臺灣高等法院民事判決　　　　　　　102年度上更㈠字第107號上　訴　人　鄧富榮　　　　　　陳瑞金　　　　　　鄧喬韓共　　　同訴訟代理人　劉興懋律師　　　　　　魏君婷律師複代理人　許文哲律師被上訴人　羅馬大廈管理委員會法定代理人　李佳臻被上訴人　曾慶鑠　　　　　　陳新傑共　　　同訴訟代理人　孫銘豫律師複　代理人　吳宗樺律師追加被告　吳祖昌上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國100年8月 25日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3248號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人為訴之追加及部分變更，本院於 104年7月15日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及其假執行之聲請，並該訴訟費用部分均廢棄。被上訴人陳新傑應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖一所示黃色部分（面積四五點九七平方公尺）之地上物拆除，併同堆置之物品騰空。被上訴人曾慶鑠應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖一所示紅色部分（面積一七點一三平方公尺）堆置之物品騰空。其餘上訴駁回。確認臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號房屋之外牆為上訴人的專有部分所有權。被上訴人羅馬大廈管理委員會應將坐落臺北市○○區○○段○○ 段○○○地號土地如附圖一所示紅色部分（面積一七點一三平方公尺）之地上物拆除騰空，及應將如附圖二所示補充鑑定點Ｂ一０、Ｂ一一、Ｂ二二、Ｂ一三、Ｂ一二共五點所構成面積九點八三平方公尺堆置之物品騰空。其餘追加之訴駁回。除確定判決外，廢棄改判部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人陳新傑負擔四分之三，餘由被上訴人曾慶鑠負擔。駁回上訴部分，第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。變更之訴第二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人羅馬大廈管理委員會負擔。追加之訴訴訟費用由被上訴人羅馬大廈管理委員會負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣壹拾柒萬元為被上訴人陳新傑供擔保後得假執行。但被上訴人陳新傑以新臺幣肆拾捌萬壹仟伍佰玖拾捌元為上訴人供擔保後，得免假執行。本判決第三項於上訴人以新臺幣陸萬元為被上訴人曾慶鑠供擔保後得假執行。但被上訴人曾慶鑠以新臺幣壹拾柒萬玖仟肆佰陸拾元為上訴人供擔保後，得免假執行。本判決第六項於上訴人以新臺幣壹拾萬元為被上訴人羅馬大廈管理委員會供擔保後得假執行。但被上訴人羅馬大廈管理委員會以新臺幣貳拾捌萬貳仟肆佰肆拾貳元為上訴人供擔保後，得免假執行。其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序方面：一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第17 0條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為林水燕，嗣於民國103年1月1日變更為李佳臻，被上訴人於103年3月28日具狀聲明承受本件訴訟（見本院卷㈠第62頁），合於上開法條之規定，爰予准許。二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人在原審訴之聲明為：㈠確認上訴人對臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號房屋（下稱系爭房屋）之外牆有使用收益權。㈡被上訴人曾慶鑠應將臺北市○ ○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井北側）至騎樓前之避難通道上之設施拆除並騰空返還上訴人及全體共有人。㈢被上訴人陳新傑應將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄前之避難通道及系爭土地後側法定停車場上之設施拆除並騰空返還上訴人及全體共有人，並請求被上訴人羅馬大廈管理委員會（下稱羅馬大廈管委會）給付不當得利。