臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第4839號 原　　　告　朱麗玉 訴訟代理人　劉志忠律師 被　　　告　萬協實業股份有限公司 法定代理人　陳清福 訴訟代理人　陳益盛律師 複　代理人　陳立民律師 　　　　　　吳秉翰律師 訴訟代理人　鄭昱廷律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年12月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣柒拾肆萬肆仟元，及自民國一百零二年十 一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾肆萬捌仟元或等值之銀 行可轉讓定期存款單供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣柒 拾肆萬肆仟元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠被告於民國84年9月間，在臺北市○○街○○號推出「台大文 豪」預售屋及「師大美食廣場」攤位廣告（以下簡稱「系爭 建案」），於廣告單載明：「師大美食廣場、全方位市場、 高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字，被告銷售 人員利用廣告單不斷強調該建物因鄰近台大、師大商圈，開 店營運佳、回收快，並以地下1樓平面圖走道繪有麥當勞式4 人用餐桌椅之廣告單，強調將來地下1樓蓋好後就是如此， 且系爭建案房地預定買賣契約書所附之地下1樓平面圖即為 廣告單上之平面圖，另該買賣契約書所附之附件二「建材設 備說明」亦載明地下美食街提供共同供食區餐桌椅，致原告 深信不移進而與被告簽訂房地預定買賣契約書（以下簡稱「 系爭買賣契約」），於84年10月31日向被告買受座落在臺北 市○○區○○段1小段349、352、353、354、355、356、357 、358、359、360、361、362、363、364、365地號等15筆土 地上，被告所興建之地上9層、地下3層「台大文豪」建物地 下1樓編號7號之建物及所附土地持分（以下簡稱「系爭不動 產」），價金新臺幣（下同）284萬元。而原告已依約給付2 48萬元，被告亦將系爭不動產交付，並移轉所有權登記至原 告名下。惟原告交屋後發現被告未按設計圖及廣告單所繪製 之平面圖施工，致系爭建物地下1樓商場走道即共食區寬度 不足，無法擺設正常規格之桌椅，且天花板淨高不足，消防 、灑水系統亦未完成，致使該商場迄今無法經營，原告購買 美食店面之目的無法達成，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修 補。被告事後取得系爭建物使用執照竣工圖發現地下1層平 面圖之走道，並無家具之設置，且原核准圖說所載之走道係 指兩側鐵捲門中間標示3公尺範圍之通道，本不得作為顧客 飲食用之共食區，因此被告申請建築執照附原始圖說時，即 明知系爭不動產兩側均有居室，中間走道不得擺設餐桌設○ ○○區○○○○道上設置共食區，擺設桌椅以販賣美食，已 與相關法令不符，更有危及消防逃生安全之虞。況原告買受 系爭不動產之目的，即在經營如廣告單及契約所載之美食街 ，需具備足夠空間擺放桌椅設置共食區，被告無法提供該等 環境，卻以該走道擺設餐桌椅足以作為美食街經營使用而誆 騙原告，顯然有欠缺契約預定效用即未達被告保證品質重大 瑕疵，且未告知原告之情形。系爭建案受害者甚多，已有多 名受害者對被告提起訴訟，迄今已有6份判決判定被告敗訴 確定。本件援引系爭建案其他被害人所提之另案訴訟即臺灣 高等法院99年度上字第8號事件中於99年6月委由訴外人臺灣 大華不動產估價師聯合事務所所鑑定之估價報告書（以下簡 稱「大華鑑價報告」），作為認定系爭不動產減損價值之基 礎，認為減損比例為56﹪，則本件原告至少得請求被告賠償 之金額為1,388,800元（2,480 ,000×56﹪＝1,388,800）。 另依同案再次委託訴外人中信不動產估價事務所作成鑑價報 告書（以下簡稱「中信鑑價報告」），認定系爭不動產於88 年交屋時，每坪單價僅101,000元，則原告購買系爭不動產 面積5.26坪，於88年交屋時，僅值531,260元，依中信鑑價 報告之計算，原告於88年交屋時，系爭房屋減損之價值為1, 948,740元（2,480,000－531,260＝1,948,740）。爰依民法 第227條第1項之規定，請求被告給付不完全給付之損害賠償 1,500,000元及自88年1月1日起算之法定遲延利息。 ㈡原告不爭執被告提出之協議書及委任書之真正，但該協議書 、委任書與被告履約與否無涉。