109年度上字第789號

上  訴  人  謝良梅                                     

訴訟代理人  鄭敦宇  律師

被 上訴 人  新北市政府工務局

代  表  人  詹榮鋒             

上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國109年5月14日臺北高等行政法院106年度訴字第828號判決，提起上訴，本院判決如下：

　　主  文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。　　

　　理  由

一、爭訟概要：　　

  ㈠訴外人吳恒毅所有之新北市○○區○○段1670建號建物（門牌：新北市○○區○○路0段00巷000之3號4樓，下稱系爭建物），領有民國60使字第576號使用執照（下稱系爭使用執照），前因室內裝修行為，先後向被上訴人申請新北市室內裝修施工許可證（下稱裝修許可證），而分別領有被上訴人104年4月14日新北工建字第1040617850號函同意備查之裝修許可證（備查字號：040491，下稱原處分1）、105年12月29日新北工建字第1052538371號函同意備查之裝修許可證（備查字號：0000000，下稱原處分2）。上訴人以其居住於新北市三重區忠孝段1668建號建物（門牌：新北市○○區○○路0段00巷000之1號2樓），因系爭建物室內裝修過程造成其受有損害為由，屢向被上訴人提出陳情，吳恒毅遂先後委託建築師申請撤銷並繳回上開裝修許可證，而分別經被上訴人104年12月28日新北工建字第1042472357號函（下稱被上訴人104年12月28日函）、106年2月20日新北工建字第1060311894號函（下稱被上訴人106年2月20日函）同意所請。上訴人不服原處分2，提起訴願，經新北市政府106年4月14日案號：1063110157號訴願決定不受理（下稱106年訴願決定）。

　㈡上訴人不服，於106年6月18日向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明：確認原處分1及原處分2違法。其間上訴人因不服吳恒毅就系爭建物申領取得106年6月7日（備查字號：0000000）之裝修許可證（嗣經被上訴人106年8月18日新北工建字第1061604723號函同意備查，並與上開備查字號：0000000之裝修許可證，下合稱原處分3），於106年7月19日提起訴願，經新北市政府106年11月21日案號：1063120883號訴願決定（下稱系爭訴願決定）駁回後，向原審追加起訴，並於訴訟程序進行中迭次為訴之變更、追加，終於109年4月23日言詞辯論期日，確認其聲明為：「一、確認原處分1及原處分2違法。二、被告（即被上訴人，下同）應給付原告（即上訴人）新臺幣（下同）30萬元。三、系爭訴願決定及原處分3均撤銷。四、被告應將系爭使用執照存根上構造種類RC造更正為加強磚造。」嗣經原審106年度訴字第828號判決（下稱原判決）駁回關於訴之聲明一至三之起訴後，上訴人仍不服，提起上訴（至訴之聲明四部分，經原審另以裁定駁回後，上訴人提起抗告［本院109年度抗字第276號］）。

二、上訴人起訴之主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：

　㈠從上訴人主張之內容觀之，其確有可能因原處分1、原處分2違法與否及國家賠償責任之有無，因兩造各執一詞，使法律關係陷於不明狀態，使其權利或法律上利益受侵害之危險，而得以確認判決除去之，上訴人提起本件訴訟，堪認有確認利益。

　㈡關於原處分1部分：

　　被上訴人105年1月5日新北工建字第1042488100號函復，僅係上訴人向被上訴人陳情系爭建物室內裝修工程變更主要結構及現場環境髒亂等情，經被上訴人說明業已派員現場會勘，並因吳恒毅申請撤案而函請停止施工，請吳恒毅、施工廠商就損鄰事件與受損戶協調修復賠償事宜，未有上訴人不服原處分1之意思表示，自難視為上訴人已在法定期間內提起訴願。另衡諸被上訴人於104年4月14日以原處分1准予備查，吳恒毅於104年10月14日申請展延竣工期限，經被上訴人於同年月20日函復准予展延竣工期限6個月，及吳恒毅於104年12月23日提出撤案申請書等事實，均難認定上訴人有何不服原處分1而為訴願之意思表示存在。則上訴人就原處分1提起確認違法訴訟，因未就原處分1提起訴願，逕提起確認訴訟而不能補正，其訴為不合法，應予駁回。

