112年度訴字第3298號

原      告  郭音明 

            吳龍陞 

共      同

訴訟代理人  陳世偉律師

複  代理人  郭文傑律師（辯論終結後解除委任）

被      告  吳凱華 

訴訟代理人  劉韋廷律師

            謝秉紘律師

            彭建亮 

上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國113年7月16日言詞辯論終結，判決如下：

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。   

一、原告主張：臺北市○○區○○段○○段000地號土地(重測前為臺北市○○區○○段○○段0000地號，下稱系爭土地）之原所有權人即訴外人李林根女提供該土地，與訴外人吳水竹、吳水錕合建公寓，於民國58年7月31日興建完成，為4層樓及頂層加蓋之建物（下稱系爭公寓），系爭公寓2樓及3樓現分別為原告吳龍陞、郭音明所有，系爭公寓4樓及頂層加蓋部分則由被告於107年2月23日拍定取得，系爭公寓乃數人分層單獨所有之區分所有建物。緣被告所有系爭公寓4樓無獨立出入通道而欲通行系爭公寓3樓，遂對郭音明提起確認通行權存在等訴訟，最終經臺灣高等法院以108年度上字第684號判決被告勝訴確定在案（下稱系爭另訴），郭音明乃將所有系爭公寓3樓大門鑰匙交付被告，並搬離該處。詎被告於郭音明搬離後，於111年11月初即開始進行其所有系爭公寓4樓之裝潢工程，原定完工日為111年12月31日，然迄未完工，更未經郭音明同意，逕行取用系爭公寓3樓電源，且將系爭公寓3樓之房門全部包裹，並清掃垃圾至系爭公寓3樓隱蔽處，致系爭公寓3樓實際上已達無法正常使用之狀態，造成郭音明不能出租收益，受有自112年1月起至同年3月止，每月以新臺幣（下同）3萬元計算之租金利益損失共計9萬元，郭音明自得依民法184條第1項前段規定，請求被告賠償上開損害。又系爭另訴確定判決已認定系爭公寓4樓頂層平臺（下稱系爭頂層平臺）屬供防火避難、消防通行及水塔蓄水之共用部分，惟被告未經系爭公寓其他區分所有權人同意，在系爭頂層平臺其所拍定取得之頂層加蓋部分外另行增建（下稱系爭增建部分），且除通行經過被告所有系爭公寓4樓外，並無對外聯絡通道可通行至系爭頂層平臺，而系爭頂層平臺既屬各區分所有權人得共同使用之共用部分，各區分所有權人自有通行之必要性，且系爭公寓區分所有權人間就系爭頂層平臺既無默示分管協議存在，則依民法第800條第1項規定或類推適用民法第787條第1項規定，原告得擇一請求確認原告所有系爭公寓2、3樓，對被告所有系爭公寓4樓如附圖編號B、C、D所示之樓梯位置及通道範圍，有通行至系爭頂層平臺之無償通行權（下稱系爭通行權）存在；並得依民法第767條第1項前段及中段、公寓大廈管理條例第9條第2項及第4項規定，請求被告拆除系爭增建部分。爰類推適用民法第787條第1項規定或依民法第800條第1項規定，及依民法第767條第1項前段及中段、公寓大廈管理條例第9條第2項及第4項、民法第184條第1項前段規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠確認系爭通行權存在；㈡被告應拆除系爭增建部分；㈢被告應給付郭音明9萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭公寓於合建起造之初，共同起造人與各樓層住戶間已默示合意系爭公寓4樓及頂層加蓋部分由原所有權人李林根女單獨使用，並排除其他樓層住戶通行至4樓，李林根女則由系爭公寓3樓特別隔間出來之通道出入，故系爭公寓4樓未設置任何通道，原告亦不曾通行至系爭公寓4樓及頂層加蓋部分，可見系爭公寓所有權人間有上開默示分管協議存在。是被告於107年2月23日拍定取得系爭公寓4樓登記及未登記部分，暨頂層未登記部分時，即繼受李林根女之權利義務，吳龍陞、郭音明亦分別繼受系爭公寓2、3樓原所有權人即吳水竹、吳水錕之權利義務，原告自無通行被告所有系爭公寓4樓及頂層加蓋部分之正當權源。又被告拍定取得系爭公寓4樓之登記面積為28.73平方公尺、未登記面積為18.98平方公尺，頂層加蓋部分（增建鐵皮屋）之未登記面積則為43.52平方公尺，總面積合計91.23平方公尺，與本院民事執行處拍賣公告及權利移轉證書所載完全相同，其上並無註記或有扣除任何通行通道之面積；且系爭公寓竣工時，為使各樓層住戶在防空及防火時可向下逃生離開，就系爭公寓1至3樓本有設置「非常爬梯」及其出入口，4樓及4樓頂層則無「非常爬梯」及其出入口之設置，足見系爭頂層平臺於系爭公寓建造之初，並非作為避難通行使用；另系爭公寓之蓄水池設置於地下室，其各樓層亦均有獨立之電表、水表及抽水馬達，可見兩造各自所有之系爭公寓2、3、4樓及頂層加蓋部分，非屬區分所有建築物，而原告所有系爭公寓2、3樓對於被告取得之系爭公寓4樓及頂層加蓋部分無通行權存在，亦無通行系爭公寓4樓正中宅門前往系爭頂層平臺之必要與實益，原告所為確認系爭通行權存在之請求，實無理由。另被告僅就拍定取得之系爭公寓4樓及頂層加蓋部分進行內部裝修，從未在系爭頂層平臺上搭設違建或變更外觀，與前手李林根女生前使用情形亦完全相同，原告請求被告拆除系爭增建部分，並無理由。此外，被告就系爭公寓4樓及頂層加蓋部分進行內部裝修，乃因其有嚴重漏水、外牆磁磚剝落、牆壁及天花板龜裂等情形，此為郭音明所明知，屬合理修繕且有利於原告，況被告修繕前後均有張貼公告及留下施工人員聯絡電話，且系爭公寓3樓有獨立隔間通道，施工人員進行修繕時並不影響郭音明之居住，或造成其無法出租收益，故郭音明對被告請求無法出租之租金利益損害，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：（見訴字卷第560至561頁）

