臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第627號上　訴　人　包青訴訟代理人　劉志忠律師上　訴　人　萬協實業股份有限公司法定代理人　陳清福訴訟代理人　陳啟昌律師上列當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國104年3月2 日臺灣臺北地方法院102年度訴字第5274號第一審判決各自提起上訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：主文兩造上訴均駁回。第二審訴訟費用由兩造各自負擔。事實及理由一、本件上訴人包青（下稱包青）主張：上訴人萬協實業股份有限公司（下稱萬協公司）於民國84年9 月間，推出坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000 地號等15筆土地（下稱系爭土地）之門牌號碼為臺北市○○街○○號之地上9 層、地下3層之「臺大文豪」預售屋（下稱系爭建物）之地下1樓商場「師大美食廣場」（下稱系爭商場），並印製繪有該地下一樓平面圖（下稱系爭平面圖）走道即共食區有麥當勞式四人用餐桌椅之商場廣告文宣，推銷系爭商場攤位即如廣告文宣所示。伊之女兒吳淑真乃向萬協公司購買系爭建物編號地下一樓26號房屋即臺北市○○區○○段○○段0000○號建物即門牌號碼為臺北市○○區○○街○○號地下一層之25及所坐落基地應有部分（下稱系爭不動產），並簽訂房地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），且附有系爭平面圖，約定總價金為新臺幣（下同）220 萬元，吳淑真並將買賣價金交付萬協公司，雙方遂將系爭不動產辦妥所有權移轉登記。嗣吳淑真於95年7月8日過世，系爭不動產經其全體繼承人同意由伊繼承，並於同年12月12日辦理繼承登記。詎系爭建物結構體完成後，伊始發現萬協公司未按系爭平面圖施工，致使系爭商場走道即共食區寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅，致系爭商場迄今無法經營，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，致伊因萬協公司不完全給付而受有系爭不動產價值減損之損害145 萬元。爰依不完全給付之法律關係，求為命萬協公司給付145 萬元及自88年2月4日起至清償日止，按按週年利率百分之5 計算之利息。並陳明願供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單為擔保，請准宣告假執行。二、萬協公司則以：系爭商場共食區應如何設置，非屬系爭買賣契約之內容，其餐桌椅如何設置非以系爭平面圖所示為唯一方式，況縱認共食區之桌椅設置於走道有妨礙，仍可調整其設置方式，而達到經營美食街之目的；又系爭商場攤位間法定走道符合法定寬度，行政機關無權將未有使用限制之法定走道寬度外之空間併認為走道而為不當限制使用，系爭買賣契約並無不完全給付之情事。其次，伊已就本件糾紛與臺大文豪地下商場管理委員會（下稱系爭管委會）達成和解，約定由伊給付188萬0,060元，並於89年2月1日簽立協議書（下稱系爭協議書），吳淑真即不得再就本件糾紛為一切請求，是吳淑真之繼承人包青亦不得再為請求。再者，系爭不動產減損之價值僅得依建物買賣價金之比例計算，而不應將系爭土地之買賣價金一併列入計算，且應就包青所爭執有瑕疵之走道部分，依比例計算不完全給付之損害賠償金額等語，資為抗辯。三、原審為包青一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命萬協公司應給付包青66萬元，及自102 年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並為准、免假執行之宣告，另駁回包青其餘之訴及假執行之聲請。包青對其敗訴之一部，提起一部上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於包青部分廢棄。（二）上開廢棄部分，萬協公司應再給付包青79萬元，及按145萬元計算自88年2月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。萬協公司答辯聲明：上訴駁回。