嗣上訴人上訴後，追加吳祖昌為被告，及變更、追加、減縮聲明㈠為確認系爭房屋之外牆為上訴人的專有部分所有權；聲明㈡為被上訴人曾慶鑠、羅馬大廈管委會及追加被告吳祖昌應將坐落系爭土地，如臺北市政府地政局土地開發總隊製作鑑定圖所示紅色部分、面積17.13平方公尺及補充鑑定點B10、B11、B22、B13、B12共5點所構成面積9.83平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空；聲明㈢為被上訴人陳新傑應將坐落系爭土地，如臺北市政府地政局土地開發總隊製作鑑定圖所示黃色部分、面積45.97平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空（見本院卷㈡第117頁、第118頁、第297頁、第335頁），並更正「騰空」即指回復為淨空無物之原狀（見本院卷㈡第335頁），核上訴人前開變更、追加之訴，與本件起訴主張之基礎事實同一，揆諸上開說明，核無不合，應予准許。貳、實體方面：一、上訴人主張：㈠上訴人為臺北市○○區○○段0○段0000○號建物（門牌號碼忠孝東路4段181巷8號，下稱系爭房屋）全部及同小段385地號土地（下稱系爭土地）應有部分二萬分之三八六之共有人。系爭房屋位於羅馬大廈1樓，其外牆非承重牆壁，依民法第765條規定，上訴人得自由使用收益，且羅馬大廈於65年10月27日竣工後，外牆向來均為區分所有權人專有專用，不受公寓大廈管理條例第7條不得約定專用之限制。而依羅馬大廈底層平面圖及門窗圖所示，系爭房屋之外牆為落地窗及鐵捲門，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的，上訴人鄧富榮自有使用、收益之權。而臺北市政府建築管理處復上訴人鄧富榮函載明：「案址係領有65使字第1786號使用執照，為地上14層之建築物， 1樓原核准圖後方臨接停車位之外牆為鐵捲門，台端倘欲恢復建築物原有鐵捲門，免依建築法第73條第2項規定辦理變更使用執照，得逕為恢復原狀」，益徵該外牆原為鐵捲門，上訴人鄧富榮擁有所有權，得逕為恢復原狀，系爭房屋之外牆非屬羅馬大廈全體住戶所共用。㈡被上訴人羅馬大廈管委會未經全體共有人之同意，擅自將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井北側）至騎樓前之避難通道出租被上訴人曾慶鑠、追加被告吳祖昌經營服飾及飾品店，另將系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄前之避難通道及系爭土地後側之法定停車場出租被上訴人陳新傑經營溫州大餛飩店及洗車打蠟業務。羅馬大廈與三普企業大樓之間的空地，經臺北市府建管處認定為法定空地，供兩座安全梯通行使用，具有避難通路之功能，被上訴人羅馬大廈管委會自不得將此共用部分出租作為商業使用。被上訴人羅馬大廈管委會將該法定空地出租作為營業之用，經臺北市府建管處數次認定為違建，並拆除私設於避難通路之地上物，該租賃契約應屬無效。而被上訴人曾慶鑠、陳新傑及追加被告吳祖昌分別於如附圖一所示紅色部分（面積17.13平方公尺）、黃色部分（面積45.97平方公尺）及如附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B22、B13、B12共5點所構成面積9.83平方公尺之土地上搭建、堆置地上物，有礙逃生避難。上訴人自得依民法第767條、第774條、第821條規定，請求被上訴人曾慶鑠、陳新傑、羅馬大廈管理委員會及追加被告吳祖昌拆除無權占用系爭土地部分之地上物，並將堆置之物騰空。㈢於本院補充陳述： ⒈公寓大廈管理條例第3條第3款及第4條第1項規定意旨，專有部分係由區分所有權人使用，故公寓大廈管理條例才需有第3條第5款「約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者」之規定，以區分專有部分專用與約定共用部分供共同使用之不同。被上訴人羅馬大廈管委會否認系爭房屋之外牆屬於上訴人所有，又系爭房屋之外牆，現未為他人占有使用，上訴人就此專有或共有事實上之爭議，不能提起其他訴訟加以確定，上訴人提起本件訴訟，合於民事訴訟法第247條之規定。上訴人因系爭房屋外牆使用權限與被上訴人羅馬大廈管委會頗有爭執，而依公寓大廈管理條例規定，專有部分、共有部分與約定共用部分管理、使用之規定不同，故上訴人起訴請求確認系爭房屋外牆為其專有，有即受確認判決法律上之利益。 ⒉系爭房屋之外牆具有區隔羅馬大廈屬於上訴人之空間，使其單獨擁有區分所有建物之作用，且非建築物共用之牆壁，依公寓大廈管理條例第56條，計算上訴人專有部分之面積時，應測量至系爭房屋牆之外緣（含牆壁之厚度），上訴人專有部分之範圍，亦應及於系爭房屋外牆。