  ㈠系爭土地之原所有權人李林根女提供該土地，與吳水竹、吳水錕合建系爭公寓，建造執照之起造人為李林根女、吳水竹及吳水錕等3人，於58年7月31日興建完成，為4層樓及頂層加蓋之建物，1至4樓每層一戶，於62年7月21日完成所有權第一次登記，建號依序為臺北市○○區○○段○○段000○號（面積52.48平方公尺）、324建號（面積52.48平方公尺）、325建號（面積40.09平方公尺）、326建號（面積28.73平方公尺），門牌號碼依序為臺北市○○○路00巷00號、11號2樓、11號3樓、11號4樓。系爭公寓1、4樓登記李林根女所有，系爭公寓2、3樓分別登記吳水竹及吳水錕所有，頂層加蓋則未辦理所有權第一次登記及編定門牌，屬於李林根女所有。

  ㈡系爭公寓3樓於104年4月2日，由吳水錕以夫妻間贈與為原因移轉所有權予其配偶郭音明；系爭公寓2樓現為吳龍陞所有。

  ㈢李林根女於83年1月27日死亡，其繼承人即訴外人李財明等7人於106年間就系爭公寓4樓及頂層加蓋部分聲請遺產變價分割之強制執行，被告於107年2月23日經本院106年度司執字第44450號拍賣程序應買取得系爭公寓4樓（包括登記之28.73平方公尺及增建但未辦理所有權第一次登記之18.98平方公尺）及頂層加蓋部分（面積為43.52平方公尺）所有權。

  ㈣被告於111年11月初開始進行系爭公寓4樓裝潢工程，預定完工日期為111年12月31日，惟迄至112年3月31日仍未完工。

四、本院之判斷：

　　原告主張系爭通行權存在，並得請求被告拆除系爭增建部分，且被告另應賠償郭音明所受租金利益損失9萬元等節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

