110年度抗字第1136號

抗  告  人  臺灣新北地方檢察署檢察官

被      告  吳漢昭(已歿)

                    往生前籍設新北市○○區○○街000巷00弄00號4樓

                    往生前居新北市○○區○○街000巷00號6樓之1

第三人即

被告繼承人  陳金鳳

上列抗告人因聲請單獨宣告沒收案件，不服臺灣新北地方法院中華民國110年3月31日裁定（110年度單聲沒字第3號），提起抗告，本院裁定如下：

抗告駁回。                                             

一、原裁定意旨略以：

（一）被告吳漢昭因販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂等案件，經抗告人提起公訴，嗣於原審法院審理中之民國105年7月3日死亡，經同院以105年度重訴字第16號判決公訴不受理。抗告人以原審法院漏未就扣案之被告所有供犯罪預備之新臺幣（下同）1,470萬2,100元現金（下稱本件扣案現金）為沒收諭知，而就此部分提起上訴，經本院以105年度上訴字第2472號判決沒收扣案毒品及槍彈等違禁物，然就本件扣案現金，則以業經第三人即被告繼承人陳金鳳（下稱第三人）合法繼承，並非無正當理由，而未宣告沒收，嗣檢察總長就該判決提起非常上訴，雖經最高法院106年度台非字第32號以「該判決因被告死亡無法送達故無從確定」為由，判決駁回非常上訴，然抗告人仍無從辦理沒收程序，始以第三人為相對人聲請原審法院單獨宣告沒收，又本院上述判決因無從確定而無既判力，本件即無違反一事不再理原則。

（二）被告雖辯稱：1千萬元為何品榆所有，何品榆亦於偵查中附和稱：是李松峻給的生活費云云。然李松峻於偵查中具結證稱：不可能送1千萬元與何品榆，分手後何品榆有請我幫忙把被扣押的1千萬元說是我的，幫她拿回來，我拒絕他等語，並有卷附聯邦商業銀行105年4月13日調閱資料回覆及存摺存款明細表、105年5月6日調閱資料回覆及附件、李松峻提出之相關資料為憑，足認其上開證言屬實。而被告及何品榆未能說明1千萬元之來源，參以1千萬元是在被告住處扣得，自可推認係屬被告所有。至扣案之45萬6,500元被告於偵審中均承認為其所有。另就扣案300萬元之所有權人被告所述均不一致，經原審法院以106年度訴字第3564號民事判決認定上開300萬元係屬被告所有，復經本院以107年度上字第1119號民事判決駁回上訴確定，堪認上開300萬元之所有權人確為被告。抗告人雖質疑以被告經濟能力，難有1,345萬6,500元之大量現金存放在家中而未存放於金融帳戶，佐以從被告住處扣得大量毒品，並提出證人卓世昌、林志勇、林志鴻、郭天輔於偵查中之陳述及證述，而認上開1,345萬6,500元應是被告為購買毒品所存放之供犯罪預備之物云云。惟上述證人之供述及自被告住處所查獲海洛因等大量毒品，雖堪認定被告可能涉犯販賣毒品罪，然被告手邊既已有大量毒品可供販賣，而卷內並無被告與上游洽談購毒事宜，或1,345萬6,500元全為其預備給付上游購毒之證據，無法形成1,345萬6,500元全屬被告犯罪預備之物的心證。況抗告人起訴被告之罪名是販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、意圖供自己犯罪之用未經許可持有子彈罪及施用第二級毒品罪，則上述1,345萬6,500元亦難認係被告本案犯罪所得，自無從依刑法第40條第3項、第38條第2項之規定宣告沒收。另抗告人雖認扣得之1,345萬6,500元極有可能是被告取自其他違法行為所得，然毒品危害防制條例第19條第3項並未特別規定於此情形得由法院單獨宣告沒收，無從據以審究是否應予沒收。