又系爭房屋之外牆如原審卷附臺北市大安地政事務所建物測量成果圖所示系爭房屋之外牆，分割竣工圖所示Ｅ部分外牆，臨181巷10弄巷部分寬5.37公尺（含柱寬6 公分），臨停車場處則有16.36公尺，以此外牆計算系爭房屋面積為87.85平方公尺，與建物謄本登記之面積相符，前開系爭房屋之外牆屬於上訴人專有。 ⒊依公寓大廈管理條例第3條第12項、第33條第1項規定，外牆由專有部分約定為共用部分，應經全體區分所有權人同意，共同遵守，否則不生效力。該次區分所有權人會議會議至少有26位區分所有權人缺席，故系爭規約第 2條第3項未經全體區分所有權人同意，不生效力。又被上訴人所提管理委員會向市政府報備成立之資料，並未有任何區分所有權人同意專有部分約定為約定共用部分之書面同意書，則系爭規約向市政府報備之資料並無專有部份之約定共用事項。縱認90年之區分所有權人會議訂定之規約第2條第3項，係約定外牆為約定共用部分，惟未依規約第3條第4項規定辦理，自不生效力。另系爭大廈規約第15條及第13條第2項第2款訂有共用及約定共用部分之運作機制，故上訴人於103年6月26日提呈民事準備暨聲請調查證據狀，請求被上訴人提出其運作機制下之收支憑證，以證明外牆為共用或約定共用，惟被上訴人無法提出證明外牆為共用或約定共用之實質收支憑證，自難謂其主張系爭規約第2條第3項約定外牆為約定共用部分有理由。 ⒋追加被告吳祖昌寫給羅馬大廈管委會函「……，為一勞永逸，不惜再砸下大錢，更換全新鐵製雨棚，……」等語及自承其為補充鑑定面積鐵櫃之所有人，可認追加吳祖昌為鑑定圖紅色部分鐵皮過廊違章建築及補充鑑定部分地上物出資之所有人。雖追加被告吳祖昌主張其與被上訴人羅馬大廈管委會簽約租約到期後，建物如未拆除歸羅馬大廈所有，由羅馬大廈自行處理，所以其無權處分等語。惟系爭違章建築並沒有保存登記，依法無法轉讓所有權，故鑑定圖紅色部分及補充鑑定部分之鐵皮過廊違章建築、鐵門及大鐵櫃等地上物仍為原出資人即追加被告吳祖昌所有，追加被告吳祖昌自應負拆除恢復原狀之責任。而公寓大廈管理條例第16條第2項之規定，系爭避難通路堆置之物品應騰空，保持淨空無物之狀態。再依建築法第73條第2項及建築法第91條第1項第1款規定，鐵皮過廊等違章建築應命追加被告吳祖昌及被上訴人陳新傑於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除。二、被上訴人羅馬大廈管委會則以：㈠系爭房屋之外牆為羅馬大廈1樓之承重牆壁，且是各樓層的外牆壁連接而成的外牆共壁，非具有使用上之獨立性，亦非區分所有之標的，非專有部分，依公寓大廈管理條例第7條第3款及羅馬大廈住戶規約第2條第3項規定，屬共用部分，區分所有權人不得單獨使用收益。羅馬大廈區分所有權人約於20年前決議同意被上訴人羅馬大廈管委會出租外牆面，100年5月22日決議繼續授權被上訴人羅馬大廈管委會出租羅馬大廈前西側與後西側牆邊、停車場及停車場周邊之畸零地，羅馬大廈住戶規約第15條第2項亦規定被上訴人羅馬大廈管委會得出租共用部分，故被上訴人羅馬大廈管委會有權出租系爭土地共用部分供被上訴人曾慶鑠、陳新傑使用等語，資為抗辯。㈡於本院補充陳述： ⒈系爭房屋之外牆乃房屋之成分，不得為所有權或區分所有權之獨立客體，故外牆是否屬上訴人專有之事實，自非屬法律關係基礎事實，上訴人自不得提起確認之訴。 ⒉系爭大樓之原始設計，就系爭法定空地部分，僅保留其寬度為64公分，是知系爭大樓之設計單位，於設計時並無將系爭法定空地設計為避難通道，則其寬度自不適用建築技術規則施工編第90條之規定。臺北市建管處北市 0000000000000000號函固載明：「……經調閱執照原卷圖說，來函所詢之位址為法定空地，未標示登載任何特定專有用途。但該空地供兩座安全梯通行使用，應具有避難通路之功能」，然臺北市建管處所指應為：「系爭法定空地性質上為不具特定用途之法定空地，惟該空地供兩座安全梯通行使用，亦具有避難通路之功能」，非謂系爭法定空地即為建築技術規則所指之避難通路，申言之，「具有避難通路功能之法定空地」與「避難通路」兩者性質上仍有所不同，尚不得混為一談。 ⒊地上物係指附著於土地之上之物體為限，除鐵門部分似已附著於系爭法定空地上而無法手動移除而屬地上物外，其他遮雨棚係附著於羅馬大廈外牆面與鄰棟大樓之牆面上，牆面上之掛具以手動即可拆除，櫃子以徒手即可搬運，皆非屬地上物。又除牆面之掛具、櫃子等物品屬被上訴人曾慶鑠所有外，鐵門及遮雨棚等物非屬被上訴人曾慶鑠所有。