臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上字第546號 上　訴　人　劉孝永 訴訟代理人　楊擴擧律師 被　上訴人　胡水長 訴訟代理人　游敏傑律師 複　代理人　陳琦妍 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國104 年 2 月26日臺灣臺北地方法院103 年度訴字第1881號第一審判決提 起上訴，本院於104 年9 月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人於原審起訴主張： ㈠伊為臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土 地），及坐落其上同小段2098建號即門牌號碼臺北市○○區 ○○街○○巷○○號3 樓房屋（下稱系爭房屋，就該13號整棟建 物稱系爭建物）之共有人之一，系爭房屋係自其父劉天德繼 承而來，劉天德並未簽署讓渡同意書或分管契約，系爭建物 1 樓之外牆（下稱系爭外牆）、1 樓法定空地（下稱系爭空 地）及地下第1 層之法定避難空間（下稱系爭地下室）均為 該大樓全體住戶共有，自應由全體住戶共同使用。惟被上訴 人於系爭外牆裝置冷氣主機，於系爭空地周圍加蓋圍牆、鐵 欄杆及鐵門，闢建為停車場並禁止其他共有人進入，另搭建 鐵皮屋，而系爭地下室則加裝鐵門及門鎖，用以堆放雜物， 顯已侵害全體共有人所有權之行使。爰依民法第767 第1 項 前段及中段、第821 條之規定，請求被上訴人拆除系爭外牆 之冷氣主機、空地增建物及清空系爭地下室回復原狀，並返 還全體共有人。並聲明：被上訴人應將系爭土地如附圖所示 之A 、B 、D 部分回復原狀，即將其上如附件A 部分編號1- 5 所示之圍牆、鐵柵門、冷氣機室外機、如附件B 部分編號 1-3 所示之鐵皮屋、如附件D 部分所示之鐵皮屋拆除，及將 系爭土地如附圖所示C 部分騰空回復原狀（即拆除附件C 部 分所示門扇），返還全體共有人。 ㈡伊並未與系爭土地之其他共有人或系爭建物所在大樓之全體 共有人就系爭外牆、系爭空地、系爭地下室訂有分管契約。 伊係因繼承關係取得系爭房屋及系爭土地之所有權，亦無任 何舉動或其他情事，足以間接推知有分管約定之效果意思， 亦無成立默示之分管契約。伊之前手劉天德係向訴外人馬嘉 朗購入系爭房屋，並非直接向建商元順建設股份有限公司（ 下稱元順公司）所購買，不論馬嘉朗是否與系爭土地或系爭 建物所在大樓之其他共有人訂有分管契約，然伊並不知悉， 自不受被上訴人所稱分管契約之拘束。 ㈢證人陳輝加於原審之證述僅可證明系爭地下室由系爭建物1 樓住戶使用，系爭建物頂樓則由5 樓住戶使用，至於系爭空 地之使用係與何人協調，及如何協調，證人陳輝加均不清楚 。且依其證言可證明並非系爭建物所在之大樓1 樓住戶即當 然取得法定空地之使用權，其乃另行支付價金與建商後，始 取得法定空地作為停車使用之權利。即系爭空地之使用權並 不在被上訴人所提之屋頂平台及樓下法定空地權屬同意書（ 下稱系爭同意書）之範圍內。另證人陳加正雖證稱系爭空地 之使用權包含在系爭同意書約定之範圍內，惟其證言與證人 陳輝加之證詞顯然不同，原判決就此自有判決理由不備之違 法。 ㈣縱認系爭土地共有人間有分管契約存在，然就法定空地約定 專用，違反建築法第11條不得重複使用之規定。另系爭地下 室為法定避難空間，就此約定專用，則違反公寓大廈管理條 例第16條第2 項之規範意旨，將依法設置之防空避難設備挪 作他用，亦違反同條例第58條之規定，該分管契約自屬無效 。 二、被上訴人則以： ㈠系爭建物及同址7 、9 、11、15、17號之公寓大廈（下稱系 爭大樓），為訴外人陳添丁等人與元順公司所合建，雙方並 於民國（下同）76年7 月9 日簽訂房屋合建契約書（下稱系 爭合建契約）、77年間簽訂續約書、系爭同意書，並於系爭 同意書第6 條約定：「屋頂及樓下法定空地權屬：①屋頂部 分除樓梯間，水箱共同使用部分外，其餘非屬共同使用部分 應歸屬頂樓住戶使用，但為修理公共設施時不在此限。