另原告否認被告所提出88年 12月8日台大文豪地下商場管理委員會第4次會議記錄形式與 實質之真正，該次會議記錄並非協議書之附件，原告並未參 與該次會議，亦未見過該會議記錄。原告否認就本件已與被 告達成和解，另案訴訟中法院亦駁回被告有關協議書之抗辯 等語。 ㈢並聲明： ⒈被告應給付原告1,500,000元，及自88年1月1日起至清償日 止，按年息5﹪計算之利息。 ⒉原告願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保，請 准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告皆依據核准圖說興建系爭建物，並未有不按設計圖施工 以致走道寬度不足，天花板高度過低等情形，縱有不符亦屬 合理誤差範圍。系爭建物地下商場曾於89年3月12日正式開 張，消防法規規定於申請使用執照前，須通過消防安檢，消 防局亦曾於90年2月8日發函通知通過安全檢查，可知系爭建 物並無未通過消防安檢，無法經營商場之情形。另依系爭買 賣契約第1條、第4條之約定，可知系爭買賣契約附件八所示 之平面圖，用意即為標示第7號不動產所在位置而已。且系 爭買賣契約與台大文豪招商廣告單中，並無提供所謂「麥當 勞式四人用餐桌椅」之約定，所附平面圖上標示之桌椅圖示 ，不過於空間規劃之建議。縱認系爭買賣契約附件二「建材 設備說明」於其他設備項下所載：「美食區並提供共同供食 區餐桌椅」，屬於契約之一部分，惟亦未明訂餐桌椅之規格 、應設置之位置。如被告需給付得擺放餐桌椅之標的物予原 告，然依另案臺北市建築管理工程處102年8月16日之回函已 確定系爭建物地下1樓商場除停車場及車道之外，皆為「一 般零售業面積範圍」，可見無論是單間「居室」或「走道」 ，皆為「一般零售業面積範圍」，就此而言「居室」與「走 道」本質上並無差異，若前者得以擺放餐桌椅甚至爐火供營 業使用，後者尚無不許之理。雖臺北市建築管理工程處於另 案函覆稱走道係規劃留供通行及避難逃生通道之用，並於10 2年11月12日回函稱通行走道即為各戶前標示300公分部分。 惟另案法院亦發函詢問「竣工圖所示任一攤位所有權人得否 佔用通行走道作為營業使用」，臺北市建築管理工程處僅含 糊稱「係規劃留供通行及避難逃生通道之用」，並未援引任 何法律或法規命令為依據，已有可議。復查零售業範圍本得 作為營業使用，而上開建管處回函既承除停車場及走道外， 皆為零售業面積範圍，此部分與所認定同為「走道」之性質 關係為何？依據法令為何，均未見說明。又臺北市政府工務 局北市000000000000000號函第2點即明示「竣工圖並『 無』走廊之記載」，如此不得作為共食區之結論，皆與竣工 圖並未標示「走廊」之前提不符，難以做為參考依據。又另 案證人高文婷證稱依據建築技術規則，建築設計施工編第92 條規定，餐館的走廊淨寬度應為1.6公尺以上（兩側有居室 ），法規沒有共食區的文字，關於超過1.6公尺通道的面積 可以如何使用，內政部沒有明確說明，僅說依規定寬度範圍 內不得封閉或阻塞，可見最低限度內，只要保持1.6公尺之 寬度得以供通行，即無違反法令之問題，尚無全然無法擺設 餐桌椅之問題。故被告提供之系爭房屋空間並非依法不得擺 放餐桌椅，尚難認屬不完全給付。 ㈡原告已簽立委任書授權訴外人台大文豪地下商場管理委員會 與被告協商，台大文豪地下商場管理委員會與被告業於89年 2月1日就公共設施一切權利義務以1,880,060元達成和解， 並簽有協議書1份為證，依該協議書第1、2、3、5條及附件 二88年12月8日台大文豪地下商場管理委員會第4次會議記錄 第6條所示，可知當時地下商場已有未能順利營運之情況， 然未能順利營運與法令上是否禁止擺放桌椅無涉，惟被告已 以和解方式解決原告未能順利營運之損害，且其餘設施雙方 均已先行按現有設備點交完成，應認被告已經完全履行契約 ，此有當時居中處理之熊孝文可證。被告亦補貼原告20萬元 自行購買所需之桌椅，原告即免除被告此部分之給付義務。 況依該協議書第2條所示，其餘設施雙方均已先行按現有設 備點交完成，均無異議，可見原告對於共食區部分與走廊寬 度並無異議，嗣竟又反悔提起本訴主張被告不完全給付，顯 然違反誠信原則。原告於簽訂協議書時係出於自由意志，自 應受該協議書及附件之拘束，其亦不否認參加上開會議，自 不得事後推翻協議書及附件即會議記錄之效力。至原告所提 另案中，包括臺灣高等法院91年度上易字第950號及92年度 上字第418號事件審理過程中，均未審酌上開協議書，故該 等判決結果不足採信。 ㈢又原告提出另案聲請價值減損之大華鑑價報告及中信鑑價報 告，然此均非於本件所提出，且鑑定之標的與本件有別，縱 屬同一商場之單位，仍因座落位置、坪數大小、動線設計等 因素有所差別，不可一概而論，逕自採用不同標的作為減損 數額之證明。