臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 102年度訴字第5274號 原　　　告　吳春雄 　　　　　　包青 共　　　同 訴訟代理人　劉志忠律師 被　　　告　萬協實業股份有限公司 法定代理人　陳清福 訴訟代理人　陳啟昌律師 上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國104年1月19日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告包青新臺幣陸拾陸萬元，及自民國一百零二年十 一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元或等值之銀行可轉讓定 期存款單供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾陸萬元為 原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：被告之女吳○○（已歿）因被告於民國84年 9月間，在臺北市○○街○○號推出「臺大文豪」預售屋（下 稱系爭建物）地下一樓商場「師大美食廣場」（下稱系爭商 場）攤位廣告，其於廣告單上載明：「師大美食廣場、全方 位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字， 且被告公司銷售人員不斷強調系爭商場鄰近臺大、師大商圈 ，開店營運佳、回收快，可坐收高租金，並以地下一樓平面 圖走道繪有麥當勞式四人用餐桌椅（下稱四人用餐桌）之廣 告單，強調將來系爭商場之攤位蓋好後就是如此，並強調有 青果大王陳○○財團勢力支持絕對沒問題等語保證。又被告 與吳○○訂立之房地預定買賣契約書（下稱系爭契約）所附 之地下一樓平面圖即為廣告單上之平面圖，另系爭契約書所 附之附件二「建材設備說明」亦載明地下美食街提供共同供 食區餐桌椅，致吳○○與被告簽訂系爭契約，於84年10月16 日向被告買受坐落臺北市○○區○○段一小段349、352、35 3、354、355、356、357、358、359、360、361、362、363 、364、365地號等十五筆土地（下稱系爭土地）上，被告所 興建地上9層、地下3層之系爭建物編號地下一樓26號房屋（ 建號5688，地址：臺北市○○區○○街○○號地下一層之25） 及所附基地持分（下合稱系爭不動產），總價金新臺幣（下 同）220萬元，吳○○已將買受價金交付被告，被告亦將吳 ○○購買之系爭不動產辦妥所有權移轉登記。嗣吳○○於95 年7月8日過世，系爭不動產由吳○○父母即原告吳春雄、包 青（下稱吳春雄、包青）協議由包青繼承，並於95年12月12 日辦理繼承登記。詎系爭建物結構體完成後，原告發現被告 未按設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，致使店面之走道 （即共食區）寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅，且被 告取得使用執照竣工圖地下一層平面圖之走廊並無傢俱之設 置，原核准圖說所載之走廊係指兩側鐵捲門中間標示三公尺 範圍之通道，不得作為消費者飲食用之共食區，被告申請建 築執照檢附原始圖說時，明知買賣標的物兩側均有居室（非 商場），中間走廊不得擺設餐桌設置共食區，系爭商場迄今 無法經營，吳○○購買系爭不動產用為經營販售美食店面之 目的無法達成，被告顯然明知交付之標的物顯有重大瑕疵而 未告知，且此瑕疵無法修補，原告屢次要求被告出面解決， 然被告拖延至今仍未處理。為此，爰依民法第227條不完全 給付之規定，提起本件訴訟，並請求依據臺灣高等法院（下 稱高等法院）99年度上字第8號案件（下稱高院8號事件）中 之鑑定報告2份為基準，判斷本案損害賠償金額。併聲明： ㈠被告應給付原告145萬元及自88年2月4日起至清償日止， 按年息5％計算之利息。㈡願提供現金或等值之銀行可轉讓 定期存款單為擔保，請准予宣告假執行。 二、被告則以：被告已依兩造訂立之系爭契約及所附平面圖內容 ，交付合於約定之不動產予吳○○，並已辦理所有權移轉登 記完畢，走道上可放置可供消費者共食餐桌椅，所餘空間仍 可供消費者行走。且吳○○與被告於88年1月28日簽立補充 買賣契約書（下稱系爭補充契約），約定被告貼補吳○○35 萬元，吳○○已不得再就系爭不動產瑕疵向被告為法律上請 求。又系爭商場管理委員會於88年12月8日決議由被告提供 188萬0,060元協助系爭商場營運開業，系爭商場管理委員會 不再對被告為請求，系爭商場區分所有權人於會議中均同意 若被告能同意該條款，日後系爭商場之有關開業均與被告無 關，視同被告已履行買賣合約完成。