②樓 下空地除放置公共設施，防火間隔、類似通路外，其餘概屬 樓下（1 樓）住戶使用」等情，是系爭大樓起造人已約定系 爭建物1 樓住戶得專用系爭空地及系爭地下室。嗣系爭大樓 起造完成後，元順公司與承購戶簽訂房屋買賣契約書（下稱 系爭買賣契約），並於系爭買賣契約第6 條第2 項、第7 條 為相同之約定，堪認系爭土地共有人於公寓大廈管理條例施 行前即就系爭空地、系爭地下室訂有分管約定，由系爭建物 1 樓所有權人使用，之後之受讓人知悉或可得而之該分管契 約，自應受該分管契約之約束。 ㈡公寓大廈管理條例公布施行前，買受房屋不動產者，向有頂 樓屋頂平臺歸頂樓住戶使用，1 樓空地歸1 樓住戶使用之約 定，故買受頂樓及1 樓者，其買賣價金往往高於其他樓層， 為眾所週知之事實，則轉手買受於公寓大廈管理條例施行前 已取得使用執照之房屋者，當亦知悉依該條例施行前買賣房 屋之交易習慣。上訴人之父劉天德就系爭空地、系爭地下室 由系爭建物1 樓住戶使用，應非無可得知之，上訴人於100 年5 月10日因繼承取得系爭土地及系爭房屋之所有權，就該 分管契約當無諉為不知之理，自應受其拘束。況系爭建物自 77年起造時，系爭空地及其屋頂事實上即分別由系爭建物一 樓及頂樓住戶使用迄今，該使用情形亦為區分所有權人得以 共見共聞，而上訴人之父從未爭執，且元順公司既已與承購 戶有前揭分管之約定存在，其他共有人數十年來亦未予以干 涉或異議，亦堪認系爭建物前後住戶有默示分管契約存在， 同意由伊使用系爭空地及系爭地下室。 ㈢依公寓大廈管理條例第55條第2 項但書規定，該條例施行前 已取得建造執照之公寓大廈，得不受該條例第7 條各款不得 為約定專用部分之限制。且公寓大廈共有部分之法定空地， 若非屬公寓大廈管理條例第7 條各款規定之情形者，依同條 例第16條第2 項、第58條規定，仍得約定由區分所有權人專 用使用。又依土地登記規則第81條第1 項規定，法定空地、 法定防空避難設備及法定停車空間，得於建物完成前預立分 管約定，附隨於預售屋買賣契約，即得先預立分管契約，如 將來成立共有關係，仍發生拘束力，非謂法定空地一概不得 約定特定共有人使用。共有人就系爭空地並未約定特定用途 ，且無約定任何使用上之限制，則於分管協議依法終止前， 伊仍有使用系爭空地之權利，其他區分所有權人尚不得請求 返還。 ㈣公寓大廈條例頒訂後，內政部於85年6 月4 日修正建物所有 權第一次登記法令補充規定第11點之4 ，已將法定防空避難 室明訂係屬區分所有建物依公寓大廈管理條例第3 條第4 款 及第5 款所稱之共用部分及約定專用部分，基於私法自治， 並非不許約定為共同使用部分、專用部分或專有部分，而約 定為專有部分時，該部分自亦屬區分所有。又公寓大廈管理 條例第16條第2 項非效力規定，法定避難空間應仍得約定由 區分所有人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。 且伊之前手與建商簽訂系爭合建契約時，亦於該合建契約第 8 條約定，遇緊急情況及空襲時，系爭地下室需無條件提供 與其他各層人員使用，堪認伊為合法使用系爭地下室。 ㈤至伊將冷氣室外機掛至置於系爭外牆，於系爭大樓規約未禁 止或限制，或經區分所有權人會議限制1 樓住戶外牆使用之 決議前，伊自得掛置冷氣室外機。縱認伊不得掛置冷氣室外 機，然依公寓大廈管理條例第8 條第3 項、第49條第1 項規 定，亦為管理負責人或管理委員會有權制止與否，或主管機 關臺北市政府工務局拆除隊是否執行公權力拆除之問題，而 非認系爭外牆已變更為共用部分之性質等語置辯。 三、原審就上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人不服， 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴 人應將坐落於系爭土地上如附圖所示之A 、B 、D 部分回復 原狀，即將其上如附件A 部分編號1- 5所示之圍牆、鐵柵門 、冷氣機室外機、如附件B 部分編號1-3 所示之鐵皮屋、如 附件D 部分所示之鐵皮屋拆除，及將系爭土地如附圖所示C 部分騰空回復原狀（即拆除附件C 部分所示門扇）後，返還 全體共有人。 