（三）至其餘扣案之124萬5,600元，被告於偵審中均表示是卓世昌所有，與卓世昌於偵查中所述相符；雖卓世昌嗣後雖改稱否認持有本案槍彈及毒品，然其並未改稱124萬5,600元非其所有；又被告於獄中手寫遺書雖曾提到東西不是卓大哥的，東西跟槍都是蔡昌豫的云云，然被告所涉本案是遭起訴持有毒品及槍彈等罪，且卓世昌就所查扣槍彈及毒品亦自白是替被告頂罪，是被告於遺書中所稱之「東西」極有可能是指毒品，難逕認是指扣案之124萬5,600元。是本案並無證據可認扣案之124萬5,600元確為被告所有，此部分聲請亦無理由，而裁定駁回抗告人之聲請等語。

二、抗告意旨略以：

（一）證人林志勇於偵查中證稱曾向被告購買約370公克海洛因，且無償收受2兩安非他命，證人林志鴻則於偵查中證稱曾目睹被告販賣約300公克海洛因，另證人郭天輔則證稱被告應有5公斤以上甲基安非他命。並有卷附被告於105年2月25日凌晨遭警查獲海洛因（毛重616公克）、甲基安非他命（毛重6,255公克）、第三級毒品愷他命（毛重806公克）等大量毒品。且依抗告人105年度偵字第18169號、第18358號不起訴處分書，亦可見被告涉嫌於104年7月17日、8月11日、9月21日、10月25日販賣海洛因既遂，並涉嫌於105年2月20日凌晨，基於營利意圖，購入海洛因毛重1,207公克、甲基安非他命3,910.9公克，然尚未賣出即遭查獲（該案係因被告死亡，而為不起訴處分）。足見被告以販賣毒品維生，且於105年2月20日遭警查獲扣得大量海洛因、甲基安非他命後，旋又於5日後遭警查獲本件大量毒品及巨額現金。則被告顯有可能為求於近日內再取得大量毒品，方籌措巨額現金並置放於其左右以供其購買毒品之用。是原裁定認「雖可知被告極有可能涉犯販賣第一級及第二級毒品罪，然既然被告手邊已經有大量毒品可供其販賣，其當時是否仍須使用所扣得之1,345萬6,500元來購買其他毒品，不無疑問」，顯未慮及上述105年度偵字第18169號、第18358號不起訴處分書所揭示被告取得大量毒品之暢通管道，暨其即令遭警查獲，仍無法斷念之強大販賣決心，而有認定事實之違誤。況若本件扣案現金並非供被告預備犯販賣毒品及持有毒品罪所用，當可大方說明該等現金來源及用途，而無就其中1千萬元現金部分，虛偽辯稱乃何品榆自其前男友處受贈而屬何品榆所有之必要，且何品榆亦無於偵查中配合為虛偽證述之理。另就其中300萬元現金部分，被告亦可大方說明其來源及用途，然被告卻捨此而不為，反而先後辯稱不一，致遭法院質疑其可信性，更足認上開扣案現金確係供被告預備犯罪所用。

（二）再就扣案之124萬5,600元部分，原裁定認無證據可認為被告所有。按被告於偵查及法院訊問時雖表示此部分扣案現金係朋友卓世昌所有，且卓世昌於偵查中亦證稱125萬元是其所有，然卓世昌嗣後於偵查中改稱否認持有本案槍砲及毒品，並稱之前係替被告頂罪。雖卓世昌尚未明白證稱此部分扣案現金並非其所有，然其既已就扣案之槍砲、毒品改稱並非其所有，並稱之前係為被告頂罪，則就此部分之扣案現金，當亦有極大可能係因卓世昌為被告頂罪，方證稱該等現金亦為其所有。被告就扣案現金124萬5,600元為卓世昌所有之抗辯，既因卓世昌事後翻異而不可採，本件應認扣案之124萬5,600元現金係占有之被告所有，原裁定上開認定尚有違誤。再援用上述（一）之各項說明，足認此部分扣案現金亦屬供被告預備犯販賣及持有毒品所用，依法得沒收之。原裁定尚有認事用法之違誤，請將原裁定撤銷，就本件扣案現金另為單獨宣告沒收之裁定云云。

