臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度簡上字第81號 上　訴　人　陳森通 訴訟代理人　江旻書律師 上　訴　人　陳鎧文 訴訟代理人　張昱裕律師 複　代理人　朱增祥律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，兩造對於中華民國101 年12 月21日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭101 年度北簡字第4699號第 一審判決提起上訴，本院於102 年12月20日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 兩造上訴均駁回。 第二審訴訟費用由兩造上訴人各自負擔。 事實及理由 一、上訴人陳鎧文（下稱陳鎧文）起訴主張： （一）其於民國100 年9 月20日與上訴人陳森通（下稱陳森通） 簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），承租陳森通所有位 於臺北市○○路○ 段○○○ 號1 樓（地下室）、2 樓及臺北 市○○路○ 段○○○ 巷○ 號房屋（下稱系爭房屋）經營頂級 韓式烤肉餐廳，租賃期間自101 年1 月起至107 年1 月10 日止，租金議定第1 年至第4 年每月新臺幣（下同）45 萬元，第5 年至第6 年租金495,000 元，押金則為135 萬 元。另除約定陳鎧文應遵守住戶、大樓規約及決議外，再 特約101 年1 月11日至2 月10日間為施工裝潢期間，免收 租金、管理費等情。又陳森通明知陳鎧文承租系爭房屋係 供經營頂級韓式餐廳使用，而陳鎧文經營餐廳本需在租賃 物內配置廚房及排煙設施，陳鎧文更已規劃將臺北市○○ 路○ 段○○○ 號1 樓（下稱系爭地下室）充為餐廳之廚房使 用，陳森通特承諾陳鎧文稱，陳鎧文之排煙設備置於大樓 頂樓，敦安大廈管理委員會（下稱管委會）不會阻止，而 系爭地下室亦可作為廚房使用而無問題。兩造締約後，陳 鎧文除依約支付押租金135 萬元與陳森通外，另雇工拆除 租賃物現場之部分木作、磚造隔間、地坪打除、清運垃圾 等，支付費用32萬元，又委託他人將系爭地下室設計規劃 為餐廳之廚房，另支付487,200 元設計費，總計花費達 2,157,200 元。惟陳鎧文於施工期間，商請陳森通協助徵 得管委會同意將排煙設備置於頂樓，管委會竟表示大樓頂 樓為共用部分，不得提供；另管委會因知悉陳鎧文欲將系 爭地下室充為餐廳廚房後，即於101 年1 月14日召集住戶 開會討論，兩造當日亦出席表示意見，然與會住戶認為系 爭地下室性質上屬防空避難室，設置廚房於法不容，乃決 議：「參與住戶基於安全、噪音以及油煙等問題，一致強 烈表達反對於地下室、頂樓以及公共使用空間設置廚房以 及排煙設備。並誠摯表示勿在本大樓經營燒烤餐廳」，故 陳鎧文欲在上開租賃物內經營頂級餐廳之計畫顯難達成， 陳森通無法提供合於所約定使用收益之租賃物供陳鎧文經 營餐廳使用，已違反民法第423 條之義務，既因可歸責陳 森通事由致陳鎧文租賃目的顯難達成，陳鎧文乃在101 年 2 月23日以臺中民權路郵局第769 號存證信函通知陳森通 解除系爭租約，並請於文到後5 日內全額退還押租金及賠 償上開損害，此解約信函已於101 年2 月24日合法送達陳 森通。爰依民法第259 條第1 款規定請求陳森通返還押租 金135 萬元，及依同第260 條、第226 條第1 項規定請求 陳森通賠償陳鎧文所支付之拆除、清運垃圾費用32萬元及 設計規劃餐廳費用487,200 元之損害，總計2,157,200 元 等語。 （二）對陳森通抗辯之陳述：查上開拆除清運費用32萬元及設計 規劃餐廳費用487,200 元，均為陳鎧文現存財產減少，與 陳森通債務不履行間有相當因果關係，況陳鎧文所支付之 拆除清運費用32萬元核其性質為陳鎧文在開始裝潢成為餐 廳前將前手無益設備拆除清空以利自己之裝潢整理，在陳 鎧文拆除完畢後始有開始自行改裝之可能，非裝潢費之性 質。又合約之裝潢期始於1 月11日，惟在14日即因遭住戶 臨時會決議阻撓，顯見該清運費不在合約第11條約定範圍 內。陳鎧文設計規劃餐廳費用487,200 元早在裝潢期之前 發生且支出，不在合約第11條規範範圍內甚明，雖合約條 文約定裝潢期水、電、管理費、本約義務及一切風險由陳 鎧文承擔，然陳森通對於給付不能之事由（即地下室為防 空避難室不能營業或作為餐廳使用），至遲在1 月14日即 知悉，陳森通有重大過失，該合約條文將此風險不問原因 一律轉嫁由陳鎧文承擔，亦有失公平。 二、陳森通則以： （一）系爭租約僅約定租賃標示及使用範圍為系爭租賃標的房屋 及其同意陳鎧文以本租賃標的物地址登記設立「鎧盛餐飲 股份有限公司（負責人為陳鎧文）」供營業之用，是其僅 須提供系爭租賃標的房屋與陳鎧文，而該房屋具有得為一 般營業使用收益之狀態，即屬合於約定使用收益之租賃物 ，系爭房屋其嗣已出租他人經營美式速食餐廳，足見其具 有得為一般餐廳營業使用收益之狀態，陳鎧文解約並非合 法。 （二）陳森通於委託仲介出租系爭房屋時，即將其建物謄本、建 物測量成果圖及使用執照竣工圖交付仲介轉知陳鎧文及其 設計師，供其了解各樓層建物之法定用途。足見陳鎧文於 簽約前即已知悉系爭地下室之法定用途為防空避難室，依 現況不能合法作為廚房使用，而仍願意承租。另法定用途 為防空避難室之地下室，如未經申請變更法定用途，不能 合法作為餐廳廚房使用，及區分所有建物之屋頂平台乃屬 全體區分所有權人共有之公共設施，非經全體區分所有權 人同意，亦不得任意占有使用，乃眾所週知之事情。陳鎧 文於兩造簽約前除已知悉系爭地下室之法定用途為防空避 難室，依現況不能合法作為餐廳廚房使用外，亦知悉其規 劃將排煙設備放置在大樓屋頂平台，需經大樓全體區分所 有權人或大樓管委會同意，且明知簽約前，尚未獲得大樓 住戶或管委會之同意，仍願意與陳森通簽約。足徵陳鎧文 於簽立系爭租約前，即已充分明白系爭房屋之地下室依現 況不能合法作餐廳廚房使用，且將排煙設備放置大樓屋頂 平台，亦有可能因該大樓區分所有權人或管委會之反對， 而無法符合其規劃，仍願意與其簽約承租系爭房屋，則上 開風險自應由陳鎧文自行承擔。 （三）兩造未合意「排煙設備置於頂樓」及「地下室作為廚房使 用」為系爭租約之條件，再系爭租約亦無記載其出租之房 屋須可供陳鎧文在系爭地下室合法設置廚房，並可供陳鎧 文在屋頂平台放置排煙設備。從而，陳鎧文起訴主張其特 承諾陳鎧文稱，陳鎧文之排煙設備放置於大樓頂樓管委會 不會阻止，系爭地下室亦可作為廚房使用，顯與事實不符 ，而非可採。其交付與陳鎧文之系爭房屋已合於雙方約定 供餐廳使用收益之狀態。 （四）依系爭租約第肆條使用租賃物之限制第2項亦明定「乙方 （即陳鎧文）應遵守住戶、大樓規約及『決議』。」，另 於租約第捌條其他約定事項第5項又約定：「乙方（即陳 鎧文）應依法使用房屋，若有非法情事，致被取締或罰款 ，乙方應自行負責，概與甲方（即陳森通）無關。」，足 見兩造於租約中已明定陳鎧文應依法使用房屋，並遵守住 戶、大樓規約及決議。則陳鎧文自應依系爭租賃房屋之法 定用途使用之，並遵守敦安大廈住戶會議之決議，而不能 據此主張陳森通違約。又敦安大廈住戶大會於101年1月14 日臨時會之結論，僅是反對於地下室、頂樓以及公共使用 空間設置廚房以及排煙設備，並未反對陳鎧文在系爭租賃 房屋經營燒烤餐廳，蓋因系爭房屋依法並非不得經營燒烤 餐廳。是陳鎧文起訴主張其欲在系爭租賃房屋內經營頂級 餐廳之計劃難達成，亦與事實不符。 （五）系爭房屋可於專有部分之1樓或2樓設置廚房及排煙設備， 現今系爭房屋之承租人係於1樓設置廚房，將排煙設備置 於系爭房屋2樓，證人洪明旭證稱陳鎧文有變更設計圖面 ，希望將地下室廚房完全淨空，將廚房移到2樓；證人黃 恩新證稱陳鎧文表示要做設計上的變更，把部分設備挪到 2樓，可知廚房是否設置在地下室非兩造租賃條件，系爭 房屋用以經營餐飲可將廚房或排煙設備設置在1樓或2樓， 足認系爭房屋並無受有妨害，無法為圓滿使用收益之情形 。 三、原審為陳鎧文及陳森通一部勝訴、一部敗訴之判決，並依兩 造之聲請酌定相當之擔保金為准、免假執行之宣告，判命： 陳森通應給付陳鎧文135 萬元，及自101 年4 月12日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，並駁回陳鎧文其餘之 訴。兩造就其敗訴部分各自提起上訴，陳鎧文上訴請求：（ 一）原判決關於駁回陳鎧文在第一審其餘之訴及該部分假執 行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。（二）上廢 棄部分，陳森通應再給付陳鎧文802,700 元及自101 年4 月 12日起至清償日止按年息百分之5 計算利息。陳森通之上訴 聲明則為：（一）原判決不利於陳森通部分廢棄。（二）上 廢棄部分，陳鎧文在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 兩造並均答辯聲明：駁回對造上訴。 四、兩造不爭執事項： 兩造於100 年9 月20日簽訂房屋租賃契約書，約定由陳鎧文 向陳森通承租其所有坐落門牌號碼臺北市○○路○ 段○○○ 號 1 、2 樓及臺北市○○路○ 段○○○ 巷○ 號之房屋（下稱系爭 房屋），約定出租之範圍尚包括臺北市○○路○ 段○○○ 號1 樓地下室，租賃期間自101 年1 月11日起至107 年1 月10日 止，第1 年至第4 年每月租金45萬元，押租金135 萬元，陳 鎧文已給付135 萬元之押租金與陳森通收受（見原審卷第6 頁至第8 頁及原審卷第26頁背面）。 五、得心證之理由： 陳鎧文起訴主張兩造簽訂系爭租賃契約時，陳森通知悉陳鎧 文承租系爭房屋係用以經營燒烤餐廳之用，嗣因系爭房屋所 屬管理委員會召開臨時會議決議反對於地下室、頂樓以及公 共使用空間設置廚房以及排煙設備致陳鎧文承租系爭房屋之 目的不達，因而依法解除系爭租賃契約，爰依民法第423條 、第226條、第227條、第256條規定，請求陳森通返還押租 金及賠償陳鎧文因此所支付之拆除裝潢費用及餐廳設計費用 等語。則為陳森通所否認。是以本件之爭點厥為：（一）陳 森通是否知悉陳鎧文承租系爭房屋係用以經營韓式燒烤餐廳 之用？（二）系爭房屋地下室無法供作廚房使用是否能達到 陳鎧文承租系爭房屋之目的？（三）陳鎧文終止與陳森通之 房屋租賃契約有無理由？（四）陳森通應否賠償陳鎧文為使 用系爭房屋所支出之費用？茲分敘如下： （一）陳森通於簽訂系爭租賃契約時知悉陳鎧文承租系爭房屋之 目的係用以經營餐廳使用。經查，系爭租約第壹條第2、3 項約定：「本約簽訂時，乙方（即陳鎧文）已預查鎧勝餐 飲股份有限公司之公司名稱」、「甲方（即陳森通）同意 乙方本租賃標的物地址登記設立「鎧盛餐飲股份有限公司 （負責人為陳鎧文）」；又證人姚錦賢於原審審理時證稱 ：系爭租約是陳鎧文透過其所屬仲介公司與陳森通簽訂， 陳鎧文說他要開烤肉店，其有跟屋主說陳鎧文要開韓式烤 肉店，其有帶陳鎧文去系爭房屋看2次，還有其他同事帶 看，來開門的是黃恩新，在頂樓現場有討論排煙的話題等 語（見原審卷第55至57頁）；證人洪明旭於原審審理時亦 證稱：陳鎧文委託其設計餐廳廚房等設備，勘查現場時是 黃恩新陪同，當時就有規劃地下室要做廚房及頂樓要做排 煙設備，黃恩新都很清楚等語（見原審卷第61頁），足認 陳鎧文向陳森通承租系爭房屋時，已表明係為供經營韓式 烤肉餐廳之用而承租，並設計規劃系爭地下室做為廚房使 用，且在頂樓設置排煙管。