四、兩造所不爭執之事項： ㈠兩造均為系爭土地之共有人之一，系爭建物坐落於系爭土地 ，上訴人之父劉天德原為系爭房屋之所有權人，上訴人與其 他共同繼承人於100 年5 月10日共同因遺產分割繼承取得， 為系爭房屋之共有人之一。 ㈡被上訴人為系爭建物1 樓之所有權人，並於系爭土地如附圖 所示A 部分設置如附件A 部分編號1- 5所示之圍牆、鐵柵門 、冷氣機室外機，於系爭土地如附圖所示B 、D 部分分別建 有如附件B 部分編號1-3 所示之鐵皮屋、如附件D 部分所示 之鐵皮屋，排除其他所有權人使用；另於系爭地下室設置鐵 門加裝門鎖，供自己堆放物品之用。 ㈢系爭大樓係陳添丁、陳文芳與元順公司所合建，於76年7 月 9 日簽訂系爭合建契約，嗣後另簽訂續約書就分配新建房屋 位置及面積等事宜約定。又元順公司自77年起陸續與訴外人 周克駿等承購戶簽訂系爭買賣契約，於第6 條第2 項約定： 「樓下空地除放置公共設施，防火間隔、類似通路外，其餘 概屬樓下（1 樓）住戶使用」。嗣系爭大樓於79年2 月27日 竣工，於同年3 月26日取得臺北市政府工務局核發之79年使 字第175 號使用執照後，元順公司與起造人簽訂系爭同意書 ，重申樓下法定空地部分除放置公共設施、防火間隔、類似 通路外、其餘由1 樓住戶使用之約定等情。 ㈣系爭空地及系爭地下室於79年即由被上訴人之前手取得占有 ，並由被上訴人於92年11月17日繼受後使用迄今。 五、本件之爭點：㈠被上訴人是否無權占有系爭空地及系爭地下 室？㈡上訴人得否依民法第767 條第1 項前段及中段、第 821 條規定，請求被上訴人將坐落於系爭土地上如附圖所示 之A 、B 、D 部分回復原狀，即將其上如附件A 部分編號1- 5 所示之圍牆、鐵柵門、冷氣機室外機、如附件B 部分編號 1-3 所示之鐵皮屋、如附件D 部分所示之鐵皮屋拆除，及將 系爭土地如附圖所示C 部分騰空回復原狀（即拆除附件C 部 分所示門扇）後，返還全體共有人？茲析述如下： ㈠被上訴人是否無權占有系爭空地及系爭地下室？ ①按區分所有建築物之共有部分，指區分所有建築物專有部 分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物；共有物， 除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第799 條 第2 項後段、98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項分 別定有明文。又共有物分管契約係共有人就共有物管理方 法所成立之協定，依民法第820 條第1 項規定，應由共有 人全體共同協議訂定之（最高法院89年度臺上字第585 號 判決意旨參照）。次按共有物分管之約定，不以訂立書面 為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管 領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占 有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分 管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決、99 年度臺上第2278號判決意旨參照）。又倘共有人已按分管 契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分 讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之 存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束 （最高法院99年度臺上字第2278號判決意旨參照）。