被告於89年2月1日與系 爭商場主委、副主委及代表14人據此簽立協議書（下稱系爭 協議書），足見被告已履行系爭契約，給付並無瑕疵或未依 債務本旨履行等情事。又系爭商場攤位間法定走道寬度僅需 1.1或1.6公尺，系爭商場仍得擺設餐桌椅，縱使擺放四人用 餐桌，最窄處寬度仍有1.95公尺，符合法定寬度，況商場亦 得以不設桌椅之方式經營，且系爭商場前亦曾營業，並無不 能經營美食街之瑕疵。至原告主張援引高院8號事件之估價 報告書2份資為損害之計算標準，惟該案之鑑定標的與本案 不同，且該鑑定報告之妥適性亦有疑義，該案之鑑定報告所 鑑定之標的物減損金額均難以採為計算本案原告所受損害之 依據。併聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠、被告於84年9月間，於系爭土地上推出地上9層、地下3層之 系爭建物預售屋建案，並印製系爭商場廣告文宣向消費者推 銷系爭建物地下一樓之系爭商場攤位，有上開廣告文宣在卷 （見本院卷第58-59頁）。 ㈡、吳○○於84年10月16日與被告訂立房地預定買賣契約書，約 定吳○○以220萬元買受系爭不動產，有系爭契約在卷（見 本院卷第64-95頁）。 ㈢、吳○○與被告於88年1月28日簽訂補充買賣契約書，約定被 告貼補吳○○35萬元，吳○○即不得再為法律上請求，有系 爭補充契約在卷（見本院卷第38頁）。 ㈣、吳○○依約給付185萬元予被告，被告將系爭不動產所有權 移轉登記予吳○○名下，有交屋證明書在卷（見本院卷第37 頁）。 ㈤、吳○○於95年7月8日死亡，吳○○父母吳春雄及包青協議由 包青繼承系爭不動產，遂於95年12月12日辦理繼承登記為包 青所有，有系爭不動產建物登記謄本在卷可按（見本院卷第 140頁）。 ㈥、被告提出之系爭協議書、「台大文豪地下商場管理委員會第 四次會議紀錄」、「台大文豪商場美食天地」廣告單、臺北 市政府消防局90年2月8日北市消安字第0000000000號函、臺 大文豪地下商場管理委員會89年9月21日公告、吳○○名義 出具之交屋證明書及補充買賣契約書，形式上均為真正，有 上開文書在卷（見本院卷第37-42頁、第58-59頁）。 四、得心證之理由： 本件原告主張被告明知系爭商場因受建管法令限制，無法於 走道擺設四人用餐桌椅，致系爭商場無法以提供消費者座位 之美食街方式經營，所為之給付係屬不完全給付，應負債務 不履行之損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前詞抗辯 ，是本件應予審究厥者：㈠原告何人得向被告主張債務不履 行損害賠償之責？㈡系爭商場是否因走道上無法擺設四人用 餐桌椅，做為美食街方式經營，而得認定被告交付之系爭不 動產為有瑕疵？㈢原告依民法第227條第1項規定，以被告應 負不完全給付責任為由，請求損害賠償，有無理由？㈣若然 ，原告得請求被告之損害賠償之數額為何？茲悉述如下： ㈠、原告何人得向被告主張債務不履行損害賠償之責？ 吳○○於84年10月16日與被告訂立系爭契約，約定以220萬 元買受系爭不動產後，再與被告於88年1月28日簽訂系爭補 充契約，約定被告貼補吳○○35萬元。嗣吳○○依約給付 185萬元予被告後，被告將系爭不動產所有權移轉登記予吳 ○○名下，吳○○嗣於95年7月8日死亡，吳○○父母吳春雄 及包青協議由包青單獨繼承系爭不動產，並於95年12月12日 辦理繼承登記為包青所有，此有系爭契約、系爭補充契約、 交屋證明書系爭不動產建物登記謄本等件在卷可按（見本院 卷第37-38頁、第64-95頁、第140頁）。執此，應由包青承 受系爭不動產上之一切權利、義務，是本案應僅限包青得向 被告就系爭不動產之瑕疵主張負不完全給付之損害賠償之責 ，吳春雄則不能據以主張明灼。 ㈡、系爭商場是否因走道上無法擺設四人用餐桌椅，做為美食街 方式經營，而得認定被告交付之系爭不動產為有瑕疵？ ⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是 企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為 約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之 訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應 及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨 參照）。