況大華鑑價報告及中信鑑價報告分別遭臺灣高 等法院99年度上字第8號判決認定不予採納，因大華鑑價報 告存有誤以系爭建物99年6月1日之價格為基準而提出價格減 損之估價報告，中信鑑價報告則誤將系爭建物地下商場立於 完全沒有商業效益作為估價前提，而忽略系爭建物仍得作為 不需要座位之餐館使用等瑕疵，故皆不採為裁判依據。原告 主張以該兩份鑑價報告作為減損價值之參考，亦非可採。是 縱認被告應負不完全給付責任，但本件有瑕疵者僅限於系爭 建物，而不及於土地，故不完全給付之損害賠償應以系爭不 動產之建物部分價金為793,600元計算，而不得以建物與土 地之總價金為計算。又系爭不動產總面積為5.26坪，其中走 道所屬共同使用面積為3.19坪，依原告主張本件有走道不得 擺放桌椅之瑕疵，其所得主張不完全給付損害賠償之上限亦 僅有481,290元【793,600×（3.19/5.26）＝481,920】等語 ，資為抗辯。 ㈣並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： 原告主張其於84年10月31日與被告簽訂房地預定買賣契約書 ，以248萬元向被告買受台大文豪編號地下一樓07號不動產 （即系爭不動產），原告並已給付全部價金，被告亦已將系 爭不動產之所有權移轉登記予原告，為被告所不否認，並有 系爭買賣契約與系爭不動產土地及建物登記謄本各1件可證 （見本院卷一第71至101頁、第355至357頁），堪信為真實 。 四、本件之爭點及本院得心證之理由 原告主張系爭不動產存有上開不能擺放桌椅作為共食區經營 使用等之重大瑕疵，依據不完全給付之規定請求被告賠償其 損害，被告則否認之，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之處 厥為：㈠原告主張系爭不動產無法在走道擺設餐桌椅作為共 食區以經營使用，係屬不完全給付，是否有理？㈡如認被告 有不完全給付之情事，兩造是否就該不完全給付之情事，業 已達成和解？㈢原告依據不完全給付之規定請求被告賠償 150萬元及自88年1月1日起至清償日止之法定遲延利息，有 無理由？茲分述如下： ㈠原告主張系爭不動產無法在走道擺設餐桌椅作為共食區以經 營使用，係屬不完全給付，是否有理？ ⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是 企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為 約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之 訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應 及於該廣告內容，最高法院91年度台上字第1387號裁判意旨 可資參照。查被告於出售系爭不動產時，其宣傳廣告單刊載 ：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、 統一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開 美食金店面、百貨超市店中店、自己開店當老闆等文字，並 附其地下一樓平面圖，繪製原告購買之編號7號不動產即系 爭不動產，外側與內側間之走道上擺設一排四人用餐桌椅， 設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣告單並佐以 數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況等 ，有原告提出之廣告單及系爭買賣契約等件可證（見本院卷 一第65至66頁），且為被告所不爭執。揆諸前揭說明，被告 出售系爭不動產予原告，自應使系爭不動產具有廣告文字及 圖片所表彰之品質及效用。又依系爭買賣契約前言均記載： 「...今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約書記 載之各項條文及附件為準...」（見本院卷一第72頁），足 見系爭買賣契約之附件應為該等契約內容之一部分。而其附 件二「建材設備說明」之其他設備載明包括「美食區並提供 共同供食區餐桌椅」（見本院卷一第86頁），另系爭買賣契 約亦以「地下一層平面圖（商場）」（見本院卷一第101頁 ）清楚圖示出「商場」之空間、隔局，並標示出走道中央擺 設一排四人用餐桌椅，供為共同供食區，可見被告出售系爭 不動產，亦應擔保具有該平面圖及廣告所示之效用。再參諸 原告購買之系爭不動產，總面積共約6.84平方公尺（見本院 卷一第356頁），換算後約2.07坪，共有部分合計約10.56平 方公尺，換算後約3.19坪，合計約5.26坪，總價金為248萬 元，可知每坪換算單價約47.14萬元（計算式：2,480,000 5.26＝471,483）。