而追加被告吳祖昌自103年1月1日起已停止向被上訴人羅馬大廈管委會承租系爭法定空地，依租賃契約第17條約定追加被告吳祖昌於租賃契約到期而未向管委會續租之時，即應將其所有鐵門、遮雨棚等物品拆除，不得留置於系爭法定空地之上，惟其未依約拆除，則管委會自得該等物品任意處置，是管委會代表全體區分所有權人將該等物品以所有權人自居，連同系爭法定空地一併出租予被上訴人曾慶鑠，足認管委會即羅馬大廈全體區分所有權人已取得該等物品之所有權。三、被上訴人陳新傑及曾慶鑠則以：㈠被上訴人陳新傑向被上訴人羅馬大廈管委會承租系爭土地面對忠孝東路西側自甲棟安全門（天井南側）至181巷10 弄前之巷道及系爭土地後側停車場，非無權占有，且承租範圍屬羅馬大廈共用部分，應由被上訴人羅馬大廈管委會管理。租用之土地皆為法定空地，其所相鄰之兩側大廈外牆面由二樓至頂樓皆係混凝土密閉而未開設窗戶，原設計不供滅火及逃生使用，承租十餘年來亦遵照被上訴人羅馬大廈管委會之指示，並未妨害該逃生通道功能，上訴人無權終止租約。另被上訴人曾慶鑠只是跟大樓承租，所使用者均為承租部分，租用時就已經有現場之狀況。㈡上訴人所指被上訴人曾慶鑠、陳新傑長期佔用羅馬大廈公共逃生梯之出口太平門處營業，是若發生火災或地震等災害時，將使通往地面層之出口通道更形狹小擁擠，致妨礙住戶逃生避難，自有害於防災云云，然該逃生梯出口太平門處並無堆放物品，亦無其他阻隔住戶逃生避難之障礙物存在，且為開放性空間，可容多人通過，是可堪認依目前之使用方式並未妨礙逃生避難，上訴人之主張，自無理由。況參上訴人所提被上訴人羅馬大廈管委會與曾慶鑠之房屋租賃契約第21條約定：「乙方於承租範圍需保有沿線70 公分寬度走道不可設置障礙物致安全門走出人員無法通行」，可知被上訴人羅馬大廈管委會早已慮及，系爭法定空地位置洽與逃生通道連接，乃責令承租人即被上訴人曾慶鑠於使用承租物時，應注意其使用不得阻塞逃生通道而影響公共安全，是以，系爭租約係建立公共安全足以確保無虞之前提之下所簽訂，並無何等危害公共安全可言，自無違反民法第72條規定，核屬合法有效之契約。至被上訴人曾慶鑠、陳新傑之實際使用方式有無違反租約，僅被上訴人屬羅馬大廈管委會得否依租賃契約之約定請求彼等依約履行之問題，與租賃契約是否有效應屬二事，上訴人以被上訴人曾慶鑠、陳新傑使用系爭法定空地之方式致生危害於公共安全，主張系爭租賃契約無效，應屬無稽等語，資為抗辯。四、追加被告吳祖昌則以：伊於95年即沒在羅馬大廈做生意，到 102年做了一年生意，現在已不在該處做生意，鐵櫃已拆除，遮雨棚用塑膠板及螺絲固定，白天是空的，鐵皮屋頂及門是誰做的伊不記得，伊已經拋棄占有，租約到期後，建物如未拆除歸羅馬大廈所有，由羅馬大廈自行處理，伊無權處分，雨遮後面的人還要使用，沒有權利拆除等語，資為抗辯。五、本件經原法院判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原判決，提起上訴，並為訴之變更、追加，聲明為：㈠原判決廢棄；㈡確認系爭房屋之外牆為上訴人的專有部分所有權；㈢被上訴人曾慶鑠、羅馬大廈管理委員會及追加被告吳祖昌應將坐落系爭土地，如臺北市政府地政局土地開發總隊製作鑑定圖所示紅色部分、面積17.13平方公尺及補充鑑定點B10、B11、B22、B13、B12共5點所構成面積9.83平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空；㈣被上訴人陳新傑應將坐落系爭土地，如臺北市政府地政局土地開發總隊製作鑑定圖所示黃色部分、面積45.97平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空；㈤第三、四項判決，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人均答辯聲明：上訴及變更、追加之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。追加被告吳祖昌答辯聲明：追加之訴駁回（上訴人就本院前審判決駁回部分未據提起上訴，不在本院審理範圍）。六、兩造不爭執事項：㈠上訴人鄧富榮、陳瑞金於94年8月26日因買賣取得系爭房屋所有權應有部分各二分之一及系爭土地所有權應有部分各二萬分之一九三，嗣於96年5月24日將系爭房屋應有部分各十四分之一及系爭土地應有部分各二萬分之三二贈與上訴人鄧喬韓、98年1月8日將系爭房屋應有部分各14分之 1及系爭土地應有部分各二萬分之三十贈與上訴人鄧喬韓。目前上訴人鄧富榮、陳瑞金各有系爭房屋應有部分十四分之五及系爭土地應有部分各二萬分之一三一，上訴人鄧喬韓則有系爭房屋應有部分七分之二及系爭土地應有部分二萬分之一二四。