再按 所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足 以間接推知其有承諾之效果意思者外（最高法院29年上字 第762 號判例意旨參照），倘單純之沉默，依交易上之慣 例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有 一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。又公 寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大 廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別 有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人 已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其 應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分 管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契 約之拘束（最高法院104 年度臺上字第463 號判決、102 年度臺上字第2154號判決、98年度臺上字第1570號判決意 旨參照）。又按公寓大廈管理條例84年公布施行之前，倘 含大樓地主與建商之全體起造人，就屬共有而作為法定停 車場使用之地下室，訂有分管約定，各立約之起造人及知 悉或可得知悉該約定之受讓人，於該分管契約未合法終止 前，應受其拘束，不因嗣後規約另有約定而受影響（最高 法院104 年度臺上字第1084號判決意旨參照）。 ②兩造均為系爭土地之共有人之一，系爭建物坐落於系爭土 地，上訴人之父劉天德原為系爭房屋之所有權人，上訴人 與其他共同繼承人於100 年5 月10日共同因遺產分割繼承 取得，為系爭房屋之共有人之一。被上訴人為系爭建物1 樓之所有權人，並於系爭土地如附圖所示A 部分設置如附 件A 部分編號1- 5所示之圍牆、鐵柵門、冷氣機室外機， 於系爭土地如附圖所示B 、D 部分分別建有如附件B 部分 編號1-3 所示之鐵皮屋、如附件D 部分所示之鐵皮屋，排 除其他所有權人使用；另於系爭地下室設置鐵門加裝門鎖 ，供自己堆放物品之用。系爭空地及系爭地下室於79年即 由被上訴人之前手取得占有，並由被上訴人於92年11月17 日繼受後使用迄今，為兩造所不爭執之事實，已如上理由 四所述，此部分事實已堪認定。 ③兩造就系爭土地、系爭大樓共有人是否就系爭空地、系爭 地下室訂有分管契約多所爭執，經查： ⑴系爭大樓係陳添丁、陳文芳與元順公司所合建，於76年 7 月9 日簽訂系爭合建契約，嗣後另簽訂續約書就分配 新建房屋位置及面積等事宜約定。嗣系爭大樓於79 年2 月27日竣工，於同年3 月26日取得臺北市政府工務局核 發之79年使字第175 號使用執照後，元順公司與起造人 簽訂系爭同意書，約定樓下法定空地部分除放置公共設 施、防火間隔、類似通路外、其餘由1 樓住戶使用等情 ，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，並有合 建契約書、續約書、系爭同意書在卷可參（見原審卷第 31-43 頁）。復經本院核對系爭大樓起造人名冊（見原 審卷第44頁）與土地登記謄本（見本院卷第158- 179頁 ），系爭大樓之起造人即為系爭大樓之第一次所有權登 記之所有權人，其中建商元順公司分得系爭大樓7號之2 樓至5樓、9號之2樓至5樓、11號之4、5樓、13號之2 樓 至4 樓，其餘房屋則為其他起造人所分得，而地主陳文 芳係分得系爭大樓13號1 樓，地主陳添丁則未分得系爭 大樓之房屋。