以其為地下1樓建物，主建物室內面積僅 約2.07坪觀之，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上載文字所 表彰「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用之合意 。故被告辯稱兩造並未以系爭不動產需得提供可供共食之四 人式餐桌椅經營美食街為契約內容云云，尚非可採。 ⒉被告固辯稱依系爭建物地下1樓商場除停車場及車道之外， 皆為「一般零售業面積範圍」，可見無論是單間「居室」或 「走道」，皆為「一般零售業面積範圍」，就此而言「居室 」與「走道」本質上並無差異，若前者得以擺放餐桌椅甚至 爐火供營業使用，後者亦應可以擺設云云。然系爭不動產所 在之系爭建物為集合式住宅，而其「走廊之淨寬度，建築技 術規則建築設計施工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨 寬度均應符合上開規定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞。 另依公寓大廈管理條例第16條第2項規定，住戶不得於共同 走廊堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用」等情，以及「 ...走廊不得封閉或阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆 置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大 於規定寬度而有異」等情，分別經內政部92年8月15日內授 營建管字第0000000000號函及同年9月18日營署建管字第000 0000000號函函覆在卷（見本院卷一第142、141頁）。而系 爭建物係領有臺北市政府工務局核發之87使字第201號使用 執照，使用分區為市場，其地下1層即系爭不動產所在之系 爭商場核准用途為一般零售業（餐館），因依法市○○○道 空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得小於3公 尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示3公尺之通道，係 屬市○○○路，不得作為顧客飲食用之共食區，經臺北市政 府工務局建築管理處分別於91年10月11日、92年7月18日以 北市0000000000000000號函、北市工建照字第0000000 0000號函謂「有關營利事業登記證之申請應以各編列之門牌 號碼為基本單位申請（得合併多個門牌申請），其適用之法 規依申請面積而定，至於該樓層增加之餐飲業面積，仍應在 原核准範圍內使用，方屬適法。另函詢之走道如屬原核准圖 說所載之走廊，自不得做為顧客飲食用之供食區」、「走廊 係指原核准圖說中兩側鐵捲門中間標示3公尺之通道無誤」 等語（見本院卷一第138至139頁），及臺北市政府工務局於 91年11月6日以北市工建字第00000000000號函謂「『營業樓 地板面積』係指營利事業登記證之申請，以各編列之門牌號 碼為基本單位申請或合併多個門牌申請，其申請面積即為『 營業樓地板面積』，惟申請面積仍須以使用執照竣工圖核准 範圍為限，故使用執照竣工圖所載走廊，自不得計入『營業 樓地板面積』，亦不得做為顧客飲食用之共食區」等語（見 本院卷一第140頁）。且被告於本件提出之臺北市建築管理 工程處102年8月2日北市都建使字第00000000000號函亦說明 ：「該走道係規劃留供通行及避難逃生通道之用」等語（見 本院卷二第76頁）。可見系爭建物地下商場之走道，依法令 即無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，原告無從依系爭 買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食 街，被告移轉交付原告之系爭不動產顯然不符系爭買賣契約 契約預定效用，自屬重大瑕疵。 ⒊被告又辯稱系爭建物地下商場走道上可放置供消費者共食餐 桌椅，所餘空間寬度1.6公尺仍可供消費者行走，並非不符 合系爭買賣契約之約定云云。惟系爭建物地下商場既設計走 道寬度為3公尺，被告自應提供合於此一寬度之走道供原告 購買之系爭房屋使用，始為適法。然系爭商場內之走道寬度 ，原設計以牆面至牆面計為300公分，以牆心至牆心計則為 312公分，有施工設計圖可參（見本院89年度訴字第2455號 卷第143頁，引自臺灣高等法院99年上字第8號判決書第12頁 ，本院卷二第47頁背面），但據89年度訴字第2455號事件承 審法官勘驗現場結果，系爭走道淨寬度，僅為287公分，現 場擺放四人式餐桌椅之桌子本身淨寬為105公分，加上椅子 之淨長為162公分，有勘驗筆錄在卷可參（引自臺灣高等法 院99年上字第8號判決書第12頁，本院卷二第47頁背面）。 