另萬協公司就其敗訴部分全部提起上訴，上訴聲明：（一）原判決不利於萬協公司部分廢棄。（二）上開廢棄部分，包青在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。包青答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（見本院卷第58頁反面、59頁）（一）萬協公司於84年9月間，於系爭土地上推出地上9層、地下 3 層之系爭建物預售屋建案，並印製系爭商場廣告文宣向消費者推銷系爭建物地下一樓之系爭商場攤位，有上開廣告文宣在卷（見原審卷第58至59頁）。（二）吳淑真於84年10月16日與萬協公司訂立系爭買賣契約，約定吳淑真以220 萬元買受系爭不動產，有系爭買賣契約在卷（見原審卷第64至95頁）。（三）吳淑真與萬協公司於88年1 月28日簽訂補充買賣契約書，約定萬協公司貼補吳淑真35萬元，吳淑真即不得再為法律上請求，有補充買賣契約書在卷（見原審卷第38頁）。（四）吳淑真依約給付185 萬元予萬協公司，萬協公司將系爭不動產所有權移轉登記予吳淑真名下，並於88年2 月26日交屋完畢，有交屋證明書在卷（見原審卷第37頁）。（五）吳淑真於95年7月8日死亡，吳淑真父母吳春雄及包青協議由包青繼承系爭不動產，遂於95年12月12日辦理繼承登記為包青所有，有系爭不動產建物登記謄本在卷（見原審卷第140頁）。（六）萬協公司提出之系爭協議書、「臺大文豪商場美食天地」廣告單、臺北市政府消防局90年2月8日北市消安字第0000 000000號函、臺大文豪地下商場管理委員會89年9 月21日公告、吳淑真名義出具之交屋證明書及補充買賣契約書，形式上均為真正，有上開文書在卷（見原審卷第37至42、 58至59頁）。（七）上開事項為兩造所不爭執，並有萬協公司之廣告文宣、系爭契約、系爭買賣契約書、系爭不動產之土地及建物登記謄本、吳淑真名義出具之交屋證明書、系爭協議書、臺北市政府消防局90年2月8日北市消安字第0000000000號函、臺大文豪地下商場管理委員會89年9 月21日公告影本可證（見原審卷第58至59、64至95、38、139至140、37、40至 42頁），堪信為真實。五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年6月 7 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第59頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）包青主張系爭不動產無法在走道擺設餐桌椅作為共食區以經營使用，係屬不完全給付，有無理由？１、按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第13 87號裁判意旨參照）。查萬協公司於出售系爭不動產時，其宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美食金店面、百貨超市店中店、自己開店當老闆等文字，並附系爭平面圖，繪製吳淑真購買之編號26號不動產即系爭不動產，外側與內側間之走道上擺設一排四人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況等，有廣告單附卷可稽（見原審卷第58至59頁），且為萬協公司所不爭執。揆諸上開說明，萬協公司出售系爭不動產予吳淑真，自應使系爭不動產具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用。又依系爭買賣契約前言記載：「……今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約書記載之各項條文及附件為準……」（見原審卷第65頁），足徵系爭買賣契約之附件應為該等契約內容之一部分。而其附件二「建材設備說明」之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區餐桌椅」（見原審卷第79頁反面），另系爭買賣契約亦以「地下一層平面圖（商場）」（見原審卷第94頁反面、95頁）清楚圖示出商場之空間、隔局，並標示出走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供食區，可知萬協公司出售系爭不動產，亦應擔保具有系爭平面圖及廣告所示之效用。