臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度訴字第1274號　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年9月17日辯論終結原　　　告　英德建設股份有限公司代　表　人　袁齊芬（董事長）訴訟代理人　侯傑中律師被　　　告　臺北市政府都市發展局代　表　人　黃景茂（局長）訴訟代理人　林佳萱　　　　　　呂亭瑩　　　　　　葉鍾韓上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服臺北市政府中華民國107年8月13日府訴二字第1072091134號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：主文訴願決定、異議決定及原處分關於裁處怠金新臺幣30萬元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由原告負擔2分之1，餘由被告負擔。　　事實及理由一、程序事項：被告代表人原為林洲民，於訴訟進行中變更為黃景茂，有臺北市政府民國107年12月25日府人任字第10760070831號令為證（本院卷1第95-97頁），現新任代表人具狀聲明承受訴訟，應予准許。二、事實概要：㈠臺北市○○區○○路○○○號等建物坐落於○○區○○段○○段 OOO地號土地，為1幢1棟地上12層、地下3層RC造建築物（下稱系爭建物），領有101使字第139號使用執照，土地使用分區為策略型工業區。依系爭建物98建字第333 號竣工圖，其平面各樓層廁所留設於共用部分。被告於民國（下同）102 年7月29日現場勘查，發現系爭建物各樓層公共廁所入口有鎖死情形，乃審認起造人即原告未經核准擅自變更系爭建物各層共用部分空間，違反建築法第77條第1項規定，以102年 9月12日北市都建字第10264330600號函處原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並限於文到次日起1個月內改善（下稱處分1 ）。處分1於102年9月14日送達，惟被告於同年10月22日現場勘查，原告仍未改善，於是被告以102年10月23日北市都建字第10264400200號裁處書處原告360萬元罰鍰，並限於文到次日起3個月內改善（下稱處分2）。原告就處分2提起訴願，臺北市政府以103年2月21日府訴二字第10309025100號訴願決定駁回。原告提起行政訴訟，本院以103年度訴字第 517號判決駁回。案經最高行政法院104年度判字第121號判決廢棄發回本院審理。本院以104年度訴更一字第34號判決：「訴願決定及原處分關於所處罰鍰新臺幣360萬元部分均撤銷。被告應給付原告新臺幣360萬元。原告其餘之訴駁回。」被告提起上訴，最高行政法院以104年度判字第762號判決駁回確定。㈡被告於103年2月17日現場勘查，審認系爭建物仍未完成改善，續以103年3月5日北市都建字第10363997700號函限期原告於103年3月31日前依原核准圖說恢復原狀（下稱處分 3）。處分3於103年3月7日送達，惟被告於103年4月1 日現場勘查，系爭建物仍有公共廁所入口鎖死、封閉的違規沒有完成改善，違反建築法第77條第1項規定。於是被告以103年4月 11 日北市都建字第10366523300號裁處書處原告30 萬元罰鍰，並限於103年6月30日前改善完畢（下稱處分 4）。原告就處分4提起訴願，臺北市政府以103年8月5日府訴二字第103091 04200號訴願決定駁回，原告未再提起行政訴訟。㈢被告續以106年4月13日北市都建字第10634166200 號函命原告於文到1 個月內履行改善義務，逾期未履行將依行政執行法辦理（下稱處分5）；以106年8月3日北市都建字第106343 39100號函命原告於文到次日起30 日內改善或補辦手續，逾期未履行將依建築法或行政執行法辦理（下稱處分6 ）；以 106年9月27日北市都建字第10638772700號函同意展延至106 年10月31日前改善完成，逾期未改善或補辦手續將依建築法或行政執行法辦理（下稱處分7）；以106年12月1日北市都建字第10652893500號函命原告於文到後30日內改善完畢，屆期未履行將依行政執行法第30條規定處怠金（下稱系爭函）。