依此計算，擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，始得於另 一側留下符合上開臺北市政府工務局及內政部函所稱寬逾16 0公分以上之淨空走道，亦即無法如前述廣告單上平面圖及 契約附件「地下一層平面圖（商場）」所示於走道中央擺設 四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。又由廣告單上、系爭 買賣契約附件之平面圖觀之，系爭建物內商場之走道兩側建 物係設計為面對面營業之小吃店舖，則為餐桌椅緊靠擺放之 店舖，其營業使用必受重大影響，而兩側店舖均經被告售出 ，系爭房屋分別坐落系爭商場之走道兩側，片面決定餐桌椅 緊靠任何一側擺放，即對於該側營業之商家不利，自不符合 系爭契約訂立時預定之效用以及債務之本旨。是被告此部分 所辯，亦非可採。 ⒋按所謂不完全給付係債務人雖為給付，惟給付內容不符合債 務本旨而言（最高法院100年度台上字第2067號裁定參照） 。本件被告對原告負有使系爭不動產得以作為美食廣場店面 使用之契約責任，但系爭建物地下商場之走道無從擺設餐桌 椅，亦不能供作顧客飲食之共食區，顯然無法成為美食廣場 ，系爭不動產自難供作為美食廣場店面使用，故被告所為之 給付內容不符合系爭買賣契約所約定之債務本旨，且被告對 此具有可歸責性，揆諸前開說明，原告主張被告交付之系爭 房屋欠缺契約預定效用，屬無法修補之重大瑕疵，亦不符合 債務本旨，已構成不完全給付等情，應屬可採。 ㈡如認被告有不完全給付之情事，兩造是否就該不完全給付之 情事，業已達成和解？ 被告雖辯稱原告就本件爭議已簽立委任書授權台大文豪地下 商場管理委員會與被告達成和解，並製作協議書為證，協議 書亦有88年12月8日台大文豪地下商場管理委員會第4次會議 記錄為附件，雙方已在協議書上約定被告應給付1,880,060 元，原告不得再為一切之請求，故原告本件不完全給付之主 張早已為協議書之和解契約效力所取代，不得再為請求等語 。另證人即時任被告建設部課長熊孝文於本院言詞辯論程序 中亦證稱：伊記得協議書最後一條是有寫雙方簽訂協議書的 共識就是只要被告履行協議書內容並將地下商場現物交付， 則地下商場要如何裝潢、擺設均與被告無關，被告不再就此 負擔義務等語（見本院卷二第10頁背面）。然查，原告否認 參與88年12月8日台大文豪地下商場管理委員會第4次會議， 亦否認該會議記錄之真正。而協議書前言記載：「…茲乙方 （即被告）為協助甲方（即台大文豪地下商場管理委員會） 營運開業雙方協議如后…」，第1條約定：「因本商場之自 動灑水系統、空氣門簾未施作及燈光照明不足之部分，甲方 要求乙方補償110萬元正以便甲方自行施作，另餐桌椅乙方 補貼20萬元正，由甲方自行購買，屬乙方8戶之管理基金計1 80,060元及瓦斯公共管線40萬元合計1,880,060元…再次協 助甲方作為開業所須施作之各項工程、設備補助」（見本院 卷一第50頁）。又證人熊孝文亦證稱：當時係因為原告及協 議書購買戶希望盡快開業，所以要求被告答應協議書的內容 給付金錢，以供管委會及訴外人孫證就地下商場自行裝潢、 隔間、招商，伊不知道那裡不能當作供食區，事後來才知道 不能放餐桌椅，因為伊為業務單位不需要就讀法規等語（見 本院卷第10頁背面至第11頁背面）。可見被告與台大文豪地 下商場管理委員會係就系爭建物地下1樓之自動灑水系統、 空氣門簾未施作、燈光照明不足、餐桌椅、瓦斯公共管線等 商場公共設施事項達成協議，而非就系爭不動產因走道空間 不足無法作○○○區○○○○街以致生不完全給付之爭議所 達成之和解協議。況簽訂協議書當時，被告負責處理協議書 之人並不知道系爭建物地下商場走道有不能擺放餐桌椅之情 事，益證該協議書之簽立與系爭不動產因走道空間不足無法 作為共食區經營使用之瑕疵無關。故原告縱有委託台大文豪 地下商場管理委員會與被告達成前開協議，亦難認其與被告 已就系爭不動產不完全給付情事成立和解契約，被告此部分 所辯，尚非可採。 ㈢原告依據不完全給付之規定請求被告賠償150萬元及自88年1 月1日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？ ⒈按現行民法第227條係於88年4月21日公布，89年5月5日施行 ，修正施行前，民法並無不完全給付之規定，有關債務不履 行之不完全給付，乃法律漏洞，債務人應負不完全給付之債 務不履行責任，債權人得類推適用給付不能之民法第226條 規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正 或賠償損害，加以填補，最高法院99年度台上字第111號判 決、91年度台上字第666號判決意旨參可資照。