　㈠系爭通行權是否存在？

　⒈按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，自非法所不許（最高法院86年度台上字第1382號判決要旨參照）。再按公寓大廈之屋頂平臺，係維護建築之安全及外觀之屋頂構造，為全體住戶共同使用之部分，在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，得不受第7條第1款至第5款所列不得為約定專用部分之限制，此觀該條例第55條第2項但書規定即明（最高法院110年度台上字第903號判決意旨參照）。復按公寓大廈管理條例施行前，經全體共有人同意，由特定共有人使用該公寓大廈之共用部分者，應認共有人已成立分管契約；倘他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，仍應受該分管契約之約束（最高法院109年度台上字第2932號判決意旨參照）。

  ⒉系爭公寓於58年7月31日興建完成，於62年7月21日完成所有權第一次登記，為兩造所不爭執，可知系爭公寓係於84年6月28日公寓大廈管理條例制定公布前已取得建造執照，則其共用部分之約定專用，自不受公寓大廈管理條例第7條規定之限制。雖系爭公寓之竣工圖未見系爭頂層平臺存在頂層加蓋部分，有該竣工圖附卷可稽（見訴字卷第85至87頁），惟系爭頂層平臺上實際存在加強磚造鐵皮屋頂之頂層加蓋部分，並於原始起造人即李林根女、吳水竹、吳水錕間自始約定此頂層加蓋部分連同系爭公寓4樓同屬李林根女所有，為兩造所不爭執，且系爭頂層平臺除該頂層加蓋部分外，並無其他平臺空間，亦據本院會同兩造至現場履勘確認無訛，有勘驗筆錄存卷可佐（見訴字卷第267至269頁），復觀諸被告裝修前之現場照片（見訴字卷第51至53、59至61頁），系爭公寓頂層加蓋部分僅得由設於系爭公寓4樓內之樓梯進入，而系爭公寓3樓通往4樓之樓梯口則設有上鎖之鐵柵門，故他人無法任意進入系爭公寓4樓及位在系爭頂層平臺之頂層加蓋部分，則系爭頂層平臺於相關建築圖說之構造上雖應為系爭公寓全體住戶共同使用之部分，然系爭公寓各樓層原始所有人即李林根女、吳水竹、吳水錕間已有約定搭建於系爭頂層平臺全部範圍之頂層加蓋部分屬系爭公寓4樓所有人李林根女所有，足認系爭頂層平臺原始共有人間就系爭頂層平臺由頂層加蓋部分所有人李林根女單獨使用乙事已合意成立分管契約（下稱系爭分管契約）。又原告間為母子關係，郭音明並為吳水錕之配偶，且李林根女已按系爭分管契約占有系爭公寓頂層加蓋部分所坐落之系爭頂層平臺全部，並以鐵柵門阻隔他人使用通往系爭頂層平臺之樓梯，則系爭公寓2、3樓之受讓人即吳龍陞、郭音明就系爭分管契約存在乙事應屬知悉，即應受系爭分管契約之拘束，而拍定取得李林根女所有系爭公寓4樓及頂層加蓋部分之被告，自亦繼受李林根女基於系爭分管契約之權利。是被告基於系爭分管契約，既有單獨使用系爭頂層平臺之權利，則受系爭分管契約效力拘束之原告為通行至系爭頂層平臺而主張系爭通行權存在，即屬無據。