系爭函於106年12月5日送達，惟被告於107年1月9日現場勘查結果，仍未完成改善，於是被告依行政執行法第30條規定，以107年1月17日北市都建字第10735703000號函處原告30萬元怠金，並限期原告於文到次日起1個月內履行改善義務，逾期將連續處怠金（下稱原處分）。原告不服系爭函及原處分，具狀聲明異議。臺北市政府以107年3月7日府都建字第10731393700號函駁回異議（下稱異議決定）。原告提起訴願，臺北市政府以107年8月13日府訴二字第10720 91134號訴願決定就系爭函部分不予受理，原處分部分駁回。原告仍不服，提起本件行政訴訟。三、原告起訴主張及聲明：㈠原告已於105年1月7 日將系爭建物的公共設施，包括各樓層的公共廁所點交給○○○大樓管理委員會（下稱○○○管委會）。原告對各樓層的公共廁所已無實質的管領能力，應非改善義務人。依系爭函記載，原告只是應於○○○管委會為改善行為時，為協助行為而已，改善義務人仍為○○○管委會。如○○○管委會或區分所有權人拒絕改善，原告無從協助，遑論強行進入社區逕為改善。處分2 關於限期改善部分，雖經行政法院判決確定，認原告負有將系爭建物各樓層公共廁所的使用現況恢復與98建字第333 號竣工圖相符的義務，然該等判決是以原告應負狀態責任為前提。原告已於該等行政訴訟判決確定後與○○○管委會簽訂「公共設備移交協議書」，約明點交、移交並簽訂該協議書後，○○○管委會及區分所有權人不能就公共設施相關事項，對原告為民、刑事及行政上的請求。故原告對系爭建物各樓層公共廁所已無管領能力。系爭建物的違法狀態應由○○○管委會繼受。㈡被告以系爭函命原告於文到30日內協助○○○管委會改善完畢，已對原告權益產生影響，應屬行政處分。惟系爭函說明欄2記載「業已違反建築法第77條第1項規定，請於旨揭期限內改善完畢」，復於說明欄4載明建築法第77條、第91 條規定，則系爭函究竟是被告依行政執行法第27條所為的告戒處分，或是依建築法第91條所為限期改善的負擔處分，尚不明確；如認系爭函為行政執行的告誡，亦未明示將處怠金的額度，均違反行政程序法第5 條行政行為之內容應明確的原則。㈢被告以系爭函命原告協助○○○管委會改善，此一協助義務可由第三人代原告履行，並非不可代替，且違反建築法第77 條規定的違章建築，義務人不回復原狀，本得由他人代為履行拆除或回復原狀。被告逕以原處分裁處原告30萬元怠金，有違行政執行法第30條第1項規定。又系爭建物各樓層公共廁所的改善，須○○○管委會及各區分所有權人偕同辦理，原告無法獨力完成，未能如期完成改善不可全部歸責於原告，但被告作成原處分，第1次裁處怠金即裁處最高額度，顯已違反比例原則。況原告於完成公共設施的點交後，仍持續協助○○○管委會進行改善，已有一部分公共廁所改善完畢，僅剩一部分未改善完成，被告不分情節輕重，未查明實際違規戶數與完成改善戶數，逕處以最高額30萬元怠金，亦違反比例原則。㈣聲明：訴願決定、異議決定、原處分及系爭函均撤銷。四、被告答辯及聲明：㈠原告雖主張已於105年1月7 日將系爭建物的公共設施，包括各樓層的公共廁所點交給○○○管委會。但原告提出備查的資料並未顯示系爭建物各樓層公共廁所已點交給○○○管委會；○○○管委會主任委員陳○吟亦否認有辦畢公共廁所的點交。又參酌最高行政法院106年度判字第435號判決，系爭建物的公共廁所為共用部分，依公寓大廈管理條例第7條規定，不得於規約中約定專用。故原告縱有將公共廁所點交給區分所有權人約定專用，該點交亦不合法，不生點交效力，原告仍得向受點交對象取回。此一取回公共廁所、回復合法使用狀態的行為，無法命他人代為履行。被告課處原告怠金，無違行政執行法第30條第1項規定。