證人姚錦賢另證稱：簽約時其 在場，兩造有討論到陳鎧文規劃地下室要做廚房使用，可 能外牆要拉排煙管到頂樓，所以有多方討論，屋主沒有說 他的店不能開韓式烤肉店，屋主有提到如果要跟管委會協 調，他很樂意幫忙協調等語（見原審卷第57、58頁），堪 認陳鎧文主張兩造係以系爭房屋供經營韓式烤肉餐廳之用 途，簽立系爭租約為一節可採，陳森通辯稱僅以一般營業 使用而簽立，即不足採。 （二）系爭房屋地下室無法供作廚房使用未能達到陳鎧文承租系 爭房屋之目的。 1、按出租人應以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租 人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之 狀態，民法第423條定有明文。租賃物在租賃關係存續中 ，受有妨害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係 因可歸責於出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租 人均負有除去之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之 狀態，倘出租人怠於履行此項義務，自應負債務不履行之 責任（最高法院77年度臺上字第2369 號、97年度臺上字 第2307號判決意旨參照）。 2、經查，系爭房屋管委會於知悉陳鎧文欲設置廚房及排煙設 備後，即於101年1月14日召集住戶開會討論，陳鎧文及陳 森通之代表黃恩新亦出席表示意見，乃決議：「參與住戶 基於安全、噪音以及油煙等問題，一致強烈表達反對於地 下室、頂樓以及公共使用空間設置廚房以及排煙設備。並 誠摯表示勿在本大樓經營燒烤餐廳」一情，為兩造所不爭 執，並有上開會議紀錄附卷可稽（見原審卷第12頁），益 徵陳鎧文確實受到敦安大廈住戶及及管委會之阻撓，致無法 利用系爭房屋經營韓式烤肉餐廳。且依公寓大廈管理條例 第16條第2項規定，住戶不得於防空避難設備等處所堆置 雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，本件陳森通出租系爭房 屋，其中系爭地下室性質上為防空避難室，有地下室平面 圖在卷足憑（見原審卷第130頁），又依據內政部營建署 91年3月13日台內營字第0000000000號函釋意旨可知，公 寓大廈管理條例公布施行前，領有使用執照之防空避難設 備，得否申請作為臨時使用、營業使用乙節，應依公寓大 廈管理條例第16條第2項，不得供營業使用規定辦理（見 原審卷第52頁），是系爭地下室既為防空避難室，依法即 不得供為營業使用，縱使申請變更，主管機關亦不會准許 ，故陳森通所出租之系爭房屋，其中之系爭地下室依法本 即不得供營業使用，且締約後住戶大會亦決議不同意該地 下室防空避難空間作為餐廳之廚房使用，則陳鎧文在法律明 文限制系爭地下室作營業使用，且未能取得敦安大廈區分 所有權人之同意之情況下，自無強求陳鎧文可不顧敦安大 廈住戶之意願及法令規定，於系爭房屋經營韓式烤肉餐廳 ，則依當時情形，陳鎧文就系爭房屋即無法依兩造約定之承 租目的（經營韓式烤肉餐廳），而為圓滿之使用收益，是 陳森通顯未依民法第423條規定，履行其應提供合於約定 使用目的之系爭房屋與陳鎧文之義務。 3、陳森通雖辯稱：其未承諾陳鎧文排煙設備可設置於大樓頂 樓，及保證系爭地下室可作為廚房使用，陳鎧文於簽約前 即已知悉系爭地下室之法定用途為防空避難室，依現況不 能合法作為廚房使用，且將排煙設備放置大樓屋頂平台， 亦有可能因該大樓區分所有權人或管委會之反對，而無法 符合其規劃，仍願意與陳森通簽約承租系爭房屋，則上開 風險自應由陳鎧文自行承擔，又陳鎧文亦非必將餐廳之廚 房及排煙設備分別置於系爭地下室及大樓屋頂平台，始可 在系爭房屋開設韓式烤肉餐廳，顯見陳森通交付陳鎧文之 系爭房屋，並無不能供陳鎧文做韓式烤肉餐廳使用之情事 等語。