　㈢關於原處分2、原處分3部分：

　　訴外人吳恒毅委由建築師，備具建築物室內裝修管理辦法（下稱管理辦法）第23條及新北市政府辦理建築物裝修為多間套房審查原則（下稱審查原則）第5點規定之申請文件，並依管理辦法第23條第1項第3款後段規定，建築師簽證符合規定之現況圖替代使用執照平面圖、室內裝修平面圖或申請建築執照之平面圖，另結構載重資料部分，以現行法令規定之最低活載重（住宅200kg/㎡）（下稱系爭載重標準）作為檢討標準，由建築師依現況主要結構簽證負責，委託建築師備具其簽證之新北市室內裝修說明書、室內裝修圖說、系爭建物所有權狀、結構安全證明書、違建拆除切結書、損鄰事件處理程序切結書、4樓原始現況圖、變更（裝修）前後活載重檢討計算而提出申請。被上訴人依建築法第34條行政與技術分離原則，形式審查符合規定後，核發原處分2及原處分3之裝修許可證，於法無違。上訴人主張系爭建物之構造為加強磚造，吳恒毅於系爭建物及頂樓平台增設多間套房，大幅增加分間牆、墊高樓地板，危害建築物結構安全等語，惟經鍾肇滿土木結構技師查核系爭建物室內裝修圖說及結構安全，檢討符合建築法及管理辦法規定並簽證負責，有簽證表、結構安全說明書、活載重折減率檢討說明、載重檢討說明、技師職業執照、裝修前後活載重檢討書可證，並有建築師周泳成出具監造證明書，足徵建築師及結構技師就系爭建物之構造，業依建築法、管理辦法規定及其專業予以判斷，並均提出簽證以資負責，難認原處分2、原處分3於法有違。又原處分3之核發，未將現況「陽台外推」之違建狀態予以合法化，吳恒毅仍有依法拆除並恢復原有使用之義務。系爭建物所在區分所有建物並未成立管理委員會，且於公寓大廈管理條例施行後，未依該條例第29條第6項規定召開區權會議訂定規約，亦未踐行法定程序組成區分所有權人會議召開定期會議或臨時會議為決議，上訴人縱曾多次表示異議，亦難認法律上拘束力。此外，審查原則亦無申請時應檢附區分所有權人同意書之規定，上訴人主張在未取得區分所有權人同意書即核發室內裝修許可，違反審查原則第4點規定，並無可採。吳恒毅是否依裝修許可證內容施工，有無違反建築物磚構造設計及施工規範（下稱施工規範），係吳恒毅應否依建築法第95條之1規定處罰之問題，或有建築法第86條第1款予以處罰或拆除違章建築之情形，均不影響被上訴人依法准予備查裝修許可證之效力。至於系爭建物裝修導致上訴人房屋漏水，屬民事損害賠償之爭議，與原處分2、原處分3之核發是否違法無涉。

　㈣關於請求被上訴人應給付上訴人30萬元部分：

　　當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。上訴人訴請確認原處分1違法部分，為不合法；訴請確認原處分2違法部分，為無理由；訴請撤銷系爭訴願決定及原處分3部分，為無理由，則其依行政訴訟法第7條規定，合併提起請求損害賠償，即乏所據等語，為其論據，駁回上訴人在原審之訴。

四、本院經核原判決駁回之結論，尚無違誤。茲就上訴理由再予補充論述如下：

　㈠關於原處分1部分：

　⒈依行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」第6條第1項、第3項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」可知，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟，惟於其可得提起訴願期限屆滿前，或依法提起訴願後在訴願決定前，或訴願決定後尚未依法提起行政訴訟前，或於訴訟繫屬中，該違法之行政處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，始得提起或變更為確認行政處分違法之訴訟，此即為確認訴訟補充性原則。申言之，確認訴訟在於彌補人民原來不得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟，致無其他救濟途徑之公法上爭議事件，得提起確認訴訟請求救濟，以保障其權益，並非提供人民對於法定救濟期間經過後，形式上已經確定之行政處分，再有翻案爭訟之機會。因此，當事人主張行政處分違法，如未依限提起訴願或撤銷訴訟，致行政處分已確定者，則不僅所提起之訴願或撤銷訴訟為不合法，應予不受理或駁回，對於該不可爭訟之行政處分，無論是否已執行完畢或因其他事由而消滅者，亦不得提起確認該行政處分違法之訴訟；若當事人對之提起確認違法訴訟者，行政法院應以其起訴有不備要件之不合法而予駁回。