㈡系爭函是依行政執行法第27條所為的告戒，通知義務人不依限履行時，將由執行機關逕為執行的意旨，其性質非屬行政處分。義務人不服，得依行政執行法第9 條規定聲明異議，但不允提起訴願。又系爭函說明2 已敘明如原告屆期未履行義務，將依行政執行法規定處怠金，並於說明4第5點載明怠金額度為5千元以上30 萬元以下。課處怠金的金額是依違反義務內容的情節輕重而定，告戒時因違反情節輕重尚未確定，故僅記載將選定的執行方法及行政執行法規定的怠金額度，無違明確性原則。㈢被告作成原處分前已給予原告多次改善機會及時間，原告身為專業建商，對法規要求應知之甚詳，足認原告違規狀態的可責難性高、消極不履行義務，且推卸責任給區分所有權人，故為最高額的怠金處分，無違比例原則。㈣聲明：原告之訴駁回。五、前開事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，且有系爭建物使用執照存根、98建字第333號竣工圖（異議卷第0000-0000 頁）、處分1及其送達證書、被告102年10月22日現勘紀錄及照片、處分2、臺北市政府103年2月21日府訴二字第1030902 5100號訴願決定、被告103年2月17日現勘紀錄及照片、處分 3及其送達證書、被告103年4月1日現勘紀錄及現場照片（異議卷第693-762頁）、處分4及其送達證書（異議卷第631-63 4頁）、臺北市政府103年8月5日府訴二字第10309104200 號訴願決定（異議卷第566-570頁）、本院103年度訴字第 517 號判決（異議卷第536-557頁）、104年度訴更一字第34號判決（異議卷第199-210頁）、最高行政法院104年度判字第12 1號判決（異議卷第512-526頁）、104年度判字第762號判決（異議卷第395-402頁）、處分5（異議卷第100-102 頁）、處分6（異議卷第93-95頁）、處分7（異議卷第83 頁）、被告107年1月9日現勘照片（原處分卷第294-298頁）、系爭函、原處分、異議決定及訴願決定（本院卷1第27-53頁）可以證明，足以認定。六、本件爭點：㈠系爭建物各樓層公共廁所是否已點交？如是，原告是否已無改善義務？㈡系爭函是否為行政處分？是否違反明確性原則？㈢原處分關於裁處怠金部分是否違反比例原則及行政執行法第 30條規定？七、本院的判斷：㈠原告將系爭建物各樓層公共廁所點交給毗鄰的區分所有權人，而非○○○管委會，原告仍負有改善義務： ⒈原告為系爭建物的起造人，依系爭建物98 建字第333號竣工圖，系爭建物平面各樓層廁所、機電設備空間及茶水間是留設於共用部分，但原告將系爭建物公共廁所入口鎖死，並將廁所與室內的分間牆打通，致系爭建物各樓層共用部分的廁所使用現況與原核准竣工圖不符，違反建築法第77條第1 項規定，前經被告作成處分1，裁處罰鍰30 萬元，並限於文到次日起1個月內改善。處分1因原告沒有提起行政爭訟而具形式存續力。故原告負有將系爭建物各樓層公共廁所使用現況改善至與原核准竣工圖相符的義務。 ⒉原告未依處分1完成改善，被告續作成處分2，裁處原告罰鍰 360萬元，並限於文到次日起3個月內協同○○○管委會辦理改善。原告不服，提起行政爭訟。本院104 年度訴更一字第 34號判決固撤銷處分2關於罰鍰360萬元部分，但就限期改善部分則予以維持，該判決認為：處分1 並非無效的行政處分，已具存續力及構成要件效力，在未經有權機關撤銷或廢止前，法院應予尊重；原告依處分1 的內容，本就負有於期限內將系爭建物各樓層共用部分的廁所使用現況回復與原核准竣工圖相符的作為義務，不容原告於處分2 的行政訴訟中再行爭執，否定其改善義務的存在；原告雖將廁所空間點交給住戶使用，但依公寓大廈管理條例第23條第1項及第2項規定，系爭建物約定專用的範圍非經載明於規約者，不生效力，且原告未依公寓大廈管理條例第57條規定將共用部分的廁所點交給管委會，而是點交給住戶，此為不合法的點交，不生點交效力，原告不得以點交為由脫免其依處分1 所負遵期改善的作為義務，亦不得主張其對公共廁所不具管領能力，無改善可能等等。