惟如前述，陳鎧文於向陳森通承租系爭房屋時，即 已表明係為供經營韓式烤肉餐廳之用而承租，並設計規劃 系爭地下室做為廚房使用，且在頂樓設置排煙管，兩造係 以系爭房屋供經營韓式烤肉餐廳之用途，簽立系爭租約， 惟嗣後未得住戶及管委會同意，致無法利用系爭房屋經營 韓式烤肉餐廳等情，陳森通始終未能加以排除，即難認其 已履行民法第423條規定之出租人義務；且依前揭最高法 院判決意旨觀之，系爭房屋受有妨害，致無法為圓滿之使 用收益者，不問其妨害係因可歸責於陳森通之事由或由於 第3 人即住戶或管委會之行為而生，陳森通均負有除去之 義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態，此不因被 告有無保證達成而有不同，是陳森通上開所辯，要無足採 。 4、按民法第423條所謂合於約定之使用、收益之狀態，應以 當事人間於訂立租賃契約時所預設之共同主觀之認知，為 其認定之標準；倘該主觀上認知，因租賃物發生瑕疵致無 法達成時，即可認對租賃契約所約定之使用、收益有所妨 害，非必謂租賃物已達完全無法使用、收益之狀態，始可 認定出租人有保持合於使用、收益狀態之義務（最高法院 89年度臺上字第422號判決意旨參照）。陳森通雖抗辯陳 鎧文得知管委會不同意將廚房設置地下室及排煙設備設置 於頂樓後，考慮將廚房改至2樓，且系爭房屋目前承租人 即將廚房及排煙設備分別設置於系爭房屋1、2樓，足認系 爭房屋無不合於使用收益之狀態等語。惟查，陳鎧文向陳 森通承租系爭房屋時，已表明係為供經營韓式烤肉餐廳之 用而承租，並設計規劃系爭地下室做為廚房使用，且在頂 樓設置排煙管一情，已認定如前，證人黃恩新亦證稱：我 是陳森通的朋友，至少帶陳鎧文去看系爭房屋3次，陳鎧 文有表明要將排煙設備放置在頂樓，我轉告陳森通後，陳 森通表示很樂意幫忙向管委會協調…陳鎧文有提到因為地 下室不能用，所以要減租，但是陳森通不同意等語（見原 審卷第99、102頁），堪認兩造簽訂系爭租約時係以陳鎧 文在系爭房屋經營韓式燒烤，並將地下室做為廚房使用， 且在頂樓設置排煙管為共同之主觀認知，則管委會之決議 及防空避難空間不得營業使用之法令規定造成陳鎧文承租 系爭房屋之主觀目的不達，即可認對租賃契約所約定之使 用、收益有所妨害。至系爭房屋目前之承租使用情形，則 為陳森通與他人間嗣後租賃契約之約定，尚不得以他人就 系爭房屋使用方式反推認定兩造間既存之租賃物使用收益 狀態之共同主觀認知不存在或不合適。是陳森通此部分所 辯，無足可採。 （三）陳鎧文依民法第423 條、第435 條第2 項規定終止與陳森 通之房屋租賃契約有理由。 1、按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免 給付義務；又因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之 給付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不 能者，應按其比例減少對待給付，民法第225 條第1 項、 第266 條第1 項分別定有明文。又按租金為租賃物使用收 益之對價，故在租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之 事由，致承租人無從為租賃物之使用收益，其情形與租賃 物之滅失相類，倘出租人亦無可歸責時，依民法第225 條 第1 項及第266 條第1 項前段規定之意旨，出租人固免其 以該物供承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金 之義務，租賃關係即當然從此消滅（最高法院81年度臺上 字第1454號判決參照）。