再參諸吳淑真購買之系爭不動產總面積約7.15坪，但主建物及附屬建物面積僅2.81坪，其餘為共同使用面積，房地總價為220 萬元，有系爭買賣契約書附卷可稽（見原審卷第65至66頁），每坪換算單價逾30萬元，以84年間之地下一樓建物，主建物室內面積不過2.81坪，且位於系爭商場內側且鄰近空調機房，使用空間不方整等條件，系爭不動產實屬高單價之買賣，堪認兩造確有以上開宣傳廣告單上載：「師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭不動產預定效用之合意。２、萬協公司雖辯稱：系爭商場走道擺放4 人桌椅後，所餘通行空間仍有1.95公尺，符合法定1.6 公尺之寬度要求，並無違法；且共食區桌椅實際上應如何設置非兩造契約內容，亦可以其他方式設置餐桌椅，且得由商場用戶自行決定云云。惟系爭不動產所在之系爭建物為集合式住宅，其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另「…走廊不得封閉或阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而有異」等情，業經內政部92年9 月18日營署建管字第0000000000號函函覆在卷（見原審卷第169 頁）。而系爭建物係領有臺北市政府工務局核發之87使字第201 號使用執照，使用分區為市場，其地下1 層即系爭不動產所在之系爭商場核准用途為一般零售業（餐館），因依法市○○○道空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得小於3 公尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示3 公尺之通道，係屬市 ○○○路，不得作為顧客飲食用之共食區，經臺北市政府工務局建築管理處分別於91年10月11日、92年7 月18日以北市0000000000000000號函、北市工建照字第00000 000000號函謂「有關營利事業登記證之申請應以各編列之門牌號碼為基本單位申請（得合併多個門牌申請），其適用之法規依申請面積而定，至於該樓層增加之餐飲業面積，仍應在原核准範圍內使用，方屬適法。另函詢之走道如屬原核准圖說所載之走廊，自不得做為顧客飲食用之供食區」、「走廊係指原核准圖說中兩側鐵捲門中間標示3 公尺之通道無誤」等語（見原審卷第166至167頁），及臺北市政府工務局於91年11月6日以北市工建字第00000000000 號函謂「『營業樓地板面積』係指營利事業登記證之申請，以各編列之門牌號碼為基本單位申請或合併多個門牌申請，其申請面積即為『營業樓地板面積』，惟申請面積仍須以使用執照竣工圖核准範圍為限，故使用執照竣工圖所載走廊，自不得計入『營業樓地板面積』，亦不得做為顧客飲食用之共食區」等語（見原審卷第168 頁）。足徵系爭建物地下商場之走道，依法令即無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，吳淑真無從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，萬協公司交付之系爭不動產顯然不符系爭買賣契約契約預定效用，自屬重大瑕疵。況建築主管機關有判斷建築物使用是否適法之權責，系爭建物主管機關臺北市政府工務局既已明白表示系爭商場之走道部分不得擺設桌椅供共食區營業使用，且衡諸公寓大廈管理條例第16條第2 項亦明確規定「住戶不得於私設通路…共同走廊…等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用…」，其立法意旨並謂係為達維護公共安全之目的，明定建物內之共同走廊不得擅自堆置未經核准之物件，以免妨礙逃生避難，是主管機關本此所為之上開函示，應無不合。其次，證人即時任臺北市政府工務局建管處建照管理科科長高文婷於另案即本院92年度上字第41 8 號事件審理時證稱：系爭商場因兩側有居室，走廊淨寬度應為1.6 公尺以上，因法規為最低限度之規定，如建築設計時寬度即設計為3 公尺時，則在核發使用執照時，現場即應有3 公尺之寬度，使用執照才可以核發，竣工圖即為建管處核發使用執照時審查的依據（見原審卷第172 至 173 頁）。證人即臺北市政府工務局建管處使用管理科工程員王忠正亦於該事件證稱：伊係因依使用執照所附竣工圖記載系爭商場通道確有標示寬度為300 公分，故於上開臺北市政府工務局92年4月10日北市000000000000000 號函記載寬度不可小於3公尺等語（見原審卷第165頁正、反面）。