原告雖就本院104年度訴更一字第34 號判決維持處分2 關於限期改善部分提起上訴，但後來撤回上訴（最高行政法院104年度判字第762號卷第40頁），因此處分 2 關於限期改善部分亦已確定，原告確負有改善義務。被告後續陸續以處分3至處分7限定完成改善的期限，其中處分4 部分更裁處原告30萬元罰鍰，原告雖就此提起訴願，但未再提起行政訴訟，該處分亦已確定。原告否認其有改善義務，自不可採。 ⒊原告雖主張其已於105年1月7 日將系爭建物各樓層的公共廁所點交給○○○管委會，就公共廁所已無管領能力，無從改善等等。但證人即○○○管委會主任委員陳○吟到庭證稱： 105年1月7 日的公共設備移交協議書是其用印簽署的，協議書所提共用部分、約定共用部分是指大公、小公，包含地下室、頂樓棋藝室、VIP室、電梯等，但不包括系爭建物2至12 樓的公共廁所，因為這部分屬約定專用，是原告與住戶在買　　賣契約上約定專用的，其購屋買賣契約上也有這樣的記載；　　○○○管委會沒有開啟各樓層公共廁所的鑰匙，其也無自家公共廁所的鑰匙，其住家的公共廁所空間要從室內進入，無法自公共走廊開門進入，公共廁所的空間是供自家私人使用，當初購屋時，有把公共廁所的坪數、款項計入購屋款中；其他樓層的公共廁所大部分也是住戶自行使用等等（本院卷 1第347-358頁）；證人即系爭建物住戶謝○玉也證稱：其所有461號12樓是其文創公司辦公使用，459號12樓則出租其他公司作辦公室使用；該2戶旁的公共廁所目前都作室內空間使用，與室內裝潢合成一體使用；公共廁所的門還保留著，但應該無法開啟等等（本院卷1第359-363頁），均顯示系爭建物各樓層公共廁所是點交給住戶自行安排使用，並未點交給○○○管委會。 ⒋證人即原告公司經理陳○明雖證稱：其有參與105年1月7 日簽訂公共設備移交協議書（本院卷1第173頁）的過程，除了協議書第2點所示10 項有待原告修繕的公設項目外，沒有其他的項目，協議書所稱共用部分、約定共用部分，有包含各樓層廁所，否則原告為何還要支付○○○管委會600 萬元支票，這筆錢就是針對系爭廁所進行點交，那時就是以600 萬元及原告修繕10項公設作為交換，解決各樓層廁所問題，是管委會主委陳○吟要求不要寫這麼清楚，協議書中才沒有載明廁所以上述方式處理等等（本院卷1第369-371頁）；證人即原告協力的營造商員工章○仁亦證稱：其有參與105年1月 7 日簽訂公共設備移交協議書的過程，當時協議由原告支付一筆費用給○○○管委會，這筆費用包含各樓層廁所瑕疵的處理，以後就由○○○管委會自行處理，至於為何移交協議書中沒有載明，其不清楚等等（本院卷1第381頁）。但原告自102年起即因各樓層公共廁所問題履遭被告裁罰並命限期改善，公共廁所如何處理應為原告與○○○管委會間主要且分歧的重要事項。如果確實如同證人陳○明及章○仁所述，原告以支付600萬元方式與○○○管委會辦畢公共廁所點交，衡情應會在公共設備移交協議書（本院卷1第173頁）上載明，以杜爭議，豈有可能因○○○管委會主委陳○吟要求不要寫明，原告就輕易地同意，而不在協議書中詳載，致生原告是否點交公共廁所予○○○管委會的事實陷於不明。證人陳○明及章○仁上開證述內容的真實性即有疑義。 ⒌證人陳○吟也否認證人陳○明及章○仁上開證述，並稱：10 5 年辦理公設點交時，○○○管委會委託和新機電管理股份有限公司協助驗收，發現有很多瑕疵，並列成清單，希望原告就清單所列項目進行修繕，相關修繕費用至少要1、2千萬元，協調談了很久，後來協議由原告修繕較大瑕疵的項目，即協議書第2點所列的10 項，其他部分則以600 萬元支票，由管委會自行處理，例如外牆清洗等，當時是就大公、小公進行點交，而約定專用部分，不是管委會點交的範圍，不會處理等等（本院卷1第375頁）。佐以卷附原告與住戶間房屋買賣契約書、補充協議及附圖顯示，系爭建物2 樓以上各樓層公共廁所的空間由各樓層的毗鄰戶約定專用，約定專用的範圍由各樓層的約定專用毗鄰戶負擔管理費（本院103 年度訴字第517號卷1第159、165、185頁、本院卷1第469、473頁），該公共廁所既已作為住戶約定專用的空間，而點交給各住戶使用，原告應無再點交給○○○管委會的可能。