再觀諸系爭合建契約第2條、第8條之約定 ，足認原地主陳添丁係將其依系爭合建契約可分得土地 、房屋之權利轉讓與其他起造人，由其他起造人取得系 爭大樓房屋之第一次所有權。是已堪認系爭大樓含地主 、建商之全體起造人已於公寓大廈管理條例施行前，已 有分管約定，就系爭空地約定由系爭建物之1 樓住戶使 用。 ⑵又經本院核閱被上訴人所提出卷附之系爭買賣契約（見 原審卷第47-137頁），乃系爭大樓由建商元順公司分得 之上開部分，經元順公司於77年、78間陸續出售予他人 之全部買賣契約，而系爭買賣契約乃定型化契約，其中 第6 條亦訂有如系爭同意書所列之約定，即系爭大樓1 樓空地除放置公共設施、防火間隔、類似通路外，其餘 概歸1 樓住戶使用；另於第7 條約定：凡購買系爭大樓 1 樓者兼購地下1 層（除法定防空避難面積及公共設施 面積外）其產權歸屬1 樓，登記建物產權仍以該房屋所 屬建物為產權登記等情（見原審卷第48頁以下），是系 爭大樓之建商已與系爭大樓除其他起造人外之各承購戶 訂有分管契約，約定系爭空地及系爭地下室（除法定防 空避難室及公共設施外）由系爭建物之1 樓住戶使用， 亦堪認定。 ⑶參以證人即系爭大樓11號1 樓住戶兼起造人陳輝加於原 審證稱：「（實際居住地址）就是我的戶籍地。居住的 時間從80年到現在」、「（提示系爭同意書）是（經過 我同意所蓋印）的。沒有錯。我今日有帶正本過來」、 「（提示系爭買賣契約）就是與剛剛我提的屋頂平臺及 樓下法定空地權屬同意書正本約定為準。我對於第6 條 與第7 條記載內容內容沒有爭執」、「當時所有的住戶 大家都同意。1 樓的使用地下室，5 樓的可以使用樓頂 …」、「（其他大樓週邊的空地都）是（一樓在使用） 的。沒有錯」、「（系爭空地使用）當初他們怎麼談我 不清楚，我沒有意見。對於被告（按即被上訴人）可以 使用這塊法定空地我沒有意見…」、「（對於被上訴人 依照該同意書使用法定空地）沒有意見」、「沒有（聽 聞其他共有人反對被上訴人使用法定空地）」等語（見 原審卷第227-229 頁）。另證人即系爭大樓即分得系爭 大樓11號2 樓之住戶兼原始起造人陳加正亦於原審證稱 ：「（提示系爭同意書）這份同意書是建設公司提供的 ，當初我有交付系爭印章」、「（我）是（同意系爭同 意書）的」、「（提示系爭買賣契約）我知道，對於這 個約款我沒有意見，我住了快30年了沒有什麼意見」、 「…當初是約定1 樓法定空地的部分由1 樓的住戶使用 ，頂樓的部分由頂樓的住戶使用。此部分應該有包含在 被證2 同意書（按即系爭同意書）約定的範圍之內」、 「好像有（聽聞3 樓住戶劉天德曾經就法定空地及屋頂 的使用提出異議），去年才聽到。在此之前沒有聽說過 ，幾十年來都是如此」、「（所謂的樓下法定空地）是 指房屋興建之後旁邊其餘的空地，另外就地下室的部分 是歸1 樓住戶使用」等語（見原審卷第229 反面至第 231 頁），益徵系爭大樓含地主、建商之全體起造人已 於公寓大廈管理條例施行前，就系爭空地約定由系爭建 物之1 樓住戶使用。另系爭大樓之建商已與系爭大樓除 其他起造人外之各承購戶訂有分管契約，約定系爭空地 及系爭地下室（除法定防空避難室及公共設施外）由系 爭建物之1 樓住戶使用。 ⑷系爭大樓含地主、建商之全體起造人已於公寓大廈管理 條例施行前，就系爭空地約定由系爭建物之1 樓住戶使 用。另系爭大樓之建商已與系爭大樓除其他起造人外之 各承購戶訂有分管契約，約定系爭空地及系爭地下室（ 除法定防空避難室及公共設施外）由系爭建物之1 樓住 戶使用，既如上述，且證人陳輝加、陳加正於原審均證 稱其等就系爭地下室歸系爭建物1 樓住戶使用並無意見 ，幾十年來僅系爭房屋之住戶於103 年提出異議，上訴 人則自認其於100 年8 月間首次就「系爭空地」之使用 異議，而為被上訴人所不爭執（見本院卷第124 頁）， 揆諸上開規定及說明，堪認系爭大樓之全體區分所有權 人於公寓大廈管理條例施行前之77、78年間，已訂有分 管契約，約定系爭空地由系爭建物之1 樓住戶使用。