三、按刑法關於沒收之規定，於104年12月30日修正公布第五章之一，於105年7月1日施行。其目的在徹底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而預防、遏阻犯罪。為解決修正前之犯罪所得，以屬於犯罪行為人為限，始得沒收，而對於犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人之情形，致犯罪行為人或第三人因而仍可坐享犯罪所得，卻無法沒收之不合理現象，兼及防止脫法及填補漏洞，乃修正擴大沒收之主體範圍，於第38條之1第2項增訂：除沒收犯罪行為人之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：「明知他人違法行為而取得」、「因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得」、「犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」者，均得予以沒收，斷絕該第三人因此而仍能保有不正利益。且該違法行為不以具有可責性、被起訴，或證明有罪為必要。因之，已死亡之被告或犯罪嫌疑人、行為人應沒收之犯罪所得，雖因繼承發生，而歸屬於其等繼承人所有，就該繼承人而言，即屬無償取得，故在事實審言詞辯論終結前，得由檢察官依法向法院聲請對繼承人宣告沒收，或法院於認有必要時，依職權裁定命繼承人參與沒收程序；於無從一併或附隨於本案訴訟裁判，而有沒收之必要時，亦可由檢察官依刑事訴訟法第455條之34、第455條之35、第455條之37等規定，準用第七編之二關於第三人參與沒收程序，向法院聲請對繼承人單獨宣告沒收。至於判斷第三人有無修正後刑法第38條之1第2項第2款規定「因他人違法行為而無償取得」犯罪所得之情形，係重在「無償取得」之結果，而不論其取得之原因為何，自應各別判斷是否與該要件相符，尚與繼承法理無關，更無合一確定之必要（最高法院108年度台上字第1089號、108年台抗字第1579號裁定意旨參照）。次按「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。……第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收」，刑法第40條第1項及第3項定有明文。足見得單獨宣告沒收之標的係以有法律明文規定者為限。

四、經查：

（一）被告因販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂等案件，經抗告人提起公訴，嗣於原審法院審理中之105年7月3日死亡，經同法院以105年度重訴字第16號判決公訴不受理等情，有原審法院前述判決書、法務部○○○○○○○○105年7月4日北所總決字第10511004900號函及所附之新北地檢署相驗屍體證明書影本在卷可參（見原審105年度重訴字第16號卷【下稱重訴卷】第92至93、100至101頁），是本件係因事實上原因未能追訴被告犯罪，又本件扣案現金由第三人繼承，亦有戶籍謄本（現戶部分含非現住人口）附卷可佐（見本院105年度聲參字第2號卷第4頁），則抗告人以第三人為相對人，就本件扣案現金聲請單獨宣告沒收，揆諸前開說明，即無不合。又抗告人以原審法院漏未就本件扣案現金為沒收諭知，而提起上訴，經本院以105年度上訴字第2472號判決沒收扣案之毒品及槍彈等違禁物，並以本件扣案現金業經第三人合法繼承，非無正當理由，而未宣告沒收，嗣檢察總長就該判決提起非常上訴，經最高法院106年度台非字第32號以「該判決因被告死亡無法送達故無從確定」為由而駁回，則本院上述判決既無從確定而無既判力，本件確未違反一事不再理原則。