堪認關於尋常走道之寬度，法令規定1.6 公尺僅係最低限度之標準，系爭商場既設計走道寬度為3 公尺，萬協公司自應提供合於此一寬度之走道供系爭不動產使用，始為適法。況依另案即臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）89年度訴字第2455號事件勘驗現場結果，系爭商場走道淨寬度僅為287 公分，現場擺放四人式餐桌椅之桌子本身淨寬為105公分，加上椅子之淨長為162公分（見原審卷第180 頁反面）。依此計算，擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，始得於另一側留下符合上開臺北市政府工務局及內政部函所稱寬逾160 公分以上之淨空走道，亦即無法如系爭平面圖及契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示於走道中央擺設四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。又觀系爭平面圖、契約附件八之平面圖所示（見原審卷第59、95頁），系爭商場之走道兩側建物係設計面對面營業之小吃店舖，倘若擺設之餐桌椅緊靠走道一側，則緊靠餐桌椅擺放之店舖，其營業使用必受重大影響，自不符合系爭買賣契約訂立時預定之效用以及債務之本旨。是萬協公司此部分所辯，尚無可採。３、按所謂不完全給付係債務人雖為給付，惟給付內容不符合債務本旨而言（最高法院100 年度台上字第2067號裁定參照）。本件萬協公司對吳淑真負有使系爭不動產得以作為美食廣場店面使用之契約責任，然系爭商場之走道無從擺設餐桌椅，亦不能供作顧客飲食之共食區，顯然無法成為美食廣場，系爭不動產即難作為美食廣場店面使用，故萬協公司所為之給付內容不符合系爭買賣契約所約定之債務本旨，並具有可歸責性，揆諸上開說明，吳淑真之繼承人包青主張萬協公司交付之系爭房屋欠缺契約預定效用，屬無法修補之重大瑕疵，亦不符合債務本旨，已構成不完全給付等情，即無不合。（二）如認萬協公司有不完全給付之情事，兩造是否就該不完全給付之情事，業已達成和解？１、按和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅（最高法院57年台上字第2180號判例意旨參照）。２、萬協公司雖辯稱：吳淑真就本件爭議已簽立委任書授權系爭管委會與其達成和解，系爭協議書亦有88年12月8 日系爭管委會第4 次會議記錄為附件，雙方已在系爭協議書上約定其給付188萬0,060元，包青不得再為請求云云。並以系爭協議書、上開會議紀錄（見原審卷第39至42頁）、系爭管委會副主任委員楊壽安於另案之證述（見本院卷第12 7至130頁）為憑。然包青否認吳淑真參與88年12月8 日系爭管委會第4 次會議，而協議書前言記載：「…茲乙方（即萬協公司）為協助甲方（即系爭管委會）營運開業雙方協議如后…」，第1 條約定：「因本商場之自動灑水系統、空氣門簾未施作及燈光照明不足之部分，甲方要求乙方補償110 萬元正以便甲方自行施作，另餐桌椅乙方補貼20 萬元正，由甲方自行購買，屬乙方8戶之管理基金計180,0 60元及瓦斯公共管線40萬元合計1,880,060 元…再次協助甲方作為開業所須施作之各項工程、設備補助」（見原審卷第39頁）。足徵萬協公司與系爭管委員會係就系爭商場之自動灑水系統、空氣門簾未施作、燈光照明不足、餐桌椅、瓦斯公共管線等商場公共設施事項達成協議，而非就系爭不動產因走道空間不足無法作○○○區○○○○街致生不完全給付之爭議所達成之和解協議。又系爭管委會副主任委員楊壽安雖於另案即臺北地院102年度重訴字第640 號事件證稱：「乙方（即萬協公司）希望其所附協議書上之責任均履行後，不希望甲方（系爭管委會）日後還有其他請求，其他請求指的是額外的或當時沒有想到的其他請求」云云（見本院卷第128 頁反面）；然其所稱其他請求自係指雙方達成協議部分之範圍，就尚未發生爭執之法律關係即系爭商場走道空間不足無法作為共食區經營使用部分，自不包括在內。故吳淑真縱有委託系爭管委會與萬協公司達成協議，亦難認兩造已就系爭不動產不完全給付情事成立和解，萬協公司此部分所辯，尚有未合。３、萬協公司另辯稱吳淑真於88年1 月28日簽立補充買賣契約書，約定其貼補吳淑真35萬元，爾後吳淑真不得再為法律上請求云云，並提出補充買賣契約書為憑（見原審卷第38 頁）。