至 系爭大樓除建商元順公司外之起造人，雖就系爭地下室 （除法定防空避難室及公共設施外）由系爭建物之1 樓 住戶使用一節，未如元順公司之承購戶般明文約定，然 對系爭買賣契約第7 條約定系爭地下室（除法定防空避 難室及公共設施外）由系爭建物1 樓住戶使用一節，應 屬知悉，且多年來均未表示反對，是揆諸上開說明，亦 可認定系爭大樓之原始全體區分所有權人於公寓大廈管 理條例施行前，至少已默示同意系爭地下室（除法定防 空避難室及公共設施外）由系爭建物之1 樓住戶使用。 ⑸至證人即系爭大樓11號1 樓住戶兼起造人陳輝加雖於原 審證稱：依其認知系爭同意書不包含系爭大樓之法定空 地，僅指系爭大樓之地下室，系爭大樓之法定空地作為 系爭大樓1 樓住戶停車之用係各1 樓住戶另向建商購買 等情（見原審卷第229 頁），惟其就此所為證述與系爭 同意書與系爭買賣契約第6 條所載文字不符，亦與證人 即分得系爭大樓11號2 樓之住戶兼原始起造人陳加正就 此所述迥異，且系爭買賣契約第6 條之約定內容與系爭 同意書完全相同，復於系爭買賣契約第7 條另就地下1 樓之使用權為約定，已如上述，顯見系爭同意書確就系 爭大樓1 樓之法定空地使用權所為之約定，證人陳輝加 就此所為證述，與事實不符，自不足採。 ④系爭大樓之原始區分所有權人已有分管約定，就系爭空地 歸由系爭建物1 樓住戶使用，另默示合意就系爭地下室（ 除法定防空避難室及公共設施外）歸由系爭建物1 樓住戶 使用已如上述。然兩造就上訴人是否受該分管契約（下稱 系爭分管契約）之拘束，亦多所爭執。經查：系爭建物1 樓原由地主之一陳文芳分得，已如上述，被上訴人則於92 年11月17日繼受取得系爭建物1 樓，則為兩造所不爭執之 事實，已如上理由四所述，且上訴人就被上訴人自92年11 月17日起即已使用系爭空地及系爭地下室迄今，於本院準 備程序中並不爭執（見本院卷第42頁反面），亦經證人即 系爭大樓11號1 樓住戶兼原始起造人陳輝加證述無訛（見 原審卷第227 頁反面-第228 頁），上訴人雖於本院辯論 期日突辯稱坐落系爭土地上如附件A 部分編號1-4 所示之 圍牆係於4 、5 年前同時所設云云，然其前就此事實已為 自認，就該自認並未表示撤銷，就此更未舉證證明前所為 之自認與事實不符，依民事訴訟法第279 條第3 項之規定 ，自不生撤銷自認之效力。是堪認系爭大樓之共有人已按 系爭分管契約占有共有物之特定部分，且被上訴人已占有 使用系爭空地及系爭地下室多年，而系爭房屋之原始所有 權人為建商元順公司，元順公司嗣將之出售予訴外人馬嘉 朗，有買賣契約在卷為憑（見原審卷第54-60 頁），馬嘉 朗再將之出售予上訴人之父劉天德等人，並於79年6 月26 日登記為所有權人，嗣劉天德於100 年5 月10日死亡，由 上訴人及其他繼承人繼承，於101 年7 月25日登記為所有 權人之一，有系爭土地謄本及系爭建物異動索引附卷可稽 （見原審調解卷第14頁、原審卷第138- 141頁），上訴人 之父及上訴人既先後受讓系爭房屋，而被上訴人就系爭空 地及系爭地下室之使用已有多年，且其使用方式並非隱密 ，揆諸上開說明，其等對於系爭分管契約之存在，通常即 有可得而知之情形，自應受系爭分管契約之拘束。上訴人 辯稱不知系爭分管契約存在云云，顯與常情有違，而不足 採。 ⑤至上訴人辯稱系爭分管契約就系爭大樓法定空地約定由1 樓住戶專用，違反建築法第11條規定無效一節。經查： ⑴按應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不 得重複使用，建築法第11條第3 項前段固定有明文。然 所謂法定空地不得重複使用，當指不得重複用於不同建 築基地而言，尚非不得由土地共有人約定分管使用。次 按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈 於區分所有權人會議訂定規約前以第60條規約範本視為 規約，但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制 ，公寓大廈管理條例第55條第2 項亦定有明文。