（二）本件扣案現金中之1,345萬6,500元部分：

   1、被告雖辯稱：1千萬元為何品榆所有，是何品榆前男友贈與給何品榆云云；何品榆亦於偵查中附和稱：是前男友李松峻要給我的生活費云云（見新北地檢署105年度偵字第7167號【下稱偵7167號】卷一第220頁）。然李松峻於偵查中具結證稱：我雖然有在104年10月13日及104年12月29日從我的帳戶分別提領700萬元、380萬元，但是那是我分別要用來作為裝潢房子、交付汽車頭期款、投資股票、醫美、購買保險、錶及珠寶等使用，何品榆背著我交男朋友，且我自己有房貸要繳，我不可能送1千萬元與何品榆，分手後何品榆有跑來找我，請我幫忙把被扣押的1千萬元說是我的，幫她拿回來，我拒絕她等語（見偵7167號卷四第6、7、9頁），並有聯邦商業銀行105年4月13日聯業管（集）字第10510307817號調閱資料回覆函及存摺存款明細表、105年5月6日聯業管（集）字第10510310655號調閱資料回覆函及提款單、交易明細與授信契約書影本、李松峻提出之裝潢相關資料、李松峻國泰綜合證券股份有限公司館前分公司客戶交易明細及庫存市值資料表、李松峻所有車牌號碼000-0000號自用小客車行車執照、耐得股份有限公司勞力士牌手錶寄售購買證明、李松峻購車（品牌保時捷、賓士）之相關資料、李松峻信用卡帳單、國泰人壽104年度房貸繳息對帳單等件為憑（見偵7167號卷三第68至69、110至116頁，偵7167號卷四第11至30、49至59、61至96頁），足信李松峻上開證言屬實。是1千萬元現金既非李松峻贈與何品榆，被告及何品榆又未能說明其來源，參以1千萬元是在被告住處扣得，有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可參（見偵7167號卷一第18至27頁），可推認確屬被告所有。另被告於警詢及原審法院審理中均承認扣案之45萬6,500元為其所有（見偵7167號卷一第42頁，重訴卷第58頁）。又被告就300萬元之所有權人先於警詢中辯稱是向前女友李冠慧借貸，復於偵查中迭稱是李冠慧的還款、是何品榆所有，後又於原審法院訊問中稱是自己所有云云，所述均不一致，經原審法院以106年度訴字第3564號民事判決認定上開300萬元屬被告所有，上訴後復經本院以107年度上字第1119號民事判決駁回上訴確定，有上開民事判決書在卷可查（見原審卷第57至60、61至66頁），而該等判決業就上開300萬元所有權之歸屬詳為調查，並於理由中說明，堪認上開300萬元之所有權人確為被告。

   2、抗告人雖以被告生前從事水電業，月收入僅3至4萬元，無其他經濟來源，然卻有1,345萬6,500元之大量現金存放在家中而未存放於金融帳戶，加之從被告住處扣得大量毒品，與相關證人於偵查中之陳述及證述被告有大量販毒之事實，足見係以販毒營生，而認上開1,345萬6,500元應是被告為購買毒品所存放之供犯罪預備之物云云。惟證人卓世昌於偵查中陳稱：很多人會向被告購買毒品，像是林志勇，曾經買過幾兩海洛因，還有李俊義，拿半公斤安非他命，印象中被告一天可以出到5公斤甲基安非他命等語（見本院105年度上訴字第2472號卷【下稱上訴卷】第51頁）；證人林志勇於偵查中陳稱：我過年期間有向被告買毒品，我們那時一起在臺北市天津街民宅內賭博，被告輸我35萬元，他說便宜把毒品賣給我，加上我再給他的43萬元，他總共給我1塊海洛因，約370公克，又另外送我2兩的安非他命等語（見上訴卷第56頁）；證人林志鴻於偵查中證稱：我沒有向被告買過毒品，但我有看到被告賣過。那時是於105年1月11日7時至9時許，在新北市新莊區復興路雅緹汽車旅館，我去找被告處理事情，剛好有人來向被告購買一塊約300公克海洛因，現場是現金交易，被告朋友有拿現金73萬元給被告等語（見上訴卷第64頁）；另證人郭天輔於偵查中證稱：被告有很多毒品，應該有5公斤以上的安非他命等語（見上訴卷第71頁）。佐以被告住處所查獲海洛因（毛重616公克）、甲基安非他命（毛重6255公克）、第三級毒品愷他命（毛重806公克）等大量毒品等情，有前述新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參，亦僅足推認被告可能涉犯販賣第一級、第二級及第三級毒品罪，被告手邊既已有上述大量毒品可供販賣，是否仍有使用所扣得之1,345萬6,500元來購買其他毒品之必要？確非無疑。

