臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上易字第385號 上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡錦珠 選任辯護人　李慧千　扶助律師 上列上訴人因被告家暴傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度易字第284號中華民國101年5月11日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11231號），提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、蔡錦珠與藍祖祺係為夫妻，然雙方關係並非融洽而互有聲請 保護令之情，蔡錦珠於民國（下同）九十九年一月七日十九 時許，在位於臺南縣永康市（現改制為臺南市○○區○○○ ○街○○○巷○○○號二樓住處之廚房，為當時同在住處之 藍仕皓（蔡錦珠與藍祖祺之子）準備餐點時，適藍祖祺由外 返回，藍祖祺見狀即右手腕套上其所管領之SONY牌DSC-P73/ S型數位相機一台之掛繩後，以右手持舉該相機至廚房處， 近距離以鏡頭朝向蔡錦珠做拍攝動作，表示要進行蒐證拍照 ，蔡錦珠不願被其拍攝而左右閃躲，欲躲離藍祖祺，然藍祖 祺亦步亦趨，持相機緊隨在蔡錦珠面前拍攝，蔡錦珠遂用手 揮阻而與藍祖祺拉扯，雙方持續拉扯至大門外二樓之樓梯間 時，蔡錦珠於面對藍祖祺持續在近距離手持相機朝其拍攝， 而處於一直無法擺脫之狀態下，基於不願被藍祖祺拍攝而防 衛自己肖像權之意，用手抓取藍祖祺手持之相機（關於抓取 相機之舉，檢察官起訴涉犯強制罪及傷害罪部分，詳如後述 ），然蔡錦珠在取走相機而解除遭藍祖祺拍攝之狀態後，因 一時氣憤，竟萌生毀損之犯意，將本件相機由二樓之樓梯間 朝一樓之樓梯間丟擲，使相機鏡頭因受撞而無法伸縮，足生 損害於管領人即藍祖祺之權益。 二、案經藍祖祺訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序方面： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞 證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、 實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、 鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外 之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取 供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結 而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明 「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中 之陳述不具證據能力。查本案證人藍祖祺、李文益於偵查中 所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然其於偵查中所為證言，均 經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可 信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之 情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為 證據。 二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之 四規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第 一百五十九條之五第一項分別定有明文。經查，本案其餘具 傳聞性質之書面陳述及照片，雖屬被告以外之人於審判外之 書面陳述，然經被告、辯護人與檢察官同意作為證據使用， 本院審酌該書面陳述作成時之情況，亦無不當之情形，依上 開規定，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。 