是以出租人既負有交付、保持租 賃物合於契約使用、收益狀態之義務，如有違背，承租人 就其存餘部分不能達租賃之目的者，得依民法第435 條第 2 項規定終止契約。 2、系爭房屋未能合於陳鎧文承租之使用收益狀態，係因敦安 大廈全體住戶決議反對於地下室、頂樓及公共使用空間設 置廚房及排煙設備，為不可歸責於陳森通之事由，依照上 開規定及實務見解，陳森通即免除以系爭房屋供陳鎧文使 用收益之義務，陳森通亦免其支付租金之義務，兩造之租 賃關係從此消滅。經查，陳鎧文於101 年2 月23日以臺中 民權路郵局第769 號存證信函表示解除系爭租約，該函並 於101 年2 月24日送達陳森通，有郵局存證信函在卷足憑 （見原審卷第14頁），陳鎧文解除系爭租約之意思表示雖 與繼續性租賃契約之性質不合，惟探求其真意，乃欲使將 來之租賃契約關係失效，自應解為終止之意思。準此，系 爭租約即因於101 年2 月24日合法終止。 （四）陳森通應返還陳鎧文押租金135萬元，惟無須賠償陳鎧文 為使用系爭房屋所支出之拆除裝潢費用及設計餐廳費用。 1、關於押租金135 萬元部分： 陳鎧文主張其已依約支付押租金135 萬元，為陳森通所不 爭執。茲系爭租約既經陳鎧文合法終止而消滅，則依系爭 租約第參條第2 項約定，陳鎧文搬遷交還系爭房屋、抵扣 積欠租金及費用後，陳森通應予返還。而自101 年1 月11 日起至同年2 月10日止為施工裝潢期間，免收租金，已如 前述；至自101 年2 月11日起至同年月24日終止租約日止 之租金，按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給 付全部不能者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能 者，應按其比例減少對待給付。前項情形，已為全部或一 部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還， 民法第266 條定有明文，系爭房屋未能合於陳鎧文使用收 益狀態，係因不可歸責於兩造之事由，如前所述，陳鎧文 自得拒絕租金之給付，陳森通即不能依上開約定扣抵自 101 年2 月11日起至同年月24日終止租約日止之租金。且 陳森通自承已將系爭房屋出租與他人，有系爭房屋使用現 況照片2 幀存卷供參（見本院卷第31頁），且為陳鎧文所 不爭執，足見陳鎧文已搬遷交還系爭房屋，復無須抵扣之 租金及費用，依上開約定，陳森通應返還全額押租金。準 此，陳鎧文請求陳森通返還押租金135 萬元，即屬有據。 2、關於拆除、清運垃圾費用32萬元及設計規劃餐廳費用487, 200元部分： 陳鎧文主張其支出上開費用，固據提出匯款申請單、估價 單、已施作工程項目明細表、裝修總工程預算書及廚房設 計規劃合約書等件為證（見原審卷第10、11頁、本院卷第 75、82、92頁），並據證人謝長志到庭證稱：我是室冶國 際設計股份有限公司專案經理，我在101 年間有承接陳鎧 文委託的餐廳裝修設計案，裝修總工程預算書是我公司製 作的，有到現場估價，現場在安和路2 段那邊，至少去過 3 到5 次，已施作工程項目明細表是我公司所製作，施工 內容全部都有完成，已施作工程項目明細表內應付金額47 萬9,540 元在折讓後收32萬元，因為當時整個案件屬於停 工狀態，沒有進行到真正室內裝修的部分，我們就以已施 作部分作為計價及收費的依據等語（見本院卷第113 頁反 面至114 頁）。