　⒊至原告另以系爭另訴判決理由提及系爭公寓2至4樓供水系統同一，均由系爭公寓1樓後方右側水管自地下抽水至屋頂水塔蓄水，再由屋頂水塔所設之3支分水管分別供水給系爭公寓2至4樓住戶使用乙節，主張系爭通行權存在，並提出系爭另訴判決為證（見北司補字卷第31至40頁）。惟系爭另訴與本件訴訟之當事人並非全然相同，且系爭另訴乃在判斷被告有無通行屬系爭公寓3樓專有部分之通道出入之權利，系爭公寓之供水系統並非足以影響系爭另訴判決結果之主要爭點，故原告於本件援引爭點效之理論，已有未合。況原告所指設置於系爭頂層平臺供系爭公寓2至4樓住戶使用之水塔（即北司補字卷第51頁照片所示之水塔），並非系爭公寓興建初始所設置之供水系統乙節，為原告所不爭執（詳見訴字卷第560頁），且李林根女生前獨居使用系爭公寓4樓及頂層加蓋部分，於83年1月27日李林根女死亡後，系爭公寓4樓及頂層加蓋部分呈空屋狀態，水費實用度數自83年9月起多為0度，有臺北市自來水事業處批次計費資料在卷可按（見訴字卷第527至533頁），郭音明於106年6月14日本院民事執行處就系爭公寓4樓及頂層加蓋部分實施查封現場亦表示該處30餘年無人居住等語，有查封筆錄附卷可考（見訴字卷第71至73頁），再參以系爭公寓頂層加蓋部分於被告入住前之現況照片（見訴字卷第163至165頁），可知其對外窗遭拆卸，則被告抗辯上開水塔應係李林根女死亡後，為系爭公寓2、3樓住戶供水所用，經由系爭公寓頂層加蓋部分拆卸之對外窗設置在系爭頂層平臺等語，尚非無據。既然上開水塔非系爭公寓原始設計建置之供水系統，原告亦不能舉證證明該水塔係李林根女生前經其同意所設，即無從遽認系爭公寓各樓層住戶間就系爭分管契約所定系爭頂層平臺乃供系爭公寓4樓及頂層加蓋部分所有人李林根女單獨使用之約定，有何改變或限縮，原告逕以上開水塔之設置主張系爭通行權存在，尚非可採。又依系爭公寓竣工圖及竣工照片，可知系爭公寓1至3樓設置「非常爬梯」，向下通行至地下室之防空避難空間，系爭公寓4樓並無「非常爬梯」之設置，有系爭公寓竣工圖及竣工照片存卷可參（見訴字卷第85至87、157、159、191頁），可知系爭公寓原始設計乃2、3樓住戶透過「非常爬梯」向下通行至1樓或地下室防空避難空間，而非向上至系爭頂層平臺避難，則基於防災避難之考量，原告亦無隨時通行至系爭頂層平臺之必要，故原告據此主張系爭通行權存在，亦難認有據。

  ㈡原告依民法第767條第1項前段、中段及公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項規定，請求被告拆除系爭增建部分，有無理由？

　  原告雖主張被告於系爭頂層平臺其所拍定取得之頂層加蓋部分外，另行增建系爭增建部分，惟經本院至現場履勘結果，系爭頂層平臺除被告拍定取得之頂層加蓋部分外，並無其他平臺空間或其他增建物存在，有勘驗筆錄及系爭頂層平臺現場照片在卷可按（見訴字卷第267至269、295至297頁），原告共同複代理人就此節亦表示現場履勘情形，確實並未觀察到拍賣公告所載面積以外之擴建空間等語（詳見訴字卷第546頁），可見系爭頂層平臺現狀並無原告所稱被告自行搭建之系爭增建部分存在，則原告請求被告拆除系爭增建部分，自無從准許。　

  ㈢郭音明依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償自112年1月起至112年3月止所受租金利益損失共9萬元，有無理由？

　⒈按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨參照）。

　⒉被告雖未於預定之111年12月底完成其就系爭公寓4樓及頂層加蓋部分之裝修工程，惟郭音明並未舉證證明該等裝修工程之進行有何致系爭公寓3樓無法居住使用之情事，且系爭公寓3樓於111年11月被告施作上開裝修工程時，本無租賃關係存在乙節，亦為郭音明所是認（詳見訴字卷第235至236頁），難認系爭公寓3樓於112年1月至3月未出租乙事，與被告未能於預定日期完成系爭公寓4樓及頂層加蓋部分之裝修工程間，有何相當因果關係存在，是郭音明依民法第184條第1項前段規定，請求被告賠償112年1月至3月系爭公寓3樓未出租之租金損失共9萬元，於法即有未合，礙難准許。

五、綜上所述，原告類推適用民法第787條第1項規定或依民法第800條第1項規定，及依民法第767條第1項前段及中段、公寓大廈管理條例第9條第2項及第4項、民法第184條第1項前段規定，請求：㈠確認系爭通行權存在；㈡被告應拆除系爭增建部分；㈢被告應給付郭音明9萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併駁回之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。　　

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。

中　　華　　民　　國    113　 年　　8 　　月　　16　　日

                  民事第七庭  法　官  黃珮如　

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如

委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　16　　日

                              書記官  黃俊霖