查被告於出售系爭不動產時，其宣傳廣告單刊載： 師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統 一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美 食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖 ，繪製吳○○所購買之編號26號不動產，26號不動產在空調 機房前，而系爭商場之外側與內側間之走道上擺設一排四人 用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣 告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工 後之狀況等，有原告提出之廣告單在卷足稽（見本院卷第58 -59頁），且為被告所不爭執。則依上開說明，被告出售系 爭不動產並交付予吳○○，自應使系爭不動產具有廣告文字 及圖片所表彰之品質及效用。又依兩造締結之系爭契約前言 記載：「…今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約 書記載之各項條文及附件為準…」（見本院卷第65頁），足 見系爭契約之附件應為該等契約內容之一部分，其附件二建 材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區 餐桌椅」（見本院卷第79頁反面），另契約附件八亦以與上 開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見 本院卷第94頁反面、第95頁）明白圖示出「商場」之空間、 隔局，標示出走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供 食區，足見被告出售系爭不動產，亦應擔保具有該附件八平 面圖及廣告所示之效用。觀吳○○購買之系爭不動產，總面 積共約7.15坪，但主建物及附屬建物面積僅2.81坪，其餘為 共同使用面積，房地總價為220萬元，系爭契約書可據（見 本院卷第65-66頁），每坪換算單價逾30萬元，以84年間， 屬地下一樓建物，主建物室內面積不過2.81坪，且位於系爭 商場內側且鄰近空調機房，使用空間不方整等條件，系爭不 動產實屬高單價之買賣，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上 載：「師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美 食、高租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用 為系爭攤位預定效用之合意。被告辯稱兩造並未以系爭商場 需得提供可供共食之四人式餐桌椅經營美食街為契約內容云 云，尚非可採。 ⒉被告雖辯稱系爭商場走道上可放置供消費者共食餐桌椅，所 餘空間仍可供消費者行走，其交付之系爭不動產合於契約約 定云云。惟系爭商場所在之系爭建物為集合式住宅，此為兩 造所不爭，而其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施 工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開 規定，且規定寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈 管理條例第16條第2項之規定，住戶不得於共同走廊堆置雜 物、設置柵欄、門扇或營業使用」等情，以及「…走廊不得 封閉或阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置 柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而 有異」等情，此分別經內政部92年8月15日內授營建管字第 0000000000號函及同年9月18日營署建管字第0000000000號 函說明清楚（見本院卷第169-170頁），乃系爭建物係領有 臺北市政府工務局核發之87使字第201號使用執照，使用分 區為市場，其地下一層即系爭不動產所在之系爭商場核准用 途為一般零售業（餐館）面積1040.03平方公尺，因依法市 ○○○道空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得 小於3公尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示3公尺之通 道，係屬市○○○路，不得作為顧客飲食用之共食區，亦有 臺北市政府工務局92年3月11日北市000000000000000號 函、92年4月10日北市000000000000000號、91年11月6 日北市工建字第00000000000號函以及該局建築管理處91年 10月11日北市工建照字第00000000000號、92年7月18日北市 工建照字00000000000號函可稽（見本院卷第164-167頁）， 足見系爭商場之走道，依法令即無法擺設四人式餐桌椅作為 共食區使用，包青即無從依系爭買賣契約約定內容，經營得 擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，被告交付之系爭不動產 顯然不符契約預定效用，自屬重大瑕疵。