證人洪明旭證稱：我規劃房屋地下室作為 餐廳廚房的設計圖都完成，陳鎧文分兩期支付我現金46萬 4,000 元，第1 次是在施工現場給付，第2 次是在咖啡廳 給付，原本的廚房當初簽約設計是在地下室，後來因為大 樓主委不同意設在地下室，改到2 樓，因為地下室的設計 已經完成，陳鎧文拜託我把廚房改到2 樓重新設計，後來 我也有完成，所以46萬4,000 元是兩次設計的費用等語（ 見本院卷第115 、116 頁），足認陳鎧文確有支付裝潢拆 除費32萬元及餐廳設計費46萬4,000 元。惟系爭租約於 101 年2 月24 日 合法終止一節，如前所述，則於系爭租 約終止前關於兩造權利義務及費用之負擔，應依系爭租約 之約定。經查，兩造間系爭租約第肆條第5 項約定：「房 屋有改裝施設之必要，乙方（即陳鎧文）取得甲方（即陳 森通）之同意後得自行裝設，但不得損害原有建築，乙方 於交還房屋時以現狀交還」，系爭租約第拾壹條約定「民 國101 年1 月11日至101 年2 月10日為裝潢期，免租金， 水、電費、管理費、本約義務及一切發生風險由乙方承擔 」（見原審卷第6 、8 頁），陳鎧文於101 年2 月9日 匯 款32萬元與馬文工作室給付拆除、清運垃圾費用，有匯款 單在卷足稽，此費用屬房屋改裝施設之支出，依系爭租約 第肆條第5 項約定即由陳鎧文負擔該項費用，且為裝潢期 間所支出之費用，依系爭租約第拾壹條約定即由陳鎧文負 擔此部分費用，另陳鎧文所給付之廚房設計規劃餐廳費用 ，此筆費用亦為裝潢期間之支出，應由陳鎧文負擔。況系 爭房屋之所以未能合於陳鎧文承租之使用收益狀態，肇因 於敦安大廈全體住戶反對於系爭房屋地下室設置廚房及頂 樓設置排煙設備，而使系爭房屋變為非合於約定使用收益 之狀態，為不可歸責於兩造之事由所致，此即系爭租約第 拾壹條，所稱之「風險」，自不應責由陳森通承擔陳鎧文 因系爭房屋無法使用之損害，故陳鎧文依債務不履行規定 請求陳森通負拆除裝潢及餐廳設計費用之賠償責任，自屬 無據。 六、綜上所述，陳鎧文本於不完全給付及租賃契約之法律關係， 請求陳森通給付135萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年 4 月12日起至清償日止，按法定利率即年息百分之5計算之 利息之範圍內，為有理由，應予准許，至逾此部分請求，則 為無理由，應予駁回。原審就上開應准許及不應准許部分， 分別為陳森通及陳鎧文敗訴之判決，並依聲請為假執行及免 為假執行之宣告，核無違誤，陳鎧文及陳森通就各自敗訴部 分，分別提起上訴，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，均為 無理由，應駁回其上訴。 七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，應民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 10 日 民事第五庭 審判長法 官 朱漢寶 法 官 吳佳霖 法 官 徐淑芬 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法 規顯有錯誤為理由時，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人 數附繕本），經本院許可後方得上訴至最高法院。上訴時應提出 委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另 應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項所定關係之釋明文書影本。若委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正 逕行駁回上訴。 中 華 民 國 103 年 1 月 10 日 書記官 吳昀蔚

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