㈡被上訴人羅馬大廈管委會曾將羅馬大廈面對忠孝東路西側之巷道甲棟安全門（天井北側）至騎樓前出租予被上訴人曾慶鑠，租期自97年3月1日起至98年2月28日止、102年1 月1日至102年12月31日止、103年1月1日至103年6月30日止，有租賃契約書可憑（見原審調字卷第90頁、本院前審卷第175頁、225頁、本院卷㈠第48頁至第52頁、第100頁至第103頁）。㈢被上訴人羅馬大廈管委會曾將羅馬大廈面對忠孝東路西側之巷道甲棟安全門（天井南側）至181巷10弄巷道前出租予被上訴人陳新傑，租期自97年3月21日起至98年3月20日止，每月租金6萬元月，有租賃契約書可稽（見原審調字卷第92頁、本院前審卷第239頁）。七、兩造爭執事項：㈠系爭房屋之外牆是否為上訴人的專有部分所有權？㈡上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人曾慶鑠、羅馬大廈管委會及追加被告吳祖昌將坐落系爭土地如附圖一所示紅色部分面積17.13平方公尺及如附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B22、B13、B 12共5點所構成面積9 .83平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空，有無理由？㈢上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人陳新傑將占用系爭土地如附圖一所示黃色部分、面積45.97平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空，有無理由？八、本院得心證之理由及判斷：㈠系爭房屋之外牆是否為上訴人的專有部分所有權？上訴人主張系爭房屋之外牆為上訴人的專有部分所有權等語。被上訴人羅馬大廈管委會則以前揭情詞置辯。經查： ⒈按確認法律關係、證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，且該確認法律關係基礎事實存否之訴，必以原告不能提起他訴訟者為限，此觀民事訴訟法第247條第1項、第 2項規定自明。又確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。上訴人主張系爭房屋之外牆屬於其所有，為被上訴人羅馬大廈管理委員會所否認，又系爭房屋之外牆，未為他人占有使用，上訴人就此專有部分所有權之爭議，不能提起其他訴訟加以確定，上訴人提起本件訴訟，合於前開民事訴訟法第247條之規定，有即受確認判決法律上之利益。 ⒉次按公寓大廈管理條例第3條定義「專有部分」：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。「共用部分」：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。又公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計變更時亦同。公寓大廈之起造人或區分所有權人應依使用執照所記載之用途及下列測繪規定，辦理建物所有權第一次登記：獨立建築物所有權之牆壁，以牆之外緣為界。建築物共用之牆壁，以牆壁之中心為界。附屬建物以其外緣為界辦理登記。有隔牆之共用牆壁，依牆壁之中心為界，無隔牆設置者，以使用執照竣工平面圖區分範圍為界，其面積應包括四周牆壁之厚度，公寓大廈管理條例第56條定有明文。 ⒊系爭房屋之外牆，依分割竣工圖所示，臨181巷10弄巷部分寬5.37公尺（含柱寬6公分），臨停車場處則有16. 36公尺，以此外牆計算系爭房屋面積為87.85平方公尺，與建物謄本登記之面積相符（見原審司調卷第18頁、 69頁、至71頁），而系爭房屋之外牆具有區隔羅馬大廈屬於上訴人之空間，使其單獨擁有區分所有建物之作用，且非建築物共用之牆壁，上訴人專有部分之範圍，亦應及於系爭房屋外牆，臺北市建築管理處100年4月6日北市都建寓字第0000000000號函亦同此認定，有該函在卷可稽（見原審卷㈡第20頁），則上訴人主張系爭房屋之外牆上訴人有專有部分所有權，自屬可採。 ⒋被上訴人羅馬大廈管委會固抗辯系爭房屋之外牆是各樓層的外牆壁連接而成的外牆共壁，非具有使用上之獨立性，是屬固有共用部分而非專有部分云云，惟查，系爭羅馬大廈為地上14層之建築物，系爭房屋作用係為分隔上訴人區分所有建物，具有使用上獨立性，不因與其他樓層外牆連接而喪失使用上獨立性，被上訴人羅馬大廈管委會上開抗辯顯非足取。 ⒌被上訴人羅馬大廈管委會又抗辯系爭房屋之外牆為羅馬大廈承重牆壁，依公寓大廈管理條例第7條規定，不得約定作為專有部分云云。