　⒉經查，訴外人吳恒毅就其所有系爭建物，前領有原處分1之裝修許可證（嗣吳恒毅申請撤銷並繳回，經被上訴人104年12月28日函同意所請；見106年訴願決定卷第24至26、32至33頁），上訴人以系爭建物室內裝修過程造成其受有損害為由，屢向被上訴人提出陳情，經被上訴人於104年5月5日以電子郵件函復上訴人略以，吳恒毅係領得原處分1而准予施工等語，此觀乎上訴人不服原處分2而提出之訴願補充理由書所檢附該電子郵件上載原處分1之發文字號及備查字號自明（見106年訴願決定卷第106至108頁），並上訴人於106年1月9日因不服原處分2而提出之訴願書明載：「……104年6月吳恒毅於大門裝貼蓋有新北市政府工務局（即被上訴人）簡易室內裝修施工許可核備章之新北市室內裝修許可證（證3照片第1頁，即原處分1）……」等語（見106年訴願決定卷第5至9、13頁），堪認上訴人至遲於104年6月間即已知悉原處分1，卻未於法定期間對原處分1提起訴願或行政訴訟（見原審卷第59至60頁之106年8月30日準備程序筆錄及原審卷第603頁之109年4月23日言詞辯論筆錄之上訴人當庭陳述），依前揭確認訴訟補充性之規定及說明，上訴人對已消滅之原處分1提起確認違法訴訟，應認其起訴要件有所欠缺且無從補正，原應以裁定駁回之。原判決先論以上訴人有對原處分1提起確認違法訴訟之確認利益，再論以上訴人對於原處分1所提確認違法訴訟違反確認訴訟補充性原則，雖其所持駁回理由未盡妥適，且未以裁定駁回此部分之訴，亦未臻允洽，惟駁回之結論，並無二致，仍應予以維持。　

　⒊上訴人主張：其於104年12月22日前即不斷向被上訴人表明不服原處分1，更於104年12月22日市長信箱表明「何以打除房屋之主要結構—載重牆及柱，可以取得室內裝修許可？請查明立做結構補強。」應視為在法定期間內合法提起訴願，嗣吳恒毅於104年12月23日申請撤銷原處分1，發生於其提起訴願後，並無原判決所指未經合法訴願而不備起訴要件，原判決就此有不備理由及不依法令之違法云云。經查，上訴人自陳其未對原處分1提起訴願，已見前述，縱依其上訴意旨主張其於104年12月22日市長信箱表明上述陳情內容，惟經被上訴人於104年12月23日以電子郵件函復說明被上訴人業以104年12月24日新北工建字第1042474147號函（諒達）請吳恒毅、設計人及施工單位現場立即停止施工並檢附圖說，及本案於104年4月8日核准室內裝修施工許可後（指原處分1），尚無申請辦理竣工查驗合格證明（見106年訴願決定卷第109頁）等情，其後上訴人亦未於法定期間內向訴願管轄機關或被上訴人作不服原處分1之表示，此與上訴人於原審準備程序及言詞辯論期日表明其未對原處分1提起訴願之情相符，故上訴意旨主張其已在法定期間內提起訴願乙節，尚無足取。

　㈡關於原處分2、原處分3部分：

　⒈按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第34條第1項前段規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。」其立法理由為：「明定執照之審查，主管建築機關就規定項目為之，其餘項目由建築師就其專業技能方面負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位，以明確劃分權責。」此即行政與技術分離原則。易言之，主管建築機關僅就規定項目為建築物工程圖樣及說明書之審查；其餘專業技能方面之項目，則由建築師或建築師及專業工業技師依建築法規定簽證而負完全責任，主管建築機關則處於監督管理地位。