又建築物應如何使 用方屬適法，本屬建築主管機關認定之權責，系爭建築物之 主管機關臺北市政府工務局既已明白表示系爭商場之走道部 分不得擺設桌椅供共食區營業使用，且衡諸公寓大廈管理條 例第16條第2項亦規定「住戶不得於私設通路…共同走廊… 等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用…」，其立法 意旨並謂係為達維護公共安全之目的，明定建物內之共同走 廊不得擅自堆置未經核准之物件，以免妨礙逃生避難，是以 上開主管機關本此而為上開函示，應認適當。綜前。包青主 張被告雖已給付系爭不動產予吳○○，惟欠缺契約預定效用 ，屬無法修補之重大瑕疵，不符合債務本旨等情，堪以採信 。 ⒊被告又舉臺北市政府工務局92年2月23日北市000000000 000000號函所載「(四)查本案供〔餐館〕使用之樓地板面積 ，大於200平方公尺以上，應從該編（按指建築技術規則建 築設計施工編）第92條之規定，設置1.6公尺以上（兩側有 居室者）或1.1公尺以上淨寬之走廊，即屬適法」內容，辯 稱系爭商場攤位間走道寬度僅需留1.1或1.6公尺，此外之空 間均得擺設餐桌椅，系爭商場走道合於上開函示要求，並無 瑕疵或不符債務本旨云云。惟證人高○○即臺北市政府工務 局建管處建照管理科科長已於高等法院92年度上字第418號 事件（下稱高院418號事件）審理時證稱：系爭商場因兩側 有居室，走廊淨寬度應為1.6公尺以上，因法規為最低限度 之規定，如建築設計時寬度即設計為3公尺時，則在核發使 用執照時，現場即應有3公尺之寬度，使用執照才可以核發 ，竣工圖即為建管處核發使用執照時審查的依據（見該事件 卷第154-155頁、本院卷第172-173頁）。又證人王○○即臺 北市政府工務局建管處使用管理科工程員亦證稱：伊係因依 使用執照所附竣工圖記載系爭商場通道確有標示寬度為300 公分，故於上開臺北市政府工務局92年4月10日北市000 000000000000號函記載寬度不可小於3公尺等語（見該事件 卷第154頁、本院卷第172頁反面）。足見關於尋常走道之寬 度，法令規定1.6公尺僅係最低限度之標準，系爭商場既設 計走道寬度為3公尺，被告自應提供合於此一寬度之走道供 吳○○購買之系爭不動產使用，始為適法。何況據本院89年 度訴字第2455號事件承審法官勘驗現場結果，系爭商場走道 淨寬度僅為287公分，現場擺放四人式餐桌椅之桌子本身淨 寬為105公分，加上椅子之淨長為162公分，有該事件判決附 卷足稽。依此計算，擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放， 始得於另一側留下符合上開臺北市政府工務局及內政部函所 稱寬逾160公分以上之淨空走道，亦即無法如前述廣告單上 平面圖及契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示於走 道中央擺設四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。又觀廣告 單上、契約附件八之平面圖及系爭商場現場照片所示（見本 院卷第94頁反面-95頁、87年使字第201號建築使用執照內附 通道照片），系爭商場之走道兩側建物係設計為面對面營業 之小吃店舖，則為餐桌椅緊靠擺放之店舖，其營業使用必受 重大影響，自不符合系爭買賣契約訂立時預定之效用以及債 務之本旨。是以被告所舉上開函示內容，亦難為其有利認定 之依據。 ⒋被告又辯稱系爭商場管理委員會曾決議由其提供188萬0,060 元協助系爭商場營運開業，系爭商場區分所有權人於會議中 均同意若其能同意該條款，日後系爭商場之有關開業均與其 無關，視同其已履行買賣合約完成，被告嗣於89年2月1日即 與該管理委員會簽立系爭協議書，已履行系爭契約，並無未 依債務之本旨履行之情事。惟查締結系爭協議書之當事人為 系爭商場管理委員會與被告，並非吳○○，且其內容係該管 理委員會請求被告補貼處理自動撒水系統、空氣門簾、燈光 照明、瓦斯公共管線及購置餐桌椅等費用為條件，同意不再 要求被告負擔招商及其他費用，有協議書在卷（見本院卷第 39頁），其內容亦未提及被告未能依約於系爭商場提供可供 擺設四人式餐桌椅之爭執如何處理，是以被告執此辯稱其已 履行系爭契約，給付並無瑕疵云云，亦屬無稽，難以採取。 ⒌至被告辯稱吳○○於88年1月28日簽立系爭補充契約，約定 被告貼補吳○○35萬元，爾後吳○○不得再為法律上請求等 語，是包青已不得就系爭不動產有瑕疵再向被告主張法律上 任何權利乙節。然查系爭補充契約係針對因工程變更，造成 系爭建物柱位突出乙事協商，有被告內部簽呈1紙存卷可參 （見本院卷第195頁），是可知系爭補充契約與系爭商場未 能擺設四人式餐桌椅爭執無涉，是以被告執此辯稱包青不得 再向被告主張任何法律上權利云云，尚嫌無據，要無足取。 ㈢、原告依民法第227條第1項規定，以被上訴人應負不完全給付 責任為由，請求損害賠償，有無理由？ 本件被告未依債之本旨給付，且屬可歸責於被上訴人之事由 所致，業如上述，則包青依不完全給付債務不履行之規定， 類推適用給付不能之規定，請求被告負損害賠償責任，即屬 有據，應予准許。 ㈣、原告得請求被告之損害賠償之數額為何？ ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又當事人已證明受 有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審 酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2 項亦有明定。查被告係以系爭商場之走道可擺設四人式餐桌 椅○○○區○○○○○街，則系爭走道如不得合法擺設共食 用之餐桌椅，衡諸現今社會交易常情，其商業效用勢必降低 ，當會影響消費者之消費意願，減損系爭不動產之價格，本 件包青已舉證證明被告並未依約提出如系爭契約附件八平面 圖及廣告所示於系爭商場走道中央擺設一排四人用餐桌椅， 供為共同供食區之給付，致其無法就吳○○所購入之系爭不 動產供為可提供消費者座位之美食街攤位營業，致包青受有 損害，是被告自應負損害賠償之責，業如上述。 ⒉而包青雖主張應援引高院8號事件中所委任之鑑定人中信事 務所及大華事務所所為之估價報告書為基準，判斷本案系爭 不動產減損之價值等語。惟吳○○所購買之系爭不動產可利 用面積為2.81坪，位置在系爭商場內側，空調機房前方，系 爭8號事件中之上訴人等所購買之攤位面積為3.32坪至1.87 坪，位置相較於系爭不動產則均處於距離門口較近處；又系 爭不動產利用空間有死角，高院8號事件中上訴人所購買之 攤位利用空間則均屬方整，職是，系爭不動產與高院8號事 件中委託鑑定之攤位無論係位置、面積、利用空間等均大相 逕庭，已難認得執高院8號事件中之鑑定報告2份佐為系爭不 動產不動產價值之依據；再據中信不動產估價師事務所估價 報告結論認高院8號事件之各上訴人所有之不動產，因系爭 商場之走道無法作為共食區使用，88年間減損之價格係以「 標的房屋自興建完成迄今均空置無法作營業使用」、「評估 標的於無商業效益之前提下之適當價格」為鑑定基礎，有該 事務所102年3月6日（102）中信估字第10005號函檢附CP000 00000號函所附之估價報告書可憑（見高院8號事件卷二第15 9、170頁），惟系爭商場前經臺北市政府消防局於87年3月 23日派員檢查，認可其內之消防安全設備設計標準，有該局 90年2月8日北市消安字第0000000000號函可稽（見本院98年 度審重訴字第96號卷第290頁），系爭商場並曾以「台大文 豪商場美食天地」為名稱，於89年3月12日開幕，有系爭商 場廣告單在卷（見本院98年度審重訴字第96號卷第288頁） ，系爭商場並懸掛「鮮堡漢堡」、「鐵板快餐」、「香香滷 味」「鼎南豐小籠包」、「鐵板義大利麵」、「日式涮涮鍋 、「花枝庚」「蝦仁庚」、「刈包、四神湯」、「油粿、肉 圓」等招牌，有照片3幀可參（見本院98年度審重訴字第96 號卷第289頁）；此外據證人即製作中信事務所估價報告之 估價師江○○亦證稱：伊至現場察看時，每戶上面均懸掛招 牌（見高院8號事件卷二第301頁反面）；而大華事務所會同 兩造鑑定後，亦於估價報告載明系爭商場係採攤舖式規劃， 每單位各有獨立之鐵捲門，其營運初期係作為整體經營之美 食廣場，惟系爭商場之走道不能擺設四人式餐桌椅，因商業 效用降低導致美食廣場停止營運，有該事務所99年8月18日 提出之00000000A不動產估價報告可稽，足見系爭商場確曾 經營業，僅因故於其後未再繼續經營。因此上開中信事務所 估價報告以系爭建物「自興建完成迄今均空置無法作營業使 用」為判斷基礎，即與真實不符，而證人江○○徒以未見到 系爭不動產懸掛之招牌僅書寫販售物品名稱，而未載明營業 商號為由，認定系爭不動產均未曾供為營業使用等情，其此 部分陳述亦無可取。