惟查，系爭房屋之外牆臨181 巷10弄巷開設有門，臨停車場處則原有兩扇高度2.6公尺之鐵捲門，其內有高度2.2公尺之固定窗戶之設置，此為被上訴人羅馬大廈所不爭執（見本院卷第358頁背面），並有羅馬大廈竣工時繪測之一樓平面圖可憑（見原審卷㈠第91頁），足見該外牆並非建築物之主要構造，無承受整棟建築之垂直載重，並非承重牆壁至明，另參酌公寓大廈管理條例第8條規定，外牆面之使用，如合於法令及規約以及經區分所有權人會議決議，尚可以由個人設置廣告物，應認為系爭房屋之外牆除有特別約定外，為上訴人專有部分，僅使用上須受限於公寓大廈管理條例第8條規定之限制而已。至羅馬大廈規約第2條第3項雖規定：「本公寓大廈週圍上下及外牆面為共用部分」等語（見本院卷㈡第36頁反面），然此約定與公寓大廈管理條例規定及系爭房屋登記事實不符，剝奪上訴人之專有部分所有權，自非可採，被上訴人羅馬大廈管委會上開抗辯，洵非有據。㈡上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人曾慶鑠、羅馬大廈管委會及追加被告吳祖昌將坐落系爭土地如附圖一所示紅色部分面積17.13平方公尺及如附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B22、B13、B12共5點所構成面積9. 83平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空，有無理由？上訴人主張被上訴人羅馬大廈管委會與被上訴人曾慶鑠、追加被告吳祖昌之租賃契約，違反建築法及公寓大廈管理條例規定，應屬無效，被上訴人曾慶鑠、羅馬大廈管委會及追加被告吳祖昌無權占有系爭土地，應將如附圖一所示紅色部分及附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B22、B13、 B12共5點所構成面積之地上物拆除，併同堆置之物品騰空等語。被上訴人曾慶鑠及追加被告吳祖昌則以前揭情詞置辯。經查： ⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。又前開民法第767 條中段所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要，最高法院88年度台上字第2420號判決同此見解。 ⒉又按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言，最高法院69年台上字第2603號判例可資參照。再按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定；住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入，公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、第16條第2項亦分別定有明文。 ⒊羅馬大廈區分所有權人100年5月22日第36屆暨第四次會議雖就大樓前西側與後西側牆邊、停車場及停車場周邊之畸零地繼續授權管理委員會出租議案表決通過，固有該次會議紀錄可稽（見原審卷㈡第102頁），然被上訴人曾慶鑠於97年間向被上訴人羅馬大廈管理委員會，承租羅馬大廈面對忠孝東路西側之巷道甲棟安全門（天井北側）至騎樓前，租期自97年3月1日起至98年2月28日止，其後繼續承租作為經營飾品店之用，有租賃契約書可憑（見原審調字卷第90頁、本院前審卷第175頁、225 頁、本院卷㈠第48頁至第52頁、第100頁至第103頁），並為被上訴人曾慶鑠所不爭執，而前開飾品店，上方為固定鐵皮屋頂，為被上訴人曾慶鑠所自承（見本院卷㈡第111頁），後有鐵門，亦有卷附照片可憑（見原審調字第卷第82頁，本院前審卷第143頁），復經本院履勘屬實，有勘驗筆錄足憑（見本院前審卷第88頁至第90頁）。前開飾品店所占用之位置，雖屬於羅馬大廈之法定空地，但位於羅馬大廈公共安全梯之太平門出口處，具有避難通路之功能，此有羅馬大廈使用執照所附底層平面圖、臺北市建築管理處100年2月24日北市00000 00000000000號函足稽（見原審卷㈡第127頁、原審卷㈠第258頁）。則被上訴人曾慶鑠向被上訴人羅馬大廈管委會承租此避難通道，經營飾品店，有冷氣空調，於營業時間內關閉鐵門，並放置飾品等供人購買，客戶進入服飾店選購時均會阻塞通道，於火災或地震等災害發生時，將妨礙羅馬大廈住戶從直通樓梯（或安全梯）逃生，與公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、第16條第2 項規定有違，自屬有害於防災之公共秩序，參以系爭土地如附圖一所示紅色部分原曾興建地上物，臺北市建築管理處亦曾於81年5月間認違反建築法令而查報拆除，有該處100年4月9日北市都建違字第00000000000號函附違建查報案件明細表、新違建勒令停工拆除通知單、違建查報現場照片等件可憑（見原審卷㈡第31頁至第44頁），故被上訴人羅馬大廈管委會雖獲區分所有權人授權得出租該大樓之公共空間，但前開租約既有妨害公共秩序，依民法第72條規定應屬無效，被上訴人曾慶鑠占用如附圖一所示紅色部分使用，不能認為有權占有。 ⒋被上訴人曾慶鑠經營之飾品店，占有使用如附圖一所示紅色部分面積17.13平方公尺，其中牆面之掛具及鐵櫃，係屬被上訴人曾慶鑠所有，為其所自承，因上開物品係屬動產，而非地上物，則上訴人請求被上訴人曾慶鑠將坐落系爭土地如附圖一所示紅色部分面積17.13平方公尺堆置之物品如掛具、鐵櫃騰空，即屬有據，應予准許。至如附圖一所示紅色部分之地上物如鐵門、鐵皮屋頂即遮雨棚及冷氣架，暨附圖二所示補充鑑定點B10、B 11、B22、B13、B12共5點所構成面積9.83平方公尺堆置之物品如鐵櫃拆除後之鐵板，被上訴人曾慶鑠否認為其所有，上訴人亦主張係追加被告吳祖昌所有，則上訴人請求被上訴人曾慶鑠拆除上開地上物或將上開堆置物品騰空，即屬無據，不應准許。 ⒌又上訴人主張追加被告吳祖昌應將如附圖一所示紅色部分面積17.13平方公尺及附圖二所示補充鑑定點B10、B1 1、B22、B13、B12共5點所構成面積9.83平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空云云，然查，追加被告吳祖昌抗辯因租期屆至後拋棄所有物品之占有，而由被上訴人羅馬大廈管委會自行處理等語，被上訴人羅馬大廈管委會亦抗辯追加被告吳祖昌承租範圍於租期屆滿後未拆除之物品均歸其所有等語，則如附圖一所示紅色部分面積17.13平方公尺及附圖二所示補充鑑定點B10、B1 1、B22、B13、B12共5點所構成面積9.83平方公尺之地上物或堆置之物品如鐵門、遮雨棚、冷氣架、鐵櫃拆除後之鐵板等，追加被告吳祖昌已將處分權讓與被上訴人羅馬大廈管委會，上訴人請求追加被告吳祖昌拆除地上物或將堆置之物騰空云云，即非有據。 ⒍復按公寓大廈係由區分所有權人所組成，區分所有權人會議為最高意思機關，而管理委員會則為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作之組織，其位階置於法律、規約與區分所有權人會議決議之下，此參公寓大廈管理條例第37條規定：「管理委員會會議決議之內容不得違反本條例、規約或區分所有權人會議決議」自明，則管理委員會於執行社區事項時，作成違反區分所有權人會議決議內容之決議，其逾越權限之行為，區分所有權人自得本於共有人身分排除侵害或請求損害賠償。 ⒎承上，系爭土地如附圖一所示紅色部分其上之鐵門、遮雨棚、冷氣架，及附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B2 2、B13、B12共5點所構成面積其上之鐵板現由被上訴人羅馬大廈管委會占有，並交付予承租人使用，此為被上訴人羅馬大廈管委會所不爭執，上開鐵門、遮雨棚、冷氣架屬固定附著於牆面之地上物，拆除鐵櫃後之鐵板為可移動之動產，上開地上物或堆置物品阻礙避難通道，影響羅馬大廈住戶逃生，業如前述，且共用部分之修繕、管理、維護，由管理委員會為之，公寓大廈管理條例第10條第2項已有明定，被上訴人羅馬大廈管委會對上開共用部分負有管理義務，並有處分權，然經區分所有權人會議授權得出租上開法定空地，卻以逾越一般社會通念所能接受之管理方式出租上開空地，違反該共用部分係作為避難通道使用之設置目的，已影響全棟建物住戶之安全，於全體共有人之權利自有妨害，被上訴人羅馬大廈管理委員會逾越區分所有權人會議授權所為出租及占有系爭土地行為，自難認係屬有效，從而，上訴人本於民法第767條、第821條規定，請求被上訴人羅馬大廈管委會將前述如附圖一所示紅色部分之地上物如鐵門、遮雨棚及冷氣架等拆除騰空，及將附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B22、B13、B12共5點所構成面積上堆置之物品如鐵板等騰空，亦屬有據，應予准許。㈢上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人陳新傑將占用系爭土地如附圖一所示黃色部分、面積45.97平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空有無理由？上訴人主張被上訴人羅馬大廈管委會與被上訴人陳新傑之租賃契約，應屬無效，被上訴人陳新傑無權占有系爭土地，應將地上物拆除，併同堆置之物品騰空等語。