臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度上更㈠字第83號 上　訴　人　萬協實業股份有限公司 法定代理人　陳清福 訴訟代理人　陳啟昌律師 被 上訴 人　郭蘭馨 訴訟代理人　劉志忠律師 上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國102 年6月28日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1258號第一審判決提 起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年7月18日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付逾新臺幣柒拾貳萬元及自民國九十九年 十一月二十日起算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費 用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七， 餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國84年9月推出「台大文豪 」預售屋及「師大美食廣場」（下稱系爭商場）攤位之廣告 ，廣告單上載明「師大美食廣場、全方位市場、高消費客源 、主題式美食、高租金回收」等文字，伊因此於84年11月9 日與上訴人簽訂房地預定買賣契約（下稱系爭契約），買受 「台大文豪」地下一樓編號10號即門牌號碼臺北市○○街○○ 號地下一層之9號之建號5672號房屋（含同地段5715、5723 建號）及其基地○○○區○○段○○段○○○○號，應有部分萬 分之14（以下合稱系爭房地），總價金為新臺幣（下同）24 0萬元，伊依約已給付235萬元，上訴人亦於87年10月23日將 系爭房地移轉登記為伊名義。未料，上訴人完工時，並未依 契約之設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，無消防灑水系 統、無排煙設備區、天花板淨高不足，尤其店面走道寬度不 足，無法擺設共食區餐桌椅，迄今仍無法經營系爭商場。伊 購買系爭房地之目的已無法達成，系爭契約自始無效，縱屬 有效，顯有重大瑕疵，且該瑕疵無法修補，伊已於97年8月2 9日解除系爭契約，倘認解除契約不合法，則依不完全給付 請求損賠償等情。爰依民法第359條、第259條及不完全給付 之法律關係，擇一求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人235 萬元及自97年8月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之 判決，上訴人不服，提起上訴，嗣經發回前本院判決維持原 審所為命上訴人給付235萬元之判決，駁回其該部分之上訴 ，並附以被上訴人應同時移轉系爭房地所有權之條件。上訴 人不服，提起上訴，經最高法院發回本院）。並答辯聲明： 上訴駁回。 二、上訴人則以：系爭商場於開業後，係因經理人管理不善、區 分所有權人之間意見不合，兼以尚有多數攤位並未同時開業 ，美食街種類較少，無法吸引客源及人潮，致無法營運而關 閉，與伊無關。伊已履約完畢，買賣標的未有被上訴人所稱 之瑕疵存在，被上訴人自不得主張解除系爭契約。況伊於87 年10月28日通知被上訴人辦理交屋並已逾7日，依系爭契約 第12條第1項之約定，伊已交屋完成。又被上訴人已遷入系 爭房地，且已自由支配、使用系爭房地，並於88年12月29日 以系爭房地所有人之主觀意思開立委任書（下稱系爭委任書 ），授與系爭商場之管理委員會於89年2月1日與伊簽訂協議 書（下稱系爭協議書），約定由伊提供188萬餘元協助系爭 商場營運開業。則兩造間已完成交屋，發生交屋之效力，被 上訴人迨於97年8月29日始主張解除系爭買賣契約，已逾5年 之法定除斥期間，如認被上訴人請求有理由，伊得就被上訴 人返還系爭房地為同時履行之抗辯等語，資為抗辯。並上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈢若認上訴人應還返還價金予 被上訴人，則於上訴人返還價金之同時，被上訴人應將系爭 房地辦理所有權移轉登記予上訴人並返還上訴人。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人於84年9月推出販售「師大美食廣場」廣告，被上訴 人乃於84年11月9日簽訂系爭契約購買系爭房地，並已繳交 「訂金」、「簽約金」、「開工款」、「地下室完成款」、 「結構體完成」、「領取使用執照」、「銀行貸款」各階段 之價金共235萬元，上訴人將系爭房地所有權於87年10月23 日移轉登記予被上訴人。 ㈡被上訴人於97年8月29日寄發存證信函予上訴人解除系爭契 約。 四、被上訴人主張系爭房地之走道不能供作共食區使用，無法達 成契約預定經營美食廣場之效用，被上訴人解除系爭契約， 倘認解除契約不合法，依不完全給付賠償損害等情，為上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠系爭房 地是否有瑕疵，致影響契約預定效用？㈡被上訴人得否解除 系爭契約？㈢被上訴人得否依不完全給付之法律關係，請求 上訴人賠償損害？其金額為若干？茲分述如下。 五、本院得心證之理由： ㈠系爭房地是否有瑕疵，致影響契約預定效用？ ⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之 義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是 企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為 約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之 訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應 及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨 參照）。查上訴人於出售系爭房地時，其宣傳廣告單刊載： 師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統 一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美 食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖 ，繪製被上訴人購買之編號10號不動產，外側與內側間之走 道上擺設一排4人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店 面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食 街照片，以示完工後之狀況等，有被上訴人提出之廣告單在 卷足稽（見原審卷㈠第41、42頁），且為上訴人所不爭執。 則依上開說明，上訴人出售系爭房地並移轉登記予被上訴人 ，自應使系爭房地具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用 。又依兩造分別締結之系爭契約前言均記載：「……今確信 本合約符合誠信原則，並同意全部以契約書記載之各項條文 及附件為準……」（見原審卷㈠第48頁），足見系爭契約之 附件應為該等契約內容之一部分，其附件二建材設備說明之 其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區餐桌椅」（見 原審卷㈠第62頁）；另系爭契約亦以與上開廣告單相同之平 面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見原審卷㈠第47頁背 面）明白圖示出「商場」之空間、隔局，標示出走道中央擺 設一排4人用餐桌椅，供為共同供食區，足見上訴人出售系 爭房地，亦應擔保具有該平面圖及廣告所示之效用。觀被上 訴人購買之系爭房地，總面積共約4.76坪（見原審卷㈠第48 頁背面），但主建物及附屬建物面積僅1.87坪，其餘為共同 使用面積（2點89坪），房地總價為240萬元，有系爭契約可 據。每坪換算單價均逾50萬元（計算式：2,400,0004.76 ＝504,202），以其屬地下一樓建物，主建物室內面積最多 者不過約1.87坪，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上載：「 師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高 租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭 攤位預定效用之合意。上訴人辯稱兩造並未以系爭商場需得 提供可供共食之4人式餐桌椅經營美食街為契約內容云云， 尚非可採。 ⒉上訴人復辯稱：系爭商場走道上可放置供消費者共食餐桌椅 ，所餘空間仍可供消費者行走，伊交付之系爭房地合於契約 約定云云。惟系爭商場所在之建物為集合式住宅，此為兩造 所不爭，而其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工 編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規 定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈管理條 例第16條第2項規定，住戶不得於共同走廊堆置雜物、設置 柵欄、門扇或營業使用」等情，以及「……走廊不得封閉或 阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置柵欄、 門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而有異」 等情，分別經內政部92年8月15日內授營建管字第092000997 5號函及同年9月18日營署建管字第0920052094號函說明清楚 （見原審卷㈠第86、153、154頁），乃系爭建物係領有臺北 市政府工務局核發之87使字第201號使用執照，使用分區為 市場，其地下一層即系爭房屋所在之系爭商場核准用途為一 般零售業（餐館）面積1,561平方公尺，因依法市○○○道 空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得小於3公 尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示三公尺之通道，係 屬市○○○路，不得作為顧客飲食用之共食區，經臺北市政 府工務局建築管理處分別於91年10月11日、92年7月18日以 北市工建照字第09167041500號函、北市工建照字第0926496 0500號函謂「有關營利事業登記證之申請應以各編列之門牌 號碼為基本單位申請（得合併多個門牌申請），其適用之法 規依申請面積而定，至於該樓層增加之餐飲業面積，仍應在 原核准範圍內使用，方屬適法；另函詢之走道如屬原核准圖 說所載之走廊，自不得做為顧客飲食用之供食區。」