　⒉又為加強室內裝修之管理，建築法於84年8月2日公布增訂第77條之2（復於92年6月5日修正）、第95條之1，明定建築物室內裝修遵守之規定，以確保公共安全；及建築物室內裝修應委由經內政部登記許可之室內裝修從業者辦理，並明定其從業者應依其業務範圍及責任執行業務，以有效管理；以及明定室內裝修行為之申請審查許可程序及室內裝修從業者之管理，由內政部定之，以健全建築物室內裝修管理制度；且為有效管理建築物室內裝修行為與室內裝修從業者，爰明定違反第77條之2第1項、第2項或第3項規定者之處罰規定（其增訂之立法理由參照）。按建築法第77條之2規定：「（第1項）建築物室內裝修應遵守左列規定：一、供公眾使用建築物之室內裝修應申請審查許可，非供公眾使用建築物，經內政部認有必要時，亦同。但中央主管機關得授權建築師公會或其他相關專業技術團體審查。二、裝修材料應合於建築技術規則之規定。三、不得妨害或破壞防火避難設施、消防設備、防火區劃及主要構造。四、不得妨害或破壞保護民眾隱私權設施。（第2項）前項建築物室內裝修應由經內政部登記許可之室內裝修從業者辦理。（第3項）室內裝修從業者應經內政部登記許可，並依其業務範圍及責任執行業務。（第4項）前3項室內裝修申請審查許可程序、室內裝修從業者資格、申請登記許可程序、業務範圍及責任，由內政部定之。」並內政部依建築法第77條之2第1項第1款規定，以96年2月26日台內營字第0960800834號令，指定非供公眾使用建築物之集合住宅及辦公廳，除建築物之地面層至最上層均屬同一權利主體所有者以外，其任一戶有下列情形之一者，應申請建築物室內裝修審查許可：一、增設廁所或浴室。二、增設2間以上之居室造成分間牆之變更。再者，內政部依建築法第77條之2第4項授權訂定之管理辦法第2條規定：「供公眾使用建築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」第6條規定：「本辦法所稱之審查機構，指經內政部指定置有審查人員執行室內裝修審核及查驗業務之直轄市建築師公會、縣（市）建築師公會辦事處或專業技術團體。」第8條規定：「本辦法所稱審查人員，指下列辦理審核圖說及竣工查驗之人員：一、經內政部指定之專業工業技師。二、直轄市、縣（市）主管建築機關指派之人員。三、審查機構指派所屬具建築師、專業技術人員資格之人員。」第22條第1項規定：「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築物之室內裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得施工。」第23條第1項規定：「申請室內裝修審核時，應檢附下列圖說文件：一、申請書。二、建築物權利證明文件。三、前次核准使用執照平面圖、室內裝修平面圖或申請建築執照之平面圖。但經直轄市、縣（市）主管建築機關查明檔案資料確無前次核准使用執照平面圖或室內裝修平面圖屬實者，得以經開業建築師簽證符合規定之現況圖替代之。四、室內裝修圖說。」第25條規定：「室內裝修圖說應由開業建築師或專業設計技術人員署名負責。但建築物之分間牆位置變更、增加或減少經審查機構認定涉及公共安全時，應經開業建築師簽證負責。」第26條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構應就下列項目加以審核：一、申請圖說文件應齊全。二、裝修材料及分間牆構造應符合建築技術規則之規定。三、不得妨害或破壞防火避難設施、防火區劃及主要構造。」第27條第1項規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構受理室內裝修圖說文件之審核，應於收件之日起7日內指派審查人員審核完畢。審核合格者於申請圖說簽章；……」第29條第1項前段規定：「室內裝修圖說經審核合格，領得許可文件後，建築物起造人、所有權人或使用人應將許可文件張貼於施工地點明顯處，並於規定期限內施工完竣後申請竣工查驗；……」第33條第1項前段規定：「申請室內裝修之建築物，其申請範圍用途為住宅或申請樓層之樓地板面積符合下列規定之一，且在裝修範圍內以1小時以上防火時效之防火牆、防火門窗區劃分隔，其未變更防火避難設施、消防安全設備、防火區劃及主要構造者，得檢附經依法登記開業之建築師或室內裝修業專業設計技術人員簽章負責之室內裝修圖說向當地主管建築機關或審查機構申報施工，經主管建築機關核給期限後，准予進行施工。……」準此，內政部依建築法第77條之2第1項第1款指定應申請建築物室內裝修審查許可之非供公眾使用建築物，其建築物起造人、所有權人或使用人申請室內裝修審核時，應檢附管理辦法第23條第1項規定之圖說文件；其中室內裝修圖說，應由開業建築師或專業設計技術人員署名負責，而建築物之分間牆位置變更、增加或減少經審查機構認定涉及公共安全時，應經開業建築師簽證負責；主管建築機關或審查機構應就申請圖說文件是否齊全、裝修材料及分間牆構造是否符合建築技術規則之規定、是否妨害或破壞防火避難設施、防火區劃及主要構造等項目加以審核，審核合格者，於申請圖說簽章；領得許可文件（即裝修許可證）後，建築物起造人、所有權人或使用人應將之張貼於施工地點明顯處，並於規定核給施工期限內施工完竣後，申請竣工查驗。