證人陳 ○明證稱：原告遭裁罰後，有到系爭建物進行改善，管委會提供多少戶的鑰匙，就改善多少戶，管委會提供的鑰匙不是原告點交給的，應該是住戶交給管委會等等（本院卷1第367 -369頁）；證人章○仁亦稱：系爭建物各樓層廁所，當初都有配置鑰匙，後來將鑰匙直接交給住戶，至於為何不是點交給管委會，其不清楚等等（本院卷1第377-379頁），也顯示 ○○○管委會並未實質管領各樓層公共廁所。再參以○○○ 管委會109年7月28日提出到院，由和新機電管理股份有限公司製作的設備功能檢測報告書顯示，該公司協助驗收的項目沒有包括系爭建物2樓以上各樓層的公共廁所，且列出1,065 項缺失項目，亦與證人陳○吟所稱：發現諸多瑕疵，希望原告就清單所列項目進行修繕，最後協議由原告修繕較大瑕疵的項目，即協議書第2點所列的10項，其他瑕疵則以600萬元支票，由管委會自行處理，當時是就大公、小公進行點交，約定專用部分不是點交範圍等情相吻合，堪認證人陳○吟證述內容可採。原告主張：已於105年1月7日將系爭建物各樓層的公共廁所點交給○○○管委會，其改善義務應由○○○ 管委會承接等等，應不可採。㈡系爭函為行政處分，且沒有違反明確性原則： ⒈行政機關透過下命處分（即基礎處分），將人民依法應負的行為或不行為義務予以具體化，並於人民不履行義務時，產生行政執行的效力。行政執行法第27條規定：「（第1 項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2 項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」第 28條第1 項規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。二、怠金。」第30條第1 項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30 萬元以下怠金。」第31條規定：「（第1 項）經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。（第2 項）依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」對產生行為義務之基礎處分的強制執行，於依行政執行法第30條第 1 項規定處以怠金前，依同法第27條規定，應先行以書面為限期履行的告誡；連續處以怠金前，仍應依第同法27條規定，以書面為限期履行的告誡。必待義務人未遵期自動履行，執行機關始得作成處以怠金的處分，確定執行方法。所稱告誡，即指義務人不履行基礎處分所課予的義務時，執行機關為使其知所惕勵，並期自動履行，而告以如未於限定期限內履行，將採取的強制方法。由於告誡處分限定義務人履行義務的期限，並為執行機關後續採行強制方法的前提，對義務人而言，已產生規制性的法律效果，而屬行政處分。 ⒉系爭函主旨欄記載：「貴公司（即原告）起造之本市○○區 ○○路○○○ 號等建築物有擅自變更共用部分設備之情事，業違反建築法規定，請於文到後30日內依議會結論協助○○○ 大樓管理委員會改善完畢，逾期未履行者將依行政執行法規定裁處」；其說明欄第2 點記載：「查旨揭建築物領有…… 使用執照……擅自將第2層至第12 層之共用廁所封閉，尚未依原核准竣工圖說改善，業已違反建築法第77條第1 項規定，請於旨揭期限內改善完畢，屆期未履行者，當依行政執行法第30條規定處怠金」（本院卷1第27 頁），核其內容，是限定原告履行改善義務的期限，使系爭建物第2層至第12 層公共廁所回復至與原核准竣工圖相符，並告以原告逾期不履行義務時，將採取怠金的強制方法，以使原告產生心理壓力，進而自動履行，應屬告誡性質的行政處分。訴願決定以系爭函非屬行政處分為由，為不受理的決定，應有違誤。 ⒊原告雖主張：系爭函沒有明示將科處的怠金額度，且說明欄第2點「違反建築法第77條第1項規定，請於旨揭期限內改善完畢」，復於說明欄第4點引用建築法第77條、第91 條規定，系爭函是行政執行法第27條的告戒處分，或是建築法第91 條「限期改善」的負擔處分，並不清楚，均不符合明確性原　　則等等。然系爭函說明欄第2 點關於「查旨揭建築物領有… …使用執照……擅自將第2層至第12 層之共用廁所封閉，尚未依原核准竣工圖說改善，業已違反建築法第77條第1 項規定，請於旨揭期限內改善完畢，屆期未履行者，當依行政執行法第30條規定處怠金」及第4點引用建築法第77條、第 91 條條文內容，僅是說明原告基於被告依建築法規定作成之處分1、處分2等基礎處分，負有將封閉的公共廁所回復至與原核准竣工圖相符的改善義務，屆期未履行者，將依行政執行法第30條規定處以怠金，是依行政執行法所為的告誡處分，文義明確，並無混淆誤認的情形，無違明確性原則。又告誡處分旨在課加義務人心理壓力，期能自動履行，依行政執行法第27條規定，僅須限定相當的履行期間，告以逾期不履行將以特定之間接強制或直接強制方法執行的意旨，即屬適法。由於執行機關作成告誡處分後，仍應檢視義務人履行義務的情況、懈怠程度或有無情事變更等，以重為告誡處分，或核定執行方法及細節（如行政執行法施行細則第32條規定代履行的期日、標的、受委託的第三人或指定人員、代履行費用的數額、繳納處所及期限；或同細則第34條規定處以怠金的金額、怠金的繳納期限及處所、不依限繳納怠金將予強制執行的意旨），甚至不再為強制執行的核定等，尚難以告誡處分未具體載明將科處的怠金額度，即認有違反明確性原則。 ⒋對於具行政處分性質的執行命令不服，經依行政執行法第 9 條聲明異議程序者，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟（最高行政法院前107年4月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。本件訴願決定就系爭函為不受理決定部分，固有違誤，然系爭函既屬告誡性質，適用行政執行法第9 條規定，已無須再經訴願程序，原告亦不主張須重行訴願程序（本院卷1第287-289頁），故系爭函的合法性得由本院逕為判斷，無再由訴願決定機關重為訴願決定的必要。又原告指摘系爭函違反明確性原則，尚不可採。原告訴請撤銷系爭函，為無理由。訴願決定就系爭函為不受理決定，固有違誤，然駁回原告請求的結論則無不同，是就此部分，無撤銷的必要，併予說明。㈢原處分關於裁處怠金部分沒有違反行政執行法第30條規定，但有裁量怠惰及違反比例原則的瑕疵： ⒈行政執行法第3 條規定：「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度。」行政執行法施行細則第 3 條規定：「本法第3 條所定以適當之方法為之，不得逾達成執行目的之必要限度，指於行政執行時，應依下列原則為之：一、採取之執行方法須有助於執行目的之達成。二、有多種同樣能達成執行目的之執行方法時，應選擇對義務人、應受執行人及公眾損害最少之方法為之。三、採取之執行方法所造成之損害不得與欲達成執行目的之利益顯失均衡。」依行政執行法第30條第1項規定，處以怠金的金額為5千元以上 30萬元以下，執行機關應依義務人不於期限內履行義務的情節輕重，在法定額度內裁處，惟必須遵守比例原則。本件為第1 次裁處怠金，原處分未說明裁量因素，逕裁處法定最高金額30萬元怠金，已有違比例原則中必要性原則的嫌疑（參本院107年度訴字第289號判決意旨）。 ⒉原告雖於本院審理時補充其逕處最高額怠金的裁量因素為：被告作成原處分前已給予原告多次改善機會及時間，原告身　　為專業建商，對法規要求知之甚詳，足認原告違規狀態的可責難性高、消極不履行義務，且推卸責任給區分所有權人，故為最高額的怠金處分等等（本院卷2第61 頁）。