然補充買賣契約書係吳淑真針對工程變更，造成系爭不動產柱位突出而要求折價，雙方乃進行協議乙節，有萬協公司內部簽呈存卷可參（見原審卷第195 頁）。是補充買賣契約書與系爭商場未能擺設四人式餐桌椅爭執無涉，萬協公司此部分所辯，亦無足取。（三）包青依據不完全給付之法律關係請求萬協公司給付145 萬元及自88年2 月27日起至清償日止之法定遲延利息，有無理由？１、按現行民法第227條係於88年4月21日公布，89年5月5日施行，修正施行前，民法並無不完全給付之規定，有關債務不履行之不完全給付，乃法律漏洞，債務人應負不完全給付之債務不履行責任，債權人得類推適用給付不能之民法第226 條規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，加以填補（最高法院99年度台上字第111號判決、91年度台上字第666號判決意旨參照）。查系爭不動產無法供作美食廣場店面使用，萬協公司對此應負不完全給付之債務不履行責任等情，業如前述。而萬協公司係於88年2 月26日辦理交屋，有交屋證明書在卷足憑（見原審卷第37頁）。是本件雖無現行民法第227 條規定之適用，然系爭不動產既有無法供作美食廣場店面使用之不完全給付情事，復無從補正，包青仍得類推適用民法第226 條給付不能規定，請求萬協公司賠償因此所受之損害。２、包青雖主張應依大華不動產估價師聯合事務所估價報告書（下稱大華估價報告，見外放證物）、中信不動產估價師事務鑑價報告書（下稱中信估價報告，見本院99年度上字第8 號卷第152至179頁，影卷外放，下同）、元宏不動產估價師聯合事務所估價報告書（下稱元宏估價報告，見本院卷第62至94頁），作為系爭不動產價值減損之參考。然萬協公司交付系爭不動產迄今已超過15年，上開各估價報告認定減損之價格亦有所差異，各不相同，據中信不動產估價師事務所表示當時相類似不動產之價格資料取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握行情（見本院99年度上字第8號卷第170頁）；又中信估價報告結論認該事件當事人位於系爭商場內之不動產，因系爭商場走道無法作為共食區使用，88年間減損之價格係以「標的房屋自興建完成迄今均空置無法作營業使用」、「評估標的於無商業效益之前提下之適當價格」為鑑定基礎（見本院99年度上字第 8 號卷第159、170頁），惟系爭商場前經臺北市政府消防局於87年3 月23日派員檢查，認可其內之消防安全設備設計標準，有該局90年2月8日北市消安字第0000000000號函附卷可稽（見原法院98年度審重訴字第96卷第290 頁，影卷外放，下同），系爭商場並懸掛「鮮堡漢堡」、「旗魚米粉」、「花枝焿」、「刈包、四神湯」、「無骨雞肉」、「芋頭湯、四寶湯」、「鍋貼」、「甜甜圈、沙拉船、各式小蛋捲」、「滴水亭素食」「豬血湯、豬血糕」等招牌（見大華估價報告第19至24頁）；而大華估價報告亦載明系爭商場係採攤舖式規劃，每單位各有獨立之鐵捲門，其營運初期係作為整體經營之美食廣場，現已停止營運等語（見大華估價報告第17頁），足徵系爭商場確曾營業，僅因故致其後未再繼續經營，是中信估價報告以系爭商場「自興建完成迄今均空置無法作營業使用」為判斷基礎，即有未合。另系爭商場目前雖未營業，然其使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業（餐館）使用（見本院99 年度上字第8 號卷第191至196頁），與中信估價報告選取之比對標的使用分區僅供為商業甚至住家，登記用途僅為防空避難室、集合住宅或自由職業事務所相較（見本院99 年度上字第8號卷第171頁），兩者使用用途顯有差異，然中信估價報告於評估其減損價格時，係以其並無商業效益，故價格無需因其登記用途為市場用而調整，即有未合，且系爭商場既曾營業，縱因走道無法擺設四人式餐桌椅無法供為具○○○區○○○街使用，然仍非不得作為其他不需座位零售業（餐館）使用。另大華估價報告係以99年6 月1 日之價格為基準所作成（見大華估價報告第56、69至 70頁），亦有誤會。再者，元宏估價報告姑不論其所謂「代理標的」即臺北市○○街○ 號地下一樓之租金資料來源為何、是否正確，然其計算「代理標的」即臺北市○○街 ○ 號地下一樓商場如不能擺放共食桌椅時，其減損價值之比例為53.51%，何以推估至系爭商場時之減損價值比例係以53.51%之90%計算為48.16 %（見本院卷第84頁反面），其90% 之依據為何，且租金之減損比例與買賣價金之減損比例是否當然相同，均無任何說明，即難憑採。