　⒊此外，新北市政府為有效管理建築物裝修為多間套房之使用安全，訂有審查原則。審查原則第4點規定：「本原則規範之建築物，其結構載重安全及建築技術規則相關規定之審查，應依下列規定辦理：（一）室內增加隔間或樓地板墊高部分，應以輕質混凝土等材質施作，並經建築師或相關專業技師簽證。（二）建築物因隔間或樓地板變更增加載重，除原申請案規定應附文件外，並應檢附第5點規定之文件。（三）前款檢附之結構載重報告書，涉及增加靜載重部分，應依建築技術規則建築構造編第25條規定檢討活載重折減率，檢討後增加之靜載重不得超過原設計活載重之百分之40（附件一）。（四）住宅類應符合建築技術規則之日照、採光、通風及防音等規定。（五）原核准陽台範圍內，不得設置廁所、浴室或擴大居室範圍使用。（六）公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，禁止增設套房（廁所、浴室）者，應受其限制。」第5點規定：「依前點規定檢討之申請案，應一併檢附下列文件：（一）結構載重報告書。（二）變更（裝修）前後活載重檢討書。（三）損鄰事件處理程序切結書。（四）原建造執照結構計算書。（五）向臺灣電力公司申請用電設備變更手續；室內裝修竣工時應檢附臺灣電力公司屋內線檢驗符合規定之證明文件。（六）其他經本局認為必要之文件。」核屬執行室內裝修申請審查許可之細節性及技術性事項，符合為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻之立法目的（建築法第1條參照），自得予以援用。