貳、實體方面： 甲、有罪部分： 一、訊據被告對於本件相機因由住處二樓之樓梯間向一樓之樓梯 間掉落，該相機鏡頭受撞無法伸縮之情，固為坦承，惟矢口 否認有何毀損犯行，並辯稱：當時係因告訴人持相機一直對 其拍攝，並將其往外推，其不願意而揮阻並與之拉扯之際， 不小心致相機滑落，且當時原審已有對告訴人核發命告訴人 不得對其實施身體或精神上不法侵害行為之九十八年度家護 字八二七號通常保護令，可據以對告訴人實行正當防衛行為 云云。經查： ㈠被告先前於原審九十九年度家護字第九十二號民事通常保護 令案件中，就該案之聲請人即告訴人所指本件取走相機並擲 丟而致該相機受損一事，即謂：【我那天有摔聲請人《即告 訴人》的數位相機，因為那天聲請人一進去就打一一三保護 專線，我很害怕，聲請人一直用言語刺激我，還用相機全程 錄音錄影，並說房子是他的，要我滾…我就把聲請人的數位 相機從二樓丟到一樓等語。】（見該案九十九年三月九日訊 問筆錄，案卷影印附於本案卷外），而告訴人迭於警、偵訊 及原審審理中均陳稱：伊於九十九年一月七日十九時許至上 揭住處後，基於照相蒐證之目的，將所服務之保全公司配交 予伊管領之相機掛繩套在右手腕，持該相機正進行拍照之時 ，被告即出手搶走伊手持之相機，丟到一樓樓梯間，除致伊 右手腕因被該相機之掛繩割到受傷外，尚導致相機之鏡頭受 損不能伸縮，修理費估價約需四千五百元之情，有新宇科技 服務股份有限公司之估價單一紙及相機受損後拍攝之相片四 張可稽。 ㈡告訴人固於偵訊及審理中稱其係在住處內，手持相機進行拍 照時，被告出手搶走相機後，從「住處之門口往外丟出，該 相機遂摔落在一樓」等語，惟查： ⑴告訴人原於司法警察調查中即稱被告係將相機由二樓樓梯 間往一樓樓梯間丟下致損壞等語，且被告陳稱其原在住處 內，因告訴人持相機一直對其拍攝，其一再閃躲並用手揮 阻，而與告訴人拉扯，雙方由住處持續拉扯至門外二樓之 樓梯間時，始發生告訴人手持之相機掉落至一樓之樓梯間 而受損之情事等情。而證人即被告與告訴人之子藍仕皓於 原審審理中證稱：九十九年一月七日晚上，我在自己臥室 內打電腦，媽媽在廚房準備晚餐，我在臥室內聽到爸爸的 聲音及腳步聲，判斷其走向廚房，之後聽到廚房那邊爸爸 說「滾出我家」的聲音，我就馬上走出臥室來看，看到爸 爸與媽媽面對面，爸爸手上拿著相機，鏡頭一直對著媽媽 在拍，媽媽就想離開，但不管如何移動，爸爸就一直擋在 媽媽面前一直拍，媽媽就做揮開動作，希望爸爸離開，二 人從飯廳拉扯至客廳，且媽媽一直往外移動，爸爸一直擋 在她面前而持續在拍，二人由住處大門移動至距離大門約 六公尺遠的二樓樓梯間，我並沒有跟去而坐在客廳往外看 時，聽到樓梯間那邊傳來東西掉落聲音，當時二人移動至 樓梯間時，只有爸爸手持相機，所以應該是相機掉落，但 我沒看到如何掉落，且我在聽到相機掉落的聲音後，就走 到電梯門（依住處方位，由大門外走廊先到二樓電梯門， 往前才是二樓下一樓的樓梯間）等候電梯想要離開時，聽 到還在樓梯間那邊爸爸說相機掉了，要告媽媽等語（見原 審卷第一一一頁至一二三頁）。 ⑵藍仕皓係告訴人與被告之子，而據藍仕皓證稱：爸爸、媽 媽對我都不錯，也都愛我，我覺得他們二人吵架是他們自 己之事，我不會因此對他們產生怨恨，要到庭作證前，他 們也都沒叫我如何證述等語；告訴人於原審審理中亦稱： 藍仕皓對我並無懷恨，我覺得他不會說謊，也不會為了偏 袒我或被告而說謊，他是站在中立之立場等語。則藍仕皓 之證述內容應最屬可信。是依前開告訴人於司法警察調查 中之陳述、被告之陳述以及藍仕皓之證述，均直指告訴人 持舉之相機，並非在住處內即遭被告取走並朝門外丟出， 係至位在本件住處外之二樓樓梯間時，才發生摔落至一樓 樓梯間並因而受損。 ㈢依前所述，被告原即坦承有將告訴人手持拍攝之相機從二樓 摔丟至一樓之動作，核與告訴人證稱其持相機拍攝之時，遭 被告強取並丟擲墜地，始致相機受損之情相符。況參以告訴 人既將相機之掛繩套於自己之右手腕，並以右手舉拿相機， 持續對告訴人進行拍攝動作，其並非僅單純隨意握拿相機， 而是有相當之掌控保護，以避免拍攝動作遭到中斷或相機掉 落，合理顯示若非告訴人在舉拿相機拍攝當時，被告為阻止 拍攝而刻意施力，將告訴人之相機抓扯取走，實不致於在告 訴人舉拿並有對相機以繩套手腕之保護下，該相機竟脫離告 訴人掌控等情以觀，被告與告訴人同在上開二樓樓梯間時， 被告應有出手將告訴人原本舉拿拍攝之相機抓扯取走之後， 再將相機朝一樓之樓梯間丟擲，方致使相機鏡頭因受撞而造 成無法伸縮之損害情形存在，是被告辯稱以其係因揮阻告訴 人拍攝，而不慎使相機滑落云云，自非可採。 ㈣再按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，始為不罰，刑法第二十三條定有明文。故正當防衛之要 件，必對於現在之不法侵害，始能成立，若侵害已過去，或 預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當 防衛之可言（最高法院十九年上字第一一七四號、三十年上 字第一○四○號判例意旨參照）。經查： ⑴被告固曾向原審聲請對告訴人核發通常保護令，由原審以 九十八年度家護字八二七號民事案件審理，並於九十九年 一月七日訊問後，於同日核發命告訴人不得對被告實施身 體或精神上不法侵害之行為之九十八年度家護字八二七號 通常保護令，然依九十九年一月七日之訊問筆錄及原審就 該日訊問內容所作之譯文，承審法官並未於訊問當時，即 有就上開聲請為裁定准駁與否之宣示，且該通常保護令裁 定係分別依告訴人、被告之住所地址（均為本件住處）以 掛號郵寄，於九十九年一月十二日由被告親收，惟就告訴 人部分，因於該送達處所不獲會晤告訴人，亦無得收受文 書之同居人或受僱人，遂依法將該通常保護令裁定於九十 九年一月十四日寄存於送達地所屬之臺南縣警察局（現改 制為臺南市政府警察局）永康分局永信派出所等情，業經 調閱該院九十八年度家護字八二七號民事案卷查核無誤（ 該案案卷影印附於本案卷外），以及前開關於九十九年一 月七日訊問內容之譯文一份可憑（見原審卷第五十九至七 十八頁），此外亦無其他足認告訴人及被告於本件九十九 年一月七日十九時許事發之前，即已有所知悉上揭通常保 護令裁定內容之證據資料，無從認為於本件事發之時，該 通常保護令裁定業因告訴人及被告有所知悉或因受送達， 而對該二人產生效力，則在本件事發當時，前開通常保護 令裁定既然尚未對告訴人及被告生效，告訴人即無所謂違 反該裁定所為命令之情形可言，且被告亦尚不知該通常保 護令裁定已核發及其內容，故被告自不得以有上開通常保 護令裁定一事，作為其行使正當防衛之依據。 ⑵又被告縱認係因不願遭告訴人拍攝之意，而出手抓扯取走 告訴人手持之相機，然該拍攝之狀態既已因而解除，該受 侵害之情狀即已過去，惟被告在明知侵害情狀已不復存在 ，且依一般通念，相機之鏡頭係屬發揮照相作用之必備裝 置，乃精密且脆弱之部位，一旦受撞，將極有可能受損而 致整台相機之照相功能喪失，此應為被告所能預見之狀況 ，其猶執意將本件相機由二樓樓梯間之高處朝一樓之樓梯 間丟擲，導致該相機鏡頭因撞擊而受損，難認有何針對現 時存在之侵害所為之防衛舉動，被告在主觀上存有經由上 開丟擲動作使本件相機因而受損之犯意，反而由此益加突 顯。 ㈤是被告前揭所辯，無非卸責之詞，不足採信，其毀損犯行， 事證明確，洵堪認定。 二、從而，原審以被告罪證明確，依刑法第三百五十四條、第四 十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項 前段等規定，並審酌被告任意毀壞他人物品，致他人財產受 損，然斟酌本件事發之時，被告與告訴人之間已有多件訟累 ，二人處於感情惡劣之狀態，且其身體曾因罹病開刀，而長 期接受治療中，有成功大學醫學院附設醫院一○○年五月十 日成附醫外字第1000006491號函附之診療資料摘錄表一份可 憑，健康本非完善，復又係因遭告訴人持續以相機對其進行 拍攝動作，出於一時之氣憤，未能適度控制自己舉止而為 本件毀損犯行，並考量本件相機受損情形，其學歷為高中畢 業並有二子須行扶養，及其他一切情狀，量處拘役二十日， 並諭知如易科罰金之折算標準。經核認事用法，尚無不合， 量刑亦適當。 三、被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪及主張正當防衛云云，均 非可採，業經論述於前，是其上訴為無理由，應予駁回。另 檢察官上訴意旨謂：經細究證人藍仕皓之證詞，證人藍仕皓 證稱「（問：當天是被告先離開房子到樓梯間，告訴人才跟 著去？）應該是爸爸先離開，因為爸爸都走在媽媽前面」等 語（見原審卷第一○六頁），然其既然證稱本件係告訴人一 直持相機跟著被告，何以告訴人會先離開房子走到樓梯間， 難認合理。何況，關於本件相機摔落之過程，證人藍仕皓於 原證稱：「（問：告訴人手上相機為何會掉下去？）我看他 們拉扯，相機就掉下去」、「（問：相機從何人手中掉下去 ？）爸爸」等語（見原審卷第一○八頁），嗣後又改稱：「 （問：後來你怎麼知道你父親相機掉了？）