、「走 廊係指原核准圖說中兩側鐵捲門中間標示3公尺之通道無誤 。」等語，及臺北市政府工務局於91年11月6日以北市工建 字第09154613100號函謂「『營業樓地板面積』係指營利事 業登記證之申請，以各編列之門牌號碼為基本單位申請或合 併多個門牌申請，其申請面積即為『營業樓地板面積』，惟 申請面積仍須以使用執照竣工圖核准範圍為限，故使用執照 竣工圖所載走廊，自不得計入『營業樓地板面積』，亦不得 做為顧客飲食用之共食區。」等語（見原審卷㈠第150至152 頁、本院上字卷第150至152頁），足見系爭商場之走道，依 法令即無法擺設4人式餐桌椅作為共食區使用，被上訴人無 從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之 地下美食街，上訴人依系爭契約移轉登記之系爭房地顯然不 符契約預定效用，顯有欠缺契約預定效用及未達通常效用之 重大瑕疵，且該瑕疵無法修補。上訴人又辯稱：臺北市政府 工務局或建築管理處其餘函示稱系爭商場走道不得擺設營業 用餐桌椅乙情，即屬不當解釋，法院不得受其拘束云云。惟 查建築物應如何使用方屬適法，本屬建築主管機關認定之權 責，乃系爭建築物之主管機關台北市政府工務局既已明白表 示系爭商場之走道部分不得擺設桌椅供共食區營業使用，且 衡諸公寓大廈管理條例第16條第2項亦規定「住戶不得於私 設通路……共同走廊……等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇 或營業使用……」，其立法意旨並謂係為達維護公共安全之 目的，明定建物內之共同走廊不得擅自堆置未經核准之物件 ，以免妨礙逃生避難，是以上開主管機關本此而為上開函示 ，亦難認違法或不當。被上訴人主張上訴人雖已移轉登記系 爭房地予伊，惟欠缺契約預定效用，屬無法修補之重大瑕疵 ，亦不符合債務本旨等詞，堪予採信。上訴人上開辯解，即 無可憑採。 ⒊綜上，上訴人雖移轉系爭房地登記予被上訴人，被上訴人無 從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之 地下美食街，系爭房地有瑕疵，致影響契約預定效用，被上 訴人之主張，自堪信實。 ㈡被上訴人得否解除系爭契約？ ⒈系爭房屋契約書第20條約定：「雙方相互所之徵詢、洽商或 辦理事項，以本約所記載之通訊地址為準，如有變更，應即 以掛號信函通知對方更正。否則如因拒收或無法遞送而致退 回者，均以郵局第一次投遞之日期視為合法送達之日期」（ 見原審卷㈠第53頁背面）。查系爭契約所載之通訊地址為「 臺南市○○區○○路○○○○號」（下稱系爭臺南地址，見原 審卷㈠第54頁）可知，上訴人就系爭契約相關事項之通知信 件，依約自應寄至系爭臺南地址。雖上訴人於87年8月21日 寄發關於買方及保證人於87年9月3日至5日至系爭商場興建 現場辦理銀行對保手續之通知書，及於87年10月29日寄發之 交屋通知書，該等通知寄送之地址均為基隆市○○○路○○○ 巷○○○號4樓（下稱系爭基隆地址）（見原審卷㈠第216至217 -1頁），惟依被上訴人於原審陳稱：「（問：87年10月間有 無住過基隆市○○○路○○○巷○○○號4樓？）有。於84年或85 年住過，大約在86、87年搬到台北。後改稱為不確定，87年 我應該已經搬到台北。之前曾經給過上訴人基隆市上開地址 」等語（見原審卷㈠第229頁），顯見上訴人主張：該通知 地址與系爭契約原載地址不同，係被上訴人變更地址後主動 提供等語（見本院上字卷第35頁），應屬可採，蓋被上訴人 不否認84年或85年住過系爭基隆地址，及有將該址告知上訴 人等情，衡諸常理，被上訴人應有同意上訴人變更寄送地址 ，否則上訴人實無可能知悉系爭基隆地址，並將信件寄至該 址。因此，被上訴人縱僅以口頭告知系爭基隆地址，而未以 掛號信函為更正通知，亦顯見兩造間有將通知信件寄送至系 爭基隆地址之合意。兩造間既已有所合意，上訴人未將對保 通知書、交屋通知書寄至系爭契約所約定之通訊地址即系爭 臺南地址，而改寄送系爭基隆地址，並無不合，被上訴人以 ：上訴人無法舉證被上訴人有以掛號信函通知更正地址，上 訴人之對保通知書、交屋通知書不得對系爭基隆地址為寄送 送云云，為不足採。 ⒉系爭房屋契約書第12條約定：「本房屋建造完工，乙方（即 上訴人）於甲方（即被上訴人）全部履行左列各項義務後， 乙方始簽具本約房屋點交證明書交付甲方，准許甲方遷入， 乙方通知甲方交屋時，甲方不得藉故拖延，如逾乙方通知日 期七日甲方仍未至現場點交時，視為乙方交屋完成，乙方不 再負保管之責」（見原審卷㈠第52頁）。被上訴人於原審所 稱「被告（指上訴人）只有通知我繳交貸款，不是交屋款。 復更正為：是在系爭建築物辦理銀行貸款」等語（見原審卷 ㈠第178頁背面），被上訴人於本院復表示：其係指僅收到 口頭的對保通知，但係上訴人、銀行人員或其他承購戶的口 頭通知，因時間久遠已無法確定，且其確未收到對保通知書 、交屋通知書之書面云云。然依前述，上訴人於87年8月21 日、87年10月29日，已分別將對保通知書、交屋通知書寄送 至被上訴人告知之系爭基隆地址，有其提出之上開通知書、 大宗郵件存根為據（見原審卷㈠第216至217-1頁）。