　⒋經查，訴外人吳恒毅前於104年1月26日、同年2月2日就系爭建物有無領有使用執照、無使用執照如何申請室内裝修套房之疑義，詢據被上訴人以104年2月5日新北工施字第1040166832號函復，依其現有圖資均無資料（指系爭使用執照及其圖說）可稽；及以104年2月6日新北工施字第1040214387號函復，無使用執照圖說者，得依管理辦法第23條第1項第3款但書所定「經開業建築師簽證符合規定之現況圖」替代之，另結構載重基本資料應以系爭載重標準作為檢討標準，並由建築師依現況主要結構資料簽證負責等語（見被上訴人原審答辯卷二第1至3頁）。訴外人吳恒毅爰於105年11月間委由王成維建築師，提出新北市室內裝修說明書、經王成維建築師簽證負責之系爭建物「裝修平面圖、天花板平面圖」「結構安全證明書」「變更紀錄切結書」「原始現況圖」「變更（裝修）前後活載重檢討計算」及臺北市建築師開業證書、系爭建物所有權狀、經吳恒毅及王成維建築師簽章負責之損鄰事件處理程序切結書（見被上訴人原審答辯卷二第4至13頁），向被上訴人申領取得原處分2之裝修許可證（嗣吳恒毅申請撤銷並繳回，經被上訴人106年2月20日函同意所請；見106年訴願決定卷第95、90至91、105頁）。其後，吳恒毅於106年間委由周泳成建築師申請系爭建物室内裝修許可時，發現有系爭使用執照及平面圖，遂提出新北市室內裝修說明書、系爭使用執照存根及平面圖、門牌證明書、系爭建物登記第一類謄本、經周泳成建築師簽證負責之系爭建物「一定規模以下免辦理變更使用執照平面簡圖及外牆變更簡圖」「建築物免辦理變更使用執照建築師簽證表」「損鄰事件處理說明書及其附件（臺北市結構工程工業技師公會出具之漏水損害鑑定報告書、臺灣新北地方法院提存所105年11月18日105年度存字第2023號提存書）」「監造證明書」及臺北市建築師開業證書、經鍾肇滿土木結構技師簽證負責之「建築物結構與設備專業技師簽證表」「結構安全說明書」「活載重折減率檢討說明」「載重檢討說明」及技師執業執照、經周泳成建築師及鍾肇滿土木結構技師簽證負責之「新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照許可申請書」「建築物免辦理變更使用執照許可簽證表」「裝修前後活載重檢討書」、經吳恒毅及周泳成建築師簽章負責之「違建拆除切結書」「損鄰事件處理程序切結書」（見原審卷第148、151頁、被上訴人原審答辯卷一第21至34、37至48頁），向被上訴人申領取得原處分3之裝修許可證（見系爭訴願決定卷第30、140至141頁）等情，已經原審依調查證據之辯論結果，予以認定在案，核與卷內證據資料尚無不符。原判決就此論以：訴外人吳恒毅委由建築師，備具管理辦法第23條及審查原則第5點規定之申請文件，並且由建築師及土木結構技師就系爭建物室內裝修圖說暨其結構載重安全及建築技術規則相關規定予以審查簽證負責後，再由被上訴人形式審查上開申請案業已備齊符合規定之申請文件，爰核發原處分2及原處分3之裝修許可證，符合建築法第34條第1項前段及管理辦法第25條規定之行政與技術分離原則等語，而認上訴人就已消滅之原處分2提起確認違法訴訟及就原處分3提起撤銷訴訟，均為無理由，徵諸前揭規定及說明，於法洵無不合。上訴意旨以：參照原審105年度簡上字第211號判決意旨，為維護人民居住安全及生命財產權，建築管理機關之行政管理，不應於專業管理後，即完全解除管制或大幅緩和管制，反而應加強行政管制，亦即不可以事後抽查方式完全取代其應盡之法定管理義務，更不能以形式上之行政管理，推卸主管機關之法定管理義務，原判決認被上訴人依建築法第34條之行政與技術分離原則，形式審查符合規定後，據以核發原處分2及原處分3，於法無違，顯有不適用法規之違法云云。惟查，原審105年度簡上字第211號判決之個案事實，乃被上訴人依建築法第77條第3項及第91條之1第1款規定之裁罰事件，與本件個案事實並不相同，且上開判決理由，亦不能拘束本院依法所為之判斷，核諸上訴意旨，無非重述其在原審提出而為原審所不採之主張，復執其一己主觀見解為爭議，所訴並無可採。

　⒌上訴意旨另以：依系爭使用執照卷內剖面圖、平面圖、樓梯配筋剖面圖、樑配筋結構標準斷面圖、基版標準平面剖面圖、樓板配筋結構平面圖示明，系爭建物屬於建築技術規則建築構造編（下稱建築構造編）第165條第1項定義之加強磚造建築物；而內政部106年11月3日營署建管字第1060103148號函釋，加強磚造建築物之設計及施工，不論是否需申請室內裝修許可，均應依建築構造編第3章辦理；及建築構造編第131條及第131條之1規定，磚構造建築物之高度及樓層數限制，應符合規範規定；施工規範1.3.3明定，加強磚造建築物，建築物高度不得超過12公尺，簷高不得超過10公尺，但不得超過3層；原處分2及原處分3已違反前開規定云云。惟查，上開規定係適用於「磚構造建築物」之情形，而系爭使用執照存根已明載系爭建物之構造總類及層數為「RC造」「4層」建物（見被上訴人原審答辯卷一第24頁），在未經撤銷、廢止或因其他事由而失效前，其效力繼續存在，從而系爭建物既非屬「磚構造建築物」，自無上訴意旨所指適用上開規定之餘地，所訴仍不可採。　　