然如證人謝○玉所述：其所有OOO號OO樓是其文創公司辦公使用，OOO 號OO樓則出租其他公司作辦公室使用，該2 戶旁的公共廁所目前都作室內空間使用，與室內裝潢合成一體，這是其自己找人施作的，因為已作室內使用，且有出租他人，如須回復原狀，恐有困難，要回公司討論看看等等（本院卷1第359-3 63頁），由於系爭建物各樓層公共廁所已作為約定專用，並已點交給各該公共廁所的毗鄰戶使用，在無公權力的協助下，原告進行修繕本有一定的難度；且原告亦非始終不為任何改善，依證人陳○明所述：原告自 102年遭被告裁罰後，有到現場進行改善，是個別與住戶及管委會溝通進行，一開始改善的標準是回復到與使用執照內容相符的情形，即隔間與室內分隔，有管線，但沒有馬桶、洗手台等設備，但被告承辦人變更，要求的標準不一樣， 105年公設點交後，被告人員要求裝置馬桶、洗手台等設備，就與管委會協調，管委會給多少戶的鑰匙，原告就改善多少，管委會沒有提供鑰匙的部分就無法處理了，原告曾與住戶聯繫，管委會也在電梯間張貼公告請住戶配合原告進行改善，還有些住戶是開公司的，說公司決議不進行修繕，原告就沒有辦法處理了等等（本院卷1第367-369頁）；證人章○仁證稱：當初是毛胚屋交給住戶的，所以才沒有廁所的相關設備，被告認定沒有依竣工圖使用後，因其公司為營造商，其有去進行改善，是向管委會拿鑰匙，進入待改善的房屋內作隔間，將廁所與住戶室內空間區隔，後來也應被告要求，裝置馬桶等設備，只是目前還無法沖水當廁所使用，但只要管線接通，就可以使用了，至於沒有拿到住戶鑰匙部分，就無法進入屋內修繕等等（本院卷1第379-383頁），原告已有初步的修繕，並非全無作為；再參以卷附原告與住戶間房屋買賣契約書、補充協議及附圖（本院103年度訴字第517號卷1第159、165、185頁、本院卷1第469、473頁），買受系爭建物的住戶對於公共廁所違規使用的狀態是否全不知情，而毫無行政上的責任，亦值探究。被告沒有考量原告進行改善的現實上困難、原告非無改善作為與意願，以及各區分所有權人有無配合改善的義務等情形，逕以原處分裁處法定最高金額30萬元怠金，應有裁量怠惰的瑕疵，亦已違反比例原則，原處分關於怠金部分即屬違法。 ⒊行政執行法第29條第1 項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為能由他人代為履行者，執行機關得委託第三人或指定人員代履行之。」第30條第 1 項規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30 萬元以下怠金。」強制方法中的代履行是針對可替代的行為義務所為；怠金則是針對不可替代的行為或不行為義務所為。原告雖主張：其改善義務得由執行機關委託第三人或指定人員代履行，不符合裁處怠金的要件等等。然系爭建物2 樓以上公共廁所，是原告依其與各公共廁所毗鄰住戶間的約定，點交給各該住戶約定專用。原告與使用公共廁所之住戶間的契約效力、住戶有無使用該公共廁所的管領力等民事爭議，原告適為當事人，非被告所得介入。被告或其委託的第三人、指定人員也沒有法律上的依據可以直接進入住戶室內為修繕工程。原告主張其改善義務得由被告代履行等等，應有誤會，而不可採。八、結論：㈠原處分關於裁處怠金30萬元部分，有裁量怠惰的瑕疵，亦已違反比例原則，訴願決定及異議決定未予指摘，同有違誤，此部分均應撤銷。㈡原處分關於裁處怠金以外的其餘部分（限期履行及連續處以怠金的告誡）及系爭函均合法有據，訴願決定及異議決定就此部分予以維持，應無不合；至訴願決定就系爭函部分為不受理決定，固有違誤，但結論尚無二致，原告訴請撤銷，均無理由，應予駁回。中　　華　　民　　國　　109　年　10　　月　　15　　日　　　　　　　臺北高等行政法院第七庭審判長法官　許麗華　法官　梁哲瑋法官　楊坤樵一、上為正本係照原本作成。二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所需要件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　109　年　　10　　月　　15　　日書記官何閣梅