臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度上易字第109號 上　訴　人　李孟潔 訴訟代理人　劉炳烽律師 被　上訴人　逸仙名宮管理委員會 法定代理人　呂明仁 訴訟代理人　古宏彬律師 複　代理人　陳韋霖律師 上列當事人間請求拆除違建事件，上訴人對於中華民國104 年12 月11日臺灣臺北地方法院103年度訴字第4246 號第一審判決提起 上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於106年3月29日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決除減縮部分外廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、本件被上訴人之法定代理人已變更為呂明仁，有臺北市政府 都市發展局函及逸仙名宮管委會會議記錄可稽（本院卷第25 9頁、第260頁），並具狀聲明承受訴訟（本院卷第257 頁） ，核無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。本件被上訴人於原 審起訴請求上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○路0段000 號房屋（下稱系爭房屋）擴建如後附圖一所示編號A 部分之 增建物拆除。嗣於本院減縮請求上訴人應將系爭房屋擴建如 後附圖一所示編號A 部分（如後附圖二綠色斜線部分除外） 之增建物拆除（本院卷第187 頁），核屬減縮應受判決事項 之聲明，依首揭規定，應予准許。（被上訴人追加之訴另以 裁定駁回之）。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：伊為逸仙名宮大廈（下稱為系爭大廈） 區分所有權人依公寓大廈管理條例合法成立之管理委員會； 上訴人則為系爭大廈區分所有建物即系爭房屋之所有權人。 又上訴人於系爭房屋外側應由系爭大廈全體區分所有權人共 用之空地即坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地如後 附圖一編號A 所示部分（下稱為系爭空地）擅自加蓋採光罩 、樑柱及柵欄等違建（下稱為系爭增建物），已違反公寓大 廈管理條例第9條第2項及系爭大廈住戶規約第2條第2項之規 定。經伊多次制止要求拆除，均置之不理。爰依公寓大廈管 理條例第9條第4項及系爭大廈住戶規約第19條第1項第3款規 定訴請上訴人拆除系爭違建等語。並於原審聲明求為：上訴 人應將系爭房屋擴建如後附圖一所示編號A 部分之增建物拆 除，及願供擔保請准宣告假執行。【原審判決被上訴人全部 勝訴。上訴人全部不服上訴。被上訴人則為前揭聲明減縮】 。答辯聲明：上訴駁回。 二、上訴人則以：緣系爭大廈係由包括杜碩如在內之地主提供土 地與建商昇陽建設企業股份有限公司（下稱為昇陽公司）合 建完成，杜碩如與昇陽公司於民國72年12月15日所簽署合建 契約書第21條已約明：1樓空地歸1樓所有權人使用、管理， 屋頂平台及突出物非公共使用部分歸12樓所有權人使用及維 護等語，堪認當初所有地主與建商就系爭大廈共用部分已簽 訂分管契約，並約定1樓空地歸1樓所有權人管理、使用；此 由系爭大廈全體1 樓住戶包括000號、000號、000號、000號 、000號、000號、000號、000號住戶均各自使用一樓空地之 現況觀之自明。又伊與前手購買系爭房屋時，系爭空地上即 有增建，買賣契約並附有前開合建契約書，是該分管契約之 效力自亦及於伊與系爭大廈全體區分所有權人；伊並已依臺 北市政府建管處要求將系爭空地上增建改為現狀透光棚架， 與建築法規亦無違背。則伊基於分管契約之約定，自有使用 系爭空地之權源，並非無權占有。且伊係於系爭空地設置透 明採光罩，亦符合通常使用方法，未逾越社會之普遍認知， 被上訴人訴請伊拆除系爭增建物，於法無據等語，資為抗辯 。答辯聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。 三、本件被上訴人主張：上訴人為系爭房屋所有權人，乃系爭大 廈區分建物所有權人之一，並於系爭房屋外側系爭空地設置 系爭增建物等情，業據提出照片影本、系爭房屋建物登記謄 本及戶籍謄本為證（原審司北調卷第6頁至第9頁、第31頁， 原審訴卷第33頁至第38頁，本院卷第199頁至第201頁）。且 經原審法院會同兩造及地政人員現場勘驗明確，有勘驗筆錄 及現場照片在卷足據（原審訴卷第66頁至第71頁），並有臺 北市松山地政事務所104年3月10日北市松地測字第10430373 500號函附土地複丈成果圖可稽（原審訴卷第88頁、第89 頁 ）；另經本院於105年7月7 日會同兩造及臺北市松山地政事 務所暨臺北市政府地政局土地開發總隊人員勘驗系爭增建物 狀況，則有被上訴人所陳報照片影本所示（本院卷第136 頁 至第139 頁），於本院勘驗後系爭增建物現況亦有兩造各自 陳報之照片影本足稽（本院卷第199頁至第201頁、第212 頁 至第214頁）；應與事實相符。 四、又被上訴人主張：上訴人於系爭房屋外側所加蓋系爭增建物 既占用系爭大廈全體區分所有權人所共用之系爭空地，已違 反公寓大廈管理條例第9條第2項及大廈住戶規約第2條第2項 規定，且曾經建築主管機關自87年4月起至101年11月間數次 查報違建，伊自得依公寓大廈管理條例第9條第4項規定訴請 拆除等語，業據提出臺北市建築管理工程處違建查報專區資 料影本為證（原審訴卷第84頁）。上訴人則否認上情，並以 前詞置辯。