　⒍又上訴意旨以：依行為時（即104年5月7日修正發布，下同）新北市政府辦理建築物一定規模以下免辦理變更使用執照要點（下稱免辦理變更使用執照要點）、一定規模以下建築物變更項目及申請程序對照表（下稱對照表）規定，外牆變更僅限於外牆開口及穿孔變更，而原處分2、原處分3拆除系爭使用執照原核准連接後陽台之1B承重牆，變更為1/2B非承重牆，逾越容許範圍，原判決有適用法規不當及認定事實不依卷內證據之違背法令云云。查建築法第73條第3項授權訂定之免辦理變更使用執照要點第11點第1項第4款規定：「建築物之使用與原核定使用不合符合附表二規定，且屬下列情形之一者，免辦理變更使用執照。但應經本府工務局審查同意後，始得為之；且應於6個月內施工完竣：……（四）總樓層數在5層以下建築物之外牆變更。」及對照表關於變更主要項目「外牆：總樓層數在5層以下建築物之外牆開口、穿孔變更」之申請程序，係就免辦理變更使用執照事宜而為規範，核與本件係依建築法第77條之2規定及前述管理辦法、審查原則，所為室內裝修之申請許可（管理辦法第3條就「室內裝修」之定義，係指除壁紙、壁布、窗簾、家具、活動隔屏、地氈等之黏貼及擺設外之「固著於建築物構造體之天花板裝修、內部牆面裝修、高度超過地板面以上1.2公尺固定之隔屏或兼作櫥櫃使用之隔屏裝修、分間牆變更」之行為），要係二事。況且免辦理變更使用執照之許可文件，亦非申請室內裝修許可所應備具之文件，此觀建築法第77條之2及前述管理辦法、審查原則之規定自明。另被上訴人許可訴外人吳恒毅就系爭建物免辦理變更使用執照，所為之106年8月17日新北工建字第1061565382號函，其說明四亦明指被上訴人係將系爭建物免辦理變更使用執照案「併案辦理」原處分3之室內裝修施工許可（見被上訴人原審答辯卷一第17至18頁）。從而，上訴人執其不服另案（系爭建物免辦理變更使用執照案）之理由，援為其指摘原處分2及原處分3為違法之主張，尚不足採。又是否依裝修許可證內容施工，核屬應否依建築法第95條之1處罰建築物所有權人、使用人或室內裝修從業者，或是否依建築法第25條及第86條處罰之問題，而建築物起造人或設計人或監造人或承造人，如有侵害他人財產或肇致危險或傷害他人時，應視其情形，分別依法負其責任，建築法第26條第2項亦有明文，凡此均不影響原處分2及原處分3之合法性。　

　㈢另當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論，行政訴訟法第218準用民事訴訟法第233條第2項定有明文。本件上訴人於原審審理期間之108年10月23日提出更正追加訴之聲明狀，追加訴之聲明：「新北市政府108年10月17日案號1083070320號訴願決定與被告（即被上訴人）107年10月18日新北工建字第1071969480號函核發之新北市室內裝修合格證處分均撤銷。」（見原審卷第483頁），復於109年4月13日提出言詞辯論意旨狀，仍載有上開追加訴之聲明（見原審卷第547頁），惟原審就上訴人上開追加訴之聲明漏未裁判，上訴人提起本件上訴，既已就此部分聲明不服，自應由原審另為補充裁判，併此敘明。

　㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之確認違法訴訟及撤銷訴訟，其判斷結論並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人就原判決駁回其請求被上訴人應給付30萬元部分提起上訴，並未依行政訴訟法第242條規定主張原判決於此部分究違背何項法令條款及其具體情事，是上訴人就其此部分之上訴併予駁回。

五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　111 　年　 　6 　　月　　30 　日

                    最高行政法院第三庭

                        審判長法官  胡　方　新　

                              法官　鍾  啟  煌

                              法官　洪  慕  芳

                              法官　蕭　惠　芳

                              法官　曹　瑞　卿