褻出版品或者是其他物品，使用者處於無法 辨認之情況。且供點選項目只有單一之「Yes,I am 18 or older 」選項，一經點擊即可進入內容網頁，並無其他之點 擊可供選擇，是原審判決率認此即屬於適當安全隔絕之措施 ，尚嫌速斷。況且，點選進入次頁後，有三種項目可供點選 （每月10美元之角色扮演照片、每月40美元之穿著特殊服裝 照片、及本案之每月100 美元之三點無修正照片）。點擊每 月100美元之項目，即可以個人goolge 或臉書帳號登入，進 入付費頁面，全程已無任何隔絕措施，即可付費購買無修正 猥褻影像照片。因此，購買該項三點無修正照片，並未與其 他2 項之照片採取不同之差別待遇，顯難認係屬一般猥褻出 版品之適當安全隔絕措施。㈢由上述㈡前段所述可知，在所 謂之實名認證前，任何人即可進入付費頁面並支付完畢。且 被告甲○於108年11月7日警詢時供承：「因為之前有一位訂 閱者與大陸人合購照片，被我發現之後，我將網站改成實名 制才能看到完整的照片」等語（見他字第2830號卷第114頁) ；被告乙○○於108年11月7日警詢時亦陳稱：「當時我們因 為patreon 的實名制政策，要求向我們訂閱照片的會員提供 護照相片作為實名認證，使部分會員心生不滿，因而惡意將 我們的照片上傳…」等語（見偵字第12510號卷13頁)，足見 被告2 人於108年8月之前，原先並未採行實名認證，而後採 行實名認證係在搭配追蹤碼，目的係在避免外流盜版，以便 事後求償可鎖定特定人之用，顯非在作為猥褻照片隔絕措施 之用。㈣被告2 人所為，實與一般利用拍賣網站販售無碼猥 褻物品無異即拍賣網站需登入輸入會員帳號、密碼，且購買 者亦須填入收件人個人姓名、地址等資料，是本案與一般拍 賣網站僅係使用之平台有差別而已。㈤本案被告2 人有製造 行為，並利用網路散布之三點無修正照片，該性器官部分完 全無修正，亦未加以「馬賽克」或有其他適當隔絕措施，反 而在關於贊助與獎勵之說明中標榜「完全無修正」，並以此 牟利，難認被告2 人有依內容情節採取適當隔絕措施之舉。 ㈥本案被告乙○○自107年8月起，至108年11月7日止，拍攝 被告甲○無修正猥褻影像照片，以供不特定之付費會員觀覽 ，已於起訴時載明於犯罪事實，此部分被告2 人意圖散布、 販賣而製造、持有上開猥褻物品，該當於刑法第235條第2項 之規定，未見原審審酌認定，容有判決理由不備之違法。 八、惟查：㈠本院依檢察官所提出之光碟，播拍以google或臉書 帳號登入利用網路群眾募資平臺www.patreon.com ，建立名 為「fantasy factory 」專頁，其情形依序為：網頁路口載 明fantasy factory 有性感或性的成人相片；內含有你必項 滿18歲以上之人，方可以進入瀏覽的內容；需註冊登入patr eon會員；需同意參與發起之群眾募資，並選擇100美金之贊 助方案：採取實名制認證等手續（見本院卷第 99至119頁） 。可知，進入fantasy factory 專頁於一般大眾欲見聞該網 站內容，已設有多道控管之關卡，就網路的流通而言與實體 之一般猥褻出版品交易所例示之隔絕措施為「附加封套、警 告標示或限於依法令特定之場所等」等方式或功效，大致相 當。㈡司法院大法官會議第617 號解釋（下稱系爭解釋）中 對於非硬蕊之刑法第235條第1項部分，係指對其他足以刺激 或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排 拒之猥褻資訊、物品，未採取適當之安全隔絕措施（例如附 加封套、警告標示或限於依法令特定之場所等）而為傳布， 使一般人得以見聞之行為；而同條第 2項規定所謂意圖散布 、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指 對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈 現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、物品，意圖不採取適 當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞，而製造或持有 該等猥褻資訊、物品之情形。是不論刑法第235條第1項或第 2 項，均應先該當於未採取或意圖不採取適當的安全隔絕措 施傳布，而使一般人得以見聞或製造、持有該等猥褻資訊、 物品，始有進一步探討是否該當於上開條項之構成要件。本 件既已採取適當的安全隔絕措施傳布，避免使一般人得以見 聞，即不能遽論以刑法235條第1項之罪，而被告2 人既有前 揭安全隔絕措施，揆之說明，自亦不該當於同條第 2項。㈢ 甲○固於警詢稱經發現有盜用相片之情形，始改成實名制等 語，惟本件縱經被告2 人發現被告乙○○所拍攝甲○之上開 相片有被盜用之情形後始改成實名制，因被告2 人在此之前 的安全隔絕措施已足以排除一般人得以見聞而保障他人有免 於遭受猥褻資訊或物品之自由，是此部分亦不足為被告2 人 不利之認定。㈣檢察官所舉一般利用拍賣網站販售無碼猥褻 物品，係未採取適當的安全隔絕措施，而使一般人得以見聞 之狀態為傳布，與本案已採取上揭適當之安全隔絕措施，一 般人在未依前揭條件而為之前，並無法得以見聞前揭相片之 內容，兩者顯然不同，自難以比附援引。檢察官上訴仍持己 見爭執，未再提出其他積極證據，足使本院產生無合理懷疑 之有罪確信心證，依罪疑唯輕、罪疑有利於被告原則，自不 得對被告為不利之認定。是檢察官上訴意旨，仍不足為被告 有罪之認定，其指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官蕭有宏提起公訴，檢察官陳昭蓉提起上訴，檢察官 謝名冠到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 2 月 24 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通 法 官 許 月 馨 法 官 吳 進 發 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 詹 雅 婷 中 華 民 國 110 年 2 月 24 日