再按公 寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築 物，而供共同使用者，為共用部分。公寓大廈共用部分 經約定供特定區分所有權人使用者，為約定專用部分（ 公寓大廈管理條例第3 條第4 款、第5 款規定參照）。 公寓大廈共有部分之法定空地，若非屬公寓大廈管理條 例第7 條各款規定之情形者，參照同條例第16條第2 項 、第58條規定，應仍得約定由區分所有人之特定人有專 用使用權而為約定專用權之客體。又約定專用權人就約 定專用之共用部分之使用，依同條例第15條第1 項、第 9 條第2 項、第3 項規定，本應依使用執照所載用途及 規約使用，不得擅自變更，且不得違反本條例、區域計 畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟根據同條例第 15條第2 項、第9 條第4 項之規定，違反者既僅生管理 負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報 請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀 或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害 賠償之問題，則尚難認該二條項之規定為效力規定（最 高法院103 年度臺上字第2247號判決意旨參照）。 ⑵系爭大樓之共有人既於公寓大廈管理條例施行前即約定 系爭空地由系爭建物1 樓之住戶使用，且未限制其使用 用途，該分管約定亦拘束上訴人，均如上述，且被上訴 人就系爭空地之使用並無違反防火巷之設計，亦有臺北 市政府工務局衛生下水道工程處會勘記錄在卷可參（見 本院卷第86頁）。而揆諸上開規定及說明，系爭空地非 不得約定為供特定區分所有權人使用之客體，亦無違反 建築法第11條第3 項前段之規定，上訴人就此所辯，已 有誤解。是系爭分管契約既無上訴人所指違反強制或禁 止規定之情形，自難認其無效。上訴人就此所辯，自無 足採。 ⑥又上訴人另辯稱系爭地下室為法定避難空間，就此約定專 用，違反公寓大廈管理條例第16條第2 項、第58條之規範 意旨，系爭分管契約無效云云。然查： ⑴按住戶就防空避難設備得為原核准範圍之使用；公寓大 廈之起造人或建築業者，不得將共用部分，包含法定空 地、法定停車空間及法定防空避難設備，讓售於特定人 或為區分所有權人以外之特定人設定專用使用權或為其 他有損害區分所有權人權益之行為，觀諸公寓大廈管理 條例第16條第2 項、第58條第2 項之規定至明。是公寓 大廈之住戶得就防空避難設備為原核准範圍之使用，且 未禁止約定由區分所有權人專用。次按建商與其客戶所 簽訂之預訂買賣契約約定地下室歸1 樓所有人保管使用 ，遇空襲時須開放，以便各戶共同避難使用之約款，乃 分管協議，1 樓所有人就地下室之使用並非無權使用， 僅其行使不得逾越可忍受之合法使用程度（最高法院 103 年度臺上字第841 號判決意旨參照）。 ⑵查系爭地下室為防空避難之用，有使用執照在卷可參（ 見原審卷第45頁），而系爭分管契約於公寓大廈管理條 例施行前即已成立，且系爭合建契約第8 條第2 項已約 定：「…遇緊急情況及空襲時，該地下室必需無條件提 供給其他各層人員使用」（見原審卷第33頁），亦如上 述。又被上訴人已於104 年9 月14日將系爭地下室之鑰 匙置於系爭地下室之門上，有照片3 幀在卷為憑（見本 院卷第182-183 頁），是自斯時起上訴人及系爭建物其 他所有權人均可自行進出系爭地下室，亦為上訴人所不 爭執（見本院卷第123 頁反面），則揆諸上開規定及說 明，系爭分管契約就系爭地下室約定由系爭建物1 樓住 戶使用，當非無效，且被上訴人之使用亦無違反防空避 難之目的，是被上訴人就系爭地下室之使用並非無權使 用，亦堪認定。 ⑦又上訴人主張被上訴人於系爭外牆掛有冷氣主機，固據提 出照片為證（見本院卷第110 頁），且為被上訴人所不爭 執（見本院卷第123 頁），然核閱上開照片，系爭冷氣主 機亦坐落兩造所不爭執之系爭空地範圍內，亦為兩造所不 爭執（見本院卷第88 頁），系爭空地既約定由系爭建物1 樓住戶使用，已如上述，而上訴人復未舉證證明系爭大樓 之區分所有權人於公寓大廈管理條例施行後，訂有規約禁 止區分所有權人於系爭大樓外牆掛設冷氣主機，自難認被 上訴人於系爭外牆掛設冷氣主機為無權使用系爭土地，或 違反系爭大樓區分所有權人之規約。 ⑧綜上所述，系爭大樓之原始區分所有權人已有明示或默示 之分管約定，就系爭空地、系爭地下室歸由系爭建物1 樓 住戶使用，該分管契約並未因違反強制或禁止規定而無效 ，兩造均受該分管契約之拘束，均如上述，則被上訴人自 有權使用系爭空地及系爭地下室。 ㈡上訴人得否依民法第767 條第1 項前段及中段、第821 條規 定，請求被上訴人將坐落於系爭土地上如附圖所示之A 、B 、D 部分回復原狀，即將其上如附件A 部分編號1- 5所示之 圍牆、鐵柵門、冷氣機室外機、如附件B 部分編號1-3 所示 之鐵皮屋、如附件D 部分所示之鐵皮屋拆除，及將系爭土地 如附圖所示C 部分騰空回復原狀（即拆除附件C 部分所示門 扇）後，返還全體共有人？ ①按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權 之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益 為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返 還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821 條、第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。 ②被上訴人基於系爭分管協議占有系爭空地及地下室，並非 無權占有，被上訴人於系爭外牆掛設冷氣主機亦非無權使 用系爭土地，亦未違反系爭大樓區分所有權人之規約，已 如上述，則上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項前段 、中段之規定，請求被上訴人將坐落於系爭土地上如附圖 所示之A 、B 、D 部分回復原狀，即將其上如附件A 部分 編號1-5 所示之圍牆、鐵柵門、冷氣機室外機、如附件B 部分編號1-3 所示之鐵皮屋、如附件D 部分所示之鐵皮屋 拆除，及將系爭土地如附圖所示C 部分騰空回復原狀（即 拆除附件C 部分所示門扇）後，返還全體共有人，即無理 由，應予駁回。 六、綜上所述，上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項前段、 中段之規定，請求被上訴人將坐落於系爭土地上如附圖所示 之A 、B 、D 部分回復原狀，即將其上如附件A 部分編號1- 5 所示之圍牆、鐵柵門、冷氣機室外機、如附件B 部分編號 1-3 所示之鐵皮屋、如附件D 部分所示之鐵皮屋拆除，及將 系爭土地如附圖所示C 部分騰空回復原狀（即拆除附件C 部 分所示門扇）後，返還全體共有人，並無理由，應予駁回。 原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 6 日 民事第十五庭 審判長法 官 郭瑞蘭 法 官 許純芳 法 官 方彬彬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 10 月 6 日 書記官 廖逸柔 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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