聽到相機摔落的 聲音」、「（問：你是聽到聲音還是有看到？）聽到聲音」 、「（問：你後來有無跑去看說是何東西掉？）沒有」等語 （見原審卷第一二一至一二二頁），前後證述矛盾不一。則 其原先證稱看見相機從告訴人手中掉下去乙情，顯然係為了 迴護被告，始為該等證述；且與原審判決認定本案係被告用 手抓取告訴人手持之相機，並將相機由二樓之樓梯間朝一樓 之樓梯間丟擲之情節不符。原審判決既然引用證人藍仕皓嗣 後之證述（見原審卷第一二一至一二二頁），作為判決之依 據，然對於其原證稱看見相機從告訴人手中摔落一節，並未 敘明不採之理由。又原審判決既然僅採認證人藍仕皓證述未 看見相機如何摔落之證詞，而未採認證人藍仕皓證稱看見相 機從告訴人手中摔落之證詞，顯見證人藍仕皓之證稱非全然 可信，有部分證述係迴護被告所為云云。惟查：證人所為之 供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人 均係於體驗事實後之一段期間，方於審判中接受檢、辯或被 告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難 期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現所 經歷之事實內容，經交互詰問後，於綜核證人陳述之內容時 ，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重 大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所 供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題 之回答有先後更正或不一致之處，即全盤否認證人證言之真 實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事 實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比 較，定其取捨（九十七年度台上字第九十六號判決酌參）。 關於相機如何掉落，本件證人藍士皓於原審所證雖部分有所 出入，然經綜合告訴人之證述及被告於九十九年家護字第九 十二號所坦承之【我那天有摔聲請人的數位相機】、【我就 把聲請人的數位相機從二樓丟到一樓去】等語，本於經驗及 論理法則，而認定被告將相機丟至一樓，自無不合。又何人 先離開住處走到樓梯間，藍士皓雖證稱：【應該是爸爸先離 開，因為爸爸都走在媽媽前面】與其另證述：【我爸一直擋 在我媽面前，我媽一直往外走】（見原審卷第一二○頁）等 語，而認定告訴人先離開房子走到樓梯間，尚非無據。是公 訴人此部分之上訴並無可採，為無理由，應予駁回。 乙、無罪部分： 一、公訴意旨略以：前開被告於告訴人手持本件相機進行拍攝之 時，強行取走該相機，除妨害告訴人使用該相機之權利外， 並使原套於告訴人右手腕之相機掛繩，磨擦告訴人之右手腕 而造成右手腕三公分鈍傷、挫傷之傷害，而認被告同時觸犯 刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同法第三百零四條第 一項之強制罪。 二、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰；又行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑法第二十三 條前段及刑事訴訟法第三百零一條第一項分別定有明文。次 按正當防衛為阻卻違法事由之一，若行為人對於現在不法之 侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之 急迫性，並有實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所 受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（ 反擊）者，即可當之。又上開所謂「不法侵害」，並不以刑 法所規定之犯罪為限，亦即不以受侵害者為刑法所保護之法 益為限，其他各種法律所承認之利益，亦包括在內；再者防 衛行為是否客觀必要，應就侵害或攻擊行為之方式、重輕、 緩急與危險性等因素，並參酌侵害或攻擊當時防衛者可資運 用之防衛措施等客觀情狀而做判斷，其標準乃在於一個理性 之第三人處於防衛者所面臨之狀況，是否亦會採取同樣強度 之防衛行為，亦即只要是有效排除不法侵害且造成損害最輕 微之防衛行為即可，並無以出於不得已之唯一手段為要件。 