被上訴 人雖陳稱：87年我應該已經搬到台北云云。然查被上訴人前 遷至系爭基隆地址時，既有告知上訴人系爭基隆地址，倘斯 時被上訴人果已搬遷至臺北，何以不再告知上訴人此情，任 憑上訴人仍將信件寄至系爭基隆地址，被上訴人豈不擔心因 未收受信件致其關於系爭房屋買賣之權益受損？則其空言否 認未收受對保通知書、交屋通知書云云，實難採憑。被上訴 人既已於87年10月29日收受交屋通知書，而依系爭房屋契約 書第12條約定，其逾上訴人通知日期7日未至現場點交，堪 認上訴人已完成交屋，故系爭契約之解除權已逾5年除斥期 間，被上訴人不得解除系爭契約。 ㈢被上訴人得否依不完全給付之法律關係，請求上訴人賠償損 害？其金額為若干？ ⒈查系爭房地顯有欠缺契約預定效用及未達通常效用之重大瑕 疵，且該瑕疵無法修補，已如前述。被上訴人主張上訴人為 不完全給付，得類推適用給付不能之規定。按因可歸責於債 務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法 第226條第1項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證 明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依 所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明定。關 於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標 準。惟倘在損害已經被證明，而損害額有不能證明或證明顯 有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其 實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依 所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保 護，此觀民事訴訟法第222條第2項之規定及其立法理由自明 。 ⒉本件被上訴人因系爭商場之走道無法擺設4人式餐桌椅作為 共食區使用，降低商業效用，減損系爭不動產之價值而受有 損害，業如前述，其損害額依社會通念及一般客觀之事實， 欲確實證明損害額顯有重大困難，相類似不動產之價格資料 取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握行情，爰斟酌被 上訴人在客觀可能之範圍內所提出證據，並本於該當事人所 主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相 當性原則就損害額為適當之酌定損害額，認為以系爭契約價 額之30%為適當，而本院99年度上字第8號定讞判決亦同此比 例認定（見本院上字卷第74頁）。基此，系爭房地為240萬 元，為兩造所不爭執，被上訴人請求上訴人給付72萬元（ 2,400,000×30%），即屬有據。 ⒊被上訴人主張依卷內元宏不動產估價師聯合事務所所為估價 報告書，系爭商場無法擺放4人式餐桌椅，致系爭不動產之 價值減損比例為48.16%，請求賠償113萬1,760元云云。惟該 估價報告採比較法之估價方法進行價格評估的方式鑑定，並 未說明其依據，且系爭房地實際之損害額之證明實有重大困 難，自非僅憑該估價報告即謂被上訴人有113萬1,760元之損 害，是被上訴人上開主張，為不可採。 六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效 力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任，民法第229條定有明文。查被上訴人依不完全給付之法 律關係，請求上訴人賠償損害，上訴人於99年11月19日收受 起訴狀繕本（見原審卷㈠第13頁），被上訴人請求上訴人給 付金額加計自99年11月20日起算之法定遲延利息，應予准許 ，逾此部分則不應准許。 七、綜上所述，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人 給付72萬元，及起訴狀繕本送達翌日即99年11月20日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准 許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上 開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審 為上訴人敗訴之判決，及為准、免假執行之宣告，並無不合 。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應駁回其上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 8 月 8 日 民事第一庭 審判長法 官 林陳松 法 官 鄭威莉 法 官 曾錦昌 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 106 年 8 月 10 日 書記官 陳佳伶 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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