被上訴人陳新傑則以前揭情詞置辯。經查：被上訴人陳新傑承租如附圖一所示黃色部分，面積45.97平方公尺作為經營溫州大餛飩店使用，有租賃契約書可憑（見原審調字卷第92頁、本院前審卷第239頁），並經本院於101年1月10日履勘屬實，有前開勘驗筆錄可稽。前開溫州大餛飩店所占用之位置，雖屬於羅馬大廈之法定空地，但位於羅馬大廈公共逃生梯之出口太平門處，具有避難通路之功能，此有羅馬大廈使用執照所附底層平面圖、臺北市建築管理處100年2 月24日北市0000000000000000號函可稽（見原審卷㈡第127頁、原審卷㈠第258頁）。又前開溫州大餛飩店，除設有棚架等固定地上物外，並設有經營小吃店所用之攤架、冷凍櫃及桌椅等，此有卷附照片及本院勘驗筆錄可憑（見原審司調卷第83頁、原審卷㈠第112頁，卷㈡第27頁至第30頁、第114頁、第119至第120頁，本院前審卷第89 頁、第144頁、第145頁、第273頁至第284頁），且為被上訴人陳新傑所自承（見本院前審卷第358頁），則被上訴人陳新傑向被上訴人羅馬大廈管委會承租此避難通道經營小吃店，放置棚等固定地上物外，並設有經營小吃店所用之攤架、冷凍櫃及桌椅，客戶進入用餐會阻塞通道，使得羅馬大廈直通樓梯（安全梯）通往地面層之出口通道更形狹小擁擠，於火災或地震等災害發生時，將妨礙羅馬大廈住戶從直通樓梯（或安全梯）逃生，與公寓大廈管理條例第9條第2項、第3項、第16條第2項規定有違，自屬有害於防災之公共秩序，參以系爭土地如附圖一所示黃色部分曾興建地上物，亦經臺北市政府建築管理處於91年、95年、 96年間認違反建築法而查報拆除，有臺北市政府都市發展函、臺北市政府工務局違建查報拆除函、臺北市建築管理處違建查報案件明細表、違建查報現場照片等件可憑（見原審卷㈡第45頁至第50頁），則被上訴人羅馬大廈管委會雖經區分所有權人會議授權得出租該法定空地，然以逾越一般社會通念所能接受之管理方式出租上開空地，影響全棟建物住戶之安全，妨害全體共有人之權利，該租約有害公共秩序，依民法第72條規定應屬無效，被上訴人陳新傑占用如附圖一所示黃色部分使用，不能認為有權占有。從而，上訴人為全體共有人之利益，請求被上訴人陳新傑將占用系爭土地如附圖一所示黃色部分、面積45.97平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空，為有理由，應予准許。九、綜上所述，上訴人請求確認系爭房屋如竣工圖所示之外牆為上訴人的專有部分所有權，並依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人曾慶鑠將系爭土地如附圖一所示紅色部分面積17.13平方公尺堆置之物品騰空，及被上訴人羅馬大廈管委會將如附圖一紅色部分其上地上物拆除，併同附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B22、B13、B12共5點所構成面積其上堆置物品騰空，暨請求被上訴人陳新傑將系爭土地如附圖一所示黃色部分、面積45.97平方公尺之地上物拆除，併同堆置之物品騰空，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人變更之訴即確認系爭房屋之外牆為上訴人的專有部分所有權，為有理由，應予准許。上訴人追加之訴，其中請求被上訴人羅馬大廈管委會將如附圖一所示紅色部分其上地上物即鐵門、遮雨棚、冷氣架拆除，併同如附圖二所示補充鑑定點B10、B11、B22、B13、 B12共5點所構成面積其上堆置物品即拆除鐵櫃後之鐵板騰空，為有理由，應予准許，並由本院依聲請為准、免假執行之宣告。至其餘追加之訴為無理由，不應准許，應予駁回，此部分假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。另上訴人追加之訴敗訴部分比例甚微，本院酌量情形，認追加之訴訴訟費用應由被上訴人羅馬大廈管委會負擔，併此說明。十、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第390條第2項、第392 條第2項、第78條、第79條，判決如主文。中華民國 104 年 7 月 29 日民事第十四庭審判長法官吳光釗法官蕭錫証法官鄭佾瑩正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中華民國 104 年 7 月 29 日書記官葉國乾附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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