   3、抗告意旨雖執105年度偵字第18169號、第18358號不起訴處分書（見本院卷第23至24頁），而主張被告於105年2月20日遭警查獲扣得大量海洛因、甲基安非他命後，旋又於5日後遭警查獲本案大量毒品及扣案現金，被告顯有可能為求於近日內再取得大量毒品，方籌措巨額現金並置放於其左右以供其購買毒品之用云云。惟查，被告遭查獲後能於5日內再購足本件扣案毒品，雖認其係以販賣毒品維生，但尚難據此即推認其購入如此大量毒品可供販賣後，又有籌措資金再備購大量毒品之動機。況抗告人始終未能舉出被告當時有與上游洽談購毒事宜，或所扣得之1,345萬6,500元都是準備給付上游之購毒款項的證據，尚無從逕認扣案之1,345萬6,500元係預備購毒之款項，亦難僅以被告就1,300萬元現金來源先後辯稱不一，或未存放於金融帳戶，而逕推認係供被告預備犯罪所用。況卷內並無足認上述1,345萬6,500元係被告本案犯罪所得之事證，抗告人起訴被告之罪名復為販賣第一級、第二級、第三級毒品未遂罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、意圖供自己犯罪之用未經許可持有子彈罪及施用第二級毒品罪，尚無從依刑法第40條第3項、第38條第2項之規定宣告沒收。另抗告人雖認上述1,345萬6,500元極有可能是被告取自其他違法行為所得，然毒品危害防制條例第19條第3項並無得由法院單獨宣告沒收之明文，此部分尚非本件所得審究之範圍。

   4、綜上，原審以無證據可認本件扣案現金中之1,345萬6,500元係供被告犯罪預備之物，而裁定駁回抗告人之聲請，經核尚無違誤。

（三）本件扣案現金中之124萬5,600元部分：

   1、被告於偵審中均表示是屬於卓世昌所有等語（見偵7167號卷三第51頁，偵7167號卷四第32、33頁，重訴卷第58頁），而卓世昌於偵查中亦稱125萬元是我的等語（見偵7167號卷四第32頁），而與被告相符；雖卓世昌嗣於偵查中改稱否認持有本案槍砲及毒品，我之前是替被告頂罪等語（見上訴卷第50至51頁），然確未改稱124萬5,600元非其所有。

   2、抗告意旨雖認卓世昌既已就扣案之槍砲、毒品改稱並非其所有，並稱之前係為被告頂罪，則就此部分之扣案現金，當亦有極大可能因而證稱該等現金亦為其所有。且被告雖曾積極抗辯稱該等扣案現金為卓世昌所有，然此部分抗辯已因卓世昌事後翻異前詞而不可採，被告既占有此部分扣案現金，可推定其為所有權人云云。然被告於105年5月19日偵訊中係結證稱：「我所有被查扣的槍和毒品都是卓世昌的」；卓世昌隨即答稱：「那東西是我的沒有錯」（見偵7167號卷四第33頁）。嗣被告過世後，卓世昌於同年7月13日偵訊中係稱：「（為何前次開庭，你要承認這些槍和毒是你的？）因為在外面我有欠吳漢昭90萬，而且我在監的時候，有一次開庭跟他同一個囚車，他知道我是因為販賣毒品入監的，而且都承認，他說他收押禁見，他想交保……之所以欠他90萬，是因為跟他進貨毒品及賭博的錢」等語（見上訴卷第50至51頁），足見被告與卓世昌達成頂罪合意及卓世昌事後翻異前詞之範圍，僅限本件扣案之槍彈與毒品，尚難據以推認包括扣案之124萬5,600元。

   3、又被告於獄中手寫之遺書雖曾提到「東西不是卓大哥的」，「東西和槍都是蔡昌豫的」等語（見上訴卷第47頁），然由前述被告與卓世昌達成頂罪合意之內容，參以被告所涉之本案是遭起訴持有毒品及槍彈等罪、卓世昌僅就所查扣槍彈及毒品自白是替被告頂罪、遺書中復指明「東西和槍都是蔡昌豫的」，則被告於遺書中為還卓世昌清白所稱之「東西」僅有可能是指毒品，尚難逕認係指扣案之124萬5,600元。此外並無其他證據可認扣案之124萬5,600元確為被告所有，是原裁定駁回抗告人此部分之聲請，經核亦無違誤。

五、綜上，抗告意旨指摘原裁定不當，尚非有據，本件抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　31　　日

                　刑事第一庭    審判長法　官  周煙平

　　　　　　　 　　　　　　　　 　　　法　官  連育群

　　　　　　　 　　　　　　　　 　　　法　官  吳炳桂

以上正本證明與原本無異。

不得再抗告。

                                      書記官  陳淑婷

中　　華　　民　　國　　110 　年　　8 　　月　　31　　日