惟系爭商場走道如不得合法擺設共食用之餐桌椅，衡諸現今社會交易常情，其商業效用勢必降低，影響消費者之消費意願，減損系爭不動產之價格，堪認要求包青證明所受損害之精確數額，顯有重大困難，爰由本院依民事訴訟法第222 條第2項之規定，審酌一切情況以定其數額。３、本院考量系爭不動產所在之商場使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業（餐館）使用，因系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅為共食區，致無法藉由提供消費者坐位，方便共食方式，經營類似其他百貨、商場所設置之美食街，影響消費者消費意願，但仍非不得依其經核准之主要用途作為其他零售業（餐館）使用，並參酌系爭商場之另一攤位買受人即訴外人夏廣明於89年6月8日，即以其於系爭商場完工後，發現系爭商場走道不能擺設如同系爭契約附件八以及系爭平面圖所示四人式餐桌椅作為共食區使用，無法經營美食店，萬協公司所為給付不符買賣契約之約定，於88年4 月間以存證信函催告萬協公司解決問題未果，對於萬協公司提起訴訟，有本院91年度上易字第950 號判決可稽（見原審卷第102至105頁），足徵萬協公司與系爭商場內攤位之買受人，於交付系爭不動產前後，即因上開事宜發生爭執。佐以另案即本院99年度上字第8 號判決以該事件當事人購入價格之30﹪認定系爭不動產減損之價值業經判決確定，萬協公司亦不否認相類似之案件所認定之損害賠償金額均約為30% （見本院卷第58頁反面），是審酌上開事證等一切情況，應認系爭不動產之減損價格為吳淑真購入系爭不動產對價220 萬元之30﹪，亦即66萬元（計算式：2,200,000×30﹪＝660,000）。４、萬協公司雖辯稱系爭不動產減損之價值僅得依建物買賣價金之比例計算，而不應將系爭土地之買賣價金一併列入計算，且應就包青所爭執有瑕疵之走道部分，依比例計算云云。惟系爭不動產為房地結合一體之不動產，建物與土地無從分割而為出售，故建物本身瑕疵所造成之減損，將同時影響其坐落之土地價值，且吳淑真願購買系爭不動產，係認系爭商場有共食區，可以提供消費者用餐，為可帶來人潮之「美食金店面」，萬協公司卻交付無法設置共食區之店面，自影響系爭不動產之整體效用，非僅僅影響走道部分，萬協公司此部分所辯，並無足取。六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229 條定有明文。查包青固主張本件給付系爭不動產有確定期限，遲延利息應自88年交屋日起算，而請求萬協公司給付自88年2 月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之遲延利息云云；然不完全給付所生之損害賠償債權，為給付無確定期限之債權，本件包青以不完全給付之法律關係起訴後，起訴狀繕本於102 年11月28日送達萬協公司（見原審卷第18頁），萬協公司應自翌日即同年月29日起負遲延責任，尚與給付房屋有無確定期限及交屋日無涉。從而，包青請求萬協公司給付自102 年11月29日起算之法定遲延利息，於法尚無不合，逾此部分，為無理由。七、綜上所述，包青依不完全給付之法律關係，請求萬協公司給付66萬元及自102 年11月29日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回包青之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為萬協公司敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。兩造就其敗訴部分分別上訴，指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。九、據上論結，兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。中華民國 105 年 7 月 26 日民事第三庭審判長法官黃莉雲法官吳素勤法官陳容正正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 105 年 7 月 26 日書記官莊昭樹

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