三、上開被告於面臨告訴人舉拿相機朝其進行拍攝動作之際，有 用手抓取告訴人手持之相機，使告訴人使用該相機進行拍攝 之動作遭到阻止中斷一事，業如前所述。訊據被告否認有何 傷害及妨害告訴人行使權利之故意，辯稱：其係出於正當防 衛等語。查被告抓取相機舉動之同時，尚有使原套於告訴人 右手腕之相機掛繩磨擦告訴人之右手腕，而造成該右手腕三 公分鈍傷、挫傷之傷害之情，除為告訴人所陳外，並有永康 榮民醫院病歷、同院受理家庭暴力事件驗傷診斷書及同院一 ○○年五月十九日永醫字第1000002207號函各一份可憑（分 見偵卷四十四至四十七頁，警卷十五頁、原審卷第五十七頁 ），則被告抓取相機之舉動，固使告訴人無法持相機朝被告 進行拍攝，而對告訴人使用該相機之權利非無妨害，且同時 使告訴人之右手腕受有鈍傷、挫傷之傷害，惟查： ㈠告訴人固於司法警察調查中、偵訊中及原審審理中陳稱：當 時我原本坐在本件住處客廳之沙發上看電視，被告突然從房 間衝出來關掉電視，並把電視機旁之罐頭、鞋子及我的衣物 、棉被往大門外摔丟，有的還滾到一樓，我就從公事包拿出 相機，要將被告摔東西之地方及動作拍照存證，並向被告表 示要拍照存證，被告就衝過來將相機搶走等語，然查： ⑴被告堅稱：我原本在廚房為藍仕皓煮麵準備餐點時，由外 進入之被告走到客廳與廚房間之拉門，將拉門打開，我轉 頭看到告訴人手上套著一條拉繩而手持一台相機朝我，對 我說「你不要用我家的廚房，不要用我家的東西，那些都 是我的東西」，我沒有講話及理他，他還是繼續叫我不要 用他家的東西，我轉身要去拉門旁的冰箱拿東西，告訴人 就擋在冰箱前面，相機仍然對著我，我當時就想離開廚房 朝飯廳走，但告訴人還是手持著相機面對著我，一直擋在 我面前，我要往房間，他也拿相機堵在我前面，我要往左 往右，告訴人都拿著相機在前面堵我，接下來告訴人就說 「這裡不是你的家」而要我離開，我與告訴人就一直爭吵 ，我與告訴人爭吵並發生拉扯，告訴人一直推我至樓梯間 ，我不願被其照相拍攝而與其拉扯時，發生相機掉落至一 樓樓梯間之事等語。且證人藍仕皓於原審審理中證稱：九 十九年一月七日晚上，我在臥室內打電腦，媽媽在廚房準 備晚餐，我在臥室內聽到爸爸的聲音及腳步聲，判斷其走 向廚房，之後聽到廚房那邊爸爸說「滾出我家」的聲音， 我就馬上走出臥室來看，看到爸爸與媽媽面對面，爸爸手 上一直舉拿著相機，鏡頭一直對著媽媽在拍，媽媽就想離 開，但不管如何移動，爸爸就一直擋在媽媽面前一直拍， 媽媽就做揮開之動作希望爸爸離開，二人從飯廳拉扯至客 廳，且媽媽一直往外移動，爸爸一直擋在其面前而持續在 拍，二人由大門移動至距離大門約六公尺遠之二樓樓梯間 ，我並沒跟去而坐在客廳往外看時，聽到樓梯間那邊傳來 東西掉落聲音，當時媽媽與爸爸在移動至樓梯間時，只有 爸爸手持相機，所以應該是相機掉落等語，並證稱：在爸 爸與媽媽發生上開拉扯爭執之前，家中擺設都很正常而無 凌亂，媽媽並沒將爸爸的物品往門口或某處丟去等語。 ⑵又證人即在九十九年一月七日晚上據報前往現場處理之警 員鄭嘉德固於審理中證稱：因通報表示在本件住處所在之 「陽光華廈」有發生糾紛，我遂與張志嘉警員同往，在「 陽光華廈」之大廳看到被告及告訴人，告訴人手中拿著相 機，表示該相機遭被告丟到地上損壞，被告則稱該相機係 在雙方拉扯中掉落，而告訴人除稱相機被丟出外，好像表 示有鞋子遭被告丟出，其他物品則不清楚等語；復證稱： 我只有針對相機如何掉落之事詢問被告，並未問及其有無 丟摔其他物品，且我與張志嘉警員都只在「陽光華廈」之 大廳處理，並未至本件住處所在之二樓查看，告訴人也沒 要我們去查看東西掉落之現場等語（見原審卷第二一二至 二一四頁）。 ⑶由上開被告之陳述，以及藍仕皓之證述，均未見被告有何 將告訴人之物品由住處往外丟擲之舉動，且況告訴人於警 員業已據報前來處理之時，僅就本件相機遭丟受損一事具 體陳述，既未再向警員明確指出被告有何將其他物品同予 丟擲之情，復未見有何要求警員前往查看其他物品遭丟擲 之現場情狀，而據以維護自己權益之舉動，此外亦無任何 足以呈現被告確有丟擲本件相機以外其他物品之舉動或現 場相片、影像等紀錄資料可為佐證，則告訴人所指係因被 告有任意丟摔物品之舉動，其始取持相機進行拍照存證之 情，實乏明確之證據資料可資證明。 ㈡按告訴人固有使用相機之權利，然肖像為個人形象及個性之 表現，所謂肖像權，更屬重要之人格法益之一種，且被告業 已向原審法院聲請對告訴人核發通常保護令，雙方顯然已處 於感情相當不睦之狀況，是告訴人在未徵得被告同意或有何 須藉由拍攝而維護優越利益之下，突然以照相蒐證為由，持 相機對被告持續進行拍攝之動作，此固難認係刑法上之犯罪 行為，然被告顯無任何持續容忍告訴人以攝影器材拍攝之義 務，該拍攝之動作對於被告而言，業屬危害其肖像權重要人 格法益之不法侵害行為，則被告在無容忍上開侵害行為之義 務，復已左右閃躲及用手揮阻，具體表明不願被拍攝而欲行 躲離告訴人，甚而都已走出本件住處而至相距約五至六公尺 遠之二樓梯處，告訴人猶仍一再持相機在被告面前作拍攝動 作，使被告在面對危害肖像權之侵害行為，且即使採取閃躲 、用手揮阻等手段，都無從使告訴人中止該行為而處於無法 擺脫之情急狀態下，始出手抓取告訴人手持之相機，此固使 告訴人拍攝之動作中斷，且在抓取之同時，使原套於告訴人 右手腕之相機掛繩磨擦告訴人之右手腕，造成告訴人受有右 手腕三公分鈍傷、挫傷之傷害，然被告此舉當係出於防衛自 己法益之意，並本於為求排除現在一直持續而無法擺脫之不 法侵害所採取之防衛行為，且其為實施該防衛行為，因相機 掛繩原套於告訴人右手腕之故，造成告訴人右手腕三公分鈍 傷、挫傷之傷，乃實施該防衛行為之附隨結果，又係傷勢極 為輕微之皮肉外傷，且被告在抓取相機而停止告訴人繼續拍 攝動作後，並未再有對告訴人進行攻擊之舉動（至於被告嗣 將本件相機丟擲致損之行為，乃另一犯罪行為，詳如前述） ，是以，被告上開防衛行為，堪認係屬排除不法侵害，且造 成損害相當輕微而未逾越必要程度之作為，則被告對於現在 不法之侵害，出於防衛自己權利之意而實施該防衛行為，縱 有因而妨及告訴人使用相機之權利，並同時使告訴人受到前 揭傷害，所為業已該當刑法第二十三條前段所指正當防衛之 要件，核屬具備阻卻違法事由之不罰行為。 四、從而，原審以公訴意旨所指被告觸犯刑法第二百七十七條第 一項之傷害罪及同法第三百零四第一項之強制罪部分，係屬 不罰之行為，自應就此部分為無罪之諭知。核其認事用法洵 無不合。檢察官上訴意旨謂：依證人即據報到場處理之警員 鄭嘉德證稱：告訴人除稱相機被丟出外，好像表示有鞋子遭 被告丟出，其他物品則不清楚等語，可知告訴人於事發當日 ，確有向到場處理之警員表示有鞋子遭被告丟出之情形，與 告訴人證述當日因物品遭被告丟出住處始持相機蒐證乙情相 符。本件應係被告將告訴人之物品丟出屋外，告訴人持相機 蒐證時，被告用手抓取告訴人手持之相機，以此強暴方式妨 害告訴人行使權利，同時使告訴人之手腕遭相機掛繩割傷， 故被告自無正當防衛之可言。然按：㈠據證人藍仕皓之陳述 ，未見被告有何將告訴人之物品由本件住處往外丟擲之舉動 ，且告訴人於警員經據報前來處理之時，僅就本件相機遭丟 受損一事具體陳述，既未再向警員明確指出被告有何將其他 物品同予丟擲之情，復未見有何要求警員前往查看其他物品 遭丟擲之現場情狀，此外亦無任何足以呈現被告確有丟擲 本件相機以外其他物品之舉動或現場情況之相片、影像等紀 錄資料可為佐證，則告訴人所指係因被告有任意丟摔物品之 舉動，其始取持相機進行拍照存證之情，實乏明確之證據資 料可為採認。㈡而被告因無法避免其肖像權受害，而抓取相 機，使原套於告訴人右手腕之相機掛繩磨擦告訴人之右手腕 ，造成告訴人受有右手腕三公分鈍傷、挫傷，此屬正當防衛 行為，業經論述於前。是此部分檢察官之主張，尚非可採， 其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。 本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 9 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 高明發 法 官 張季芬 法 官 夏金郎 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 汪姿秀 中 華 民 國 101 年 9 月 12 日 附錄論罪科刑法條： 刑法第354條： 毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於 公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

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