查系爭不動 產無法供作為美食廣場店面使用，被告對此應負不完全給付 之債務不履行責任等情，業如前述。但被告係於87年間辦理 交屋，並移轉所有權登記予原告，此有系爭不動產土地及建 物登記謄本可證（見本院卷一第355至357頁）。故本件並無 現行民法第227條規定之適用，但系爭不動產無法供作為美 食廣場店面使用之不完全給付情事，被告無從補正，依上說 明，原告自得類推適用給付不能之民法第226條規定，請求 被告賠償因此所受之損害。 ⒉原告雖提出「大華鑑價報告」及「中信鑑價報告」為佐證（ 見本院卷一第214至273頁、第323至354頁），作為系爭不動 產無法供作為美食廣場店面使用所致價值減損之參考。然被 告辯稱該兩份鑑價報告已經臺灣高等法院99年度上字第8號 判決認定不具參考價值，不應作為系爭不動產價值減損之計 算依據，且系爭不動產建物部分買受價格為793,600元，總 面積為5.26坪，其中走道所屬共同使用面積為3.19坪，因此 原告所得主張不完全給付損害賠償之上限亦僅有481,290元 等語。查兩造對於系爭不動產價值減損之計算方式存在明顯 歧見，故本院斟酌系爭不動產所在之商場使用分區為「市場 區」，用途係供一般零售業（餐館）使用，因系爭建物地下 商場之走道無法擺設四人式餐桌椅為共食區，致無法藉由提 供消費者坐位，方便共食方式，經營類似其他百貨、商場所 設置之美食街，影響消費者消費意願，但仍非不得依其經核 准之主要用途做為其他零售業（餐館）使用。且系爭不動產 雖係建物部分具有瑕疵，但系爭不動產之土地與建物之價值 ，應整體觀之，如其建物部分無法依照系爭買賣契約目的使 用，亦非不可能影響其座落土地之價值。又臺灣高等法院99 年度上字第8號民事判決以該事件當事人購入價格之30﹪認 定系爭不動產減損之價值，未見兩造就此意見提出爭執，足 認應有參考餘地。故系爭不動產之減損價值審酌後以原告購 入系爭不動產之對價248萬元之30﹪，亦即74萬4千元計算（ 計算式：2,480,000×30﹪＝744,000），應屬妥適。是原告 主張其因系爭不動產無法供作為美食廣場店面使用所致生之 損害為744,000元，為有理由，逾此部分則屬過高。 ⒊末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效 力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任，民法第229條定有明文。查原告固請求被告給付自88年1 月1日起至清償日止，按年息5﹪計算之遲延利息，然並未敘 明其請求自該日起算遲延利息之理由，則本件原告以不完全 給付之規定起訴請求後，起訴狀於102年11月12日送達被告 ，此有該送達證書1紙存卷可稽（見本院卷一第121頁），被 告應自斯時翌日起負遲延責任。從而，原告請求被告給付金 額加計自102年11月13日起算之法定遲延利息，於法尚無不 合，逾此部分，則無理由。 五、從而，原告主張因被告交付之系爭不動產具有因走道空間不 足無法作○○○區○○○○街等重大瑕疵，依不完全給付之 法律關係，類推適用給付不能之民法第226條規定，請求被 告給付744,000元，及自102年11月13日起至清償日止，按年 息5﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，即屬無據，應予駁回。 六、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准聲請宣告假 執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 ，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗， 應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及未經援用之證據， 業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此 敘明。 八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由。依 民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。 中 華 民 國 104 年 1 月 9 日 民事第一庭 法 官 郭顏毓 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 1 月 9 日 書記官 劉庭君

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