又系爭不動產所在之系爭商場目前雖未 營業，然其使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業（ 餐館）使用，有臺北市大安地政事務所建物測量成果圖及使 用執照存根在卷（見高院8號事件卷二第191-196頁），而中 信事務所估價報告選取之比對標的使用分區僅供為商業甚至 住家，登記用途僅為防空避難室、集合住宅或自由職業事務 所不同，有該估價報告在卷（見高院8號事件卷二第171頁） ，其使用用途顯有差異，然中信事務所估價報告於評估系爭 不動產之減損價格時，係以系爭不動產沒有商業效益，其價 格與比對標的為防空避難室或集合住宅等事例相同為由，認 系爭不動產之價格與上開比對標的相較，無需因其登記用途 為市場用等情而調整。然有無營業過的事實，與判斷標的物 之價值會有影響，系爭不動產如能做其他營業使用，其價格 亦會與其出具之鑑定報告內容不同，此經證人江○○證述在 卷（見高院8號事件卷二第301頁反面、302頁反面）。乃系 爭不動產既曾營業，縱因系爭商場之走道無法擺設四人式餐 桌椅無法供為具○○○區○○○街使用，然仍非不得作為其 他不需座位零售業（餐館）使用。則依上情，中信事務所估 價報告所採系爭不動產價格之判斷基礎既有誤會，其所為價 格減損之意見即無足據為本件認定之參考。又大華事務所誤 以系爭不動產99年6月1日之價格為基準而提出價格減損之估 價報告，所為意見同樣難以採為系爭不動產之價格依憑。 ⒊另被告交付系爭不動產迄今已將近15年，據高等法院所委任 之鑑定人中信不動產估價師事務所亦表示當時相類似不動產 之價格資料取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握行情 ，有該事務所估價報告書可稽（見高院8號事件卷二第170頁 ），堪認要求包青證明所受損害之精確數額，顯有重大困難 ，爰由本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情 況以定其數額。 ⒋本院考量系爭不動產所在之商場使用分區為「市場區」，用 途係供一般零售業（餐館）使用，因系爭商場之走道無法擺 設四人式餐桌椅為共食區，致無法藉由提供消費者坐位，方 便共食方式，經營類似其他百貨、商場所設置之美食街，影 響消費者消費意願，但仍非不得依其經核准之主要用途做為 其他零售業（餐館）使用，並參酌系爭商場之另一攤位買受 人夏○○於89年6月8日，即以其於系爭商場完工後，發現系 爭商場走道不能擺設如同系爭契約附件八以及上開廣告所示 四人式餐桌椅作為共食區使用，無法經營美食店，被告所為 給付不符買賣契約之約定，於88年4月間以存證信函催告被 上訴人解決問題未果，對於被告提起訴訟，有高等法院91年 度上易字第950號判決可稽，足見被告與系爭商場內攤位之 買受人，於交付系爭不動產前後，即因上開事宜發生爭執。 佐以被告於88年2月25日交付系爭不動產予吳○○，而吳○ ○於88年2月6日向臺灣中小企業銀行股份有限公司吉林分行 （下稱臺灣中小企銀吉林分行）申辦貸款，經該銀行就系爭 不動產設定之本金最高限額為160萬元，有臺灣中小企銀吉 林分行104年1月7日104吉林字第0000000000號函暨授信帳戶 基本資料1份附卷可按（見本院卷第146-149頁），即該銀行 評估上開不動產之實際價值僅約吳○○以220萬元購入後之 70％左右。經審酌上開事證等一切情況，應認系爭不動產之 減損價格為吳○○購入系爭不動產對價之30％，亦即吳○○ 購入系爭不動產所受損害為66萬元【計算式：22萬－（2,2 萬×70％）＝66萬】。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效 力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任，民法第229條定有明文。查被告既負上開賠償責任而迄 未履行，包青自得依上開規定請求加付法定遲延利息。包青 請求自起訴狀繕本送達翌日即102年11月29日起至清償日止 ，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。 逾此部分，則屬無據，不應准許。兩造均陳明願供擔保聲請 宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定 相當擔保金額予以宣告。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及抗辯等攻擊防禦方法， 核與結論不生影響，爰不一一論述。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項第392條第2項，判決如主文 。 中 華 民 國 104 年 3 月 2 日 民事第二庭 法 官 江春瑩 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 2 日 書記官 楊其康

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