茲查： ㈠按系爭大廈住戶規約第2條第2項約定：「本公寓大廈法定空 地，樓頂平台為共用部分，應供全體區分所有權人及住戶共 同使用，非經規約或區分所有權人會議之決議，不得約定為 約定專用」，有該規約影本可稽（原審司北調卷第10頁）； 又按「住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方 法為之。但另有約定者從其約定」，公寓大廈管理條例第9 條第2 項著有規定。另按各共有人，按其應有部分，對於共 有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外 ，由共有人共同管理之，98年7月23日修正施行前民法第818 條、第820條第1項亦有明文。惟按共有人全體就共有物之全 部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是 為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使 用收益之權，並非無權占有（最高法院79年度台上字第2336 號判決意旨參照）。 ㈡上訴人抗辯：系爭大廈早於72年間由坐落臺北市○○區○○ 段0○段000地號土地之地主與建商進行合建時，已由建商及 各地主約定1樓空地由1樓所有權人使用管理並成立分管契約 等語，業據提出地主杜碩如與建商昇陽公司於72年12月15日 所簽署之合建契約書影本為證（原審訴卷第50頁至第58-1頁 ）。經核該合建契約書除由合建雙方就系爭大廈區分建物權 利約定分配外，其契約書第21條並約定：「甲（即地主）乙 （即建商）雙方應遵守本大樓管理辦法。本大樓地下層之非 公共設施產權及使用方法由乙方負責管理，1樓空地歸屬1樓 所有權人使用管理，屋頂平台及突出物非公共使用部份，依 習慣歸屬於第12樓所有權人使用及維護。又本條不受本約第 24條失效時間限制」，第22條則約定：「本約由乙方與甲方 22位地主各別訂立，..」等語明確（原審訴卷第57頁）。證 人即參與合建地主杜碩如（已歿）之配偶葉銘心復於原審到 庭提出上開合建契約書原本，且證稱：伊住居系爭大廈區分 建物即臺北市○○路○段○○○號已有50餘年，杜碩如為系爭大 廈原始地主，系爭大廈現址乃土地銀行宿舍，杜碩如為土地 銀行員工，因土地銀行將宿舍出售予員工，故杜碩如係地主 之一，且與昇陽公司進行合建，當時杜碩如依合建契約分得 2戶，包括臺北市○○路○ 段○○○號及000號，後來將000號出 售，000號則自住，000號（即系爭房屋）乃陳易經所有，他 也是土地銀行員工，亦參與合建，並分配000 號房屋；系爭 合建契約第21條係約定，1樓空地給1樓房屋的所有權人使用 ，屋頂平台由買頂樓的人使用，依該約定最末記載「不受24 條失效時間限制」，就是表示1樓住戶可以永久使用1樓空地 ，上開約定雖然沒有寫在住戶規約，但是所有參與合建的地 主都有把印章交給昇陽建設，都有簽署上開合建契約第21條 的條款；當時陳易經本來不想參與合建，伊有去勸他，陳易 經也要求建商要讓他繼續使用一樓空地，堅持要增加合建契 約書第21條的條款才願意參加合建等語（原審訴卷第192 頁 至第194 頁）。再參以系爭大廈嗣既由各地主及建商合建完 成。堪認系爭大廈早於72年間合建之初，參與合建之全體地 主應均已分別與建商簽署合建契約書，且均簽署前揭條款並 同意就興建完成後系爭大廈屬於渠等共有之地下層非公共設 施部分、1 樓空地、及12樓屋頂平台與突出物之管理使用權 限約定分管無疑。則上訴人抗辯：伊既為系爭大廈1 樓所有 權人，自得依前揭分管契約分管使用系爭空地等語，洵非無 據。 ㈢被上訴人雖主張：由建商與地主所簽署分管約定不得拘束系 爭大廈全體區分所有權人，且建商與第一批非地主之住戶所 簽立買賣契約書，亦僅針對系爭大廈屋頂平台之使用及維護 約定由12樓住戶行使而已，買賣契約書附件住戶規約更約定 不得作違章增建，上訴人自不得主張得分管系爭空地並任意 增建云云，並提出由訴外人童永明與林忠義所簽署房地預定 買賣契約書及附件住戶公約影本為證（原審訴卷第229 頁至 第238頁、第256頁至第260頁）。然查： ⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對 於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷 有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年 度台上字第1377號判決意旨參照）。且共有人於與其他共有 人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第 三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法 院48年台上字第1065號民事判例意旨參照）。 ⒉查證人葉銘心除前揭證述系爭大廈於72年間合建時，已由建 商與各地主於合建契約書第21條約明1樓空地由1樓房屋的所 有權人使用外，並另證稱：系爭大廈合建完成後，1 樓後面 空地實際均由1樓住戶各人使用，並無糾紛，伊自住000號房 屋後面在圍牆裡面就是由伊自己使用，是空地，但專屬伊使 用，圍牆是昇陽公司興建系爭大廈時就已經蓋好，000 號房 屋後方的圍牆就是最初昇陽建設蓋的等語（原審訴卷第194 頁正、背面）。且經檢視卷附由上訴人提出系爭大廈1 樓房 屋後方照片（原審訴卷第60頁、第196頁，本院卷第230頁） ，以及原審法官104年2月10日勘驗現場時所拍攝照片（原審 訴卷第70頁上方），確可見除系爭房屋面仁愛路左側及後側 系爭空地外，其餘1 樓區分所有建物之後方，確均設置有外 觀顏色及形式相同之圍牆及鐵門圍繞，且以圍牆各自區隔串 劃定範圍各自使用之情。另由上訴人陳報卷附系爭空地現場 照片，亦顯示該範圍空地與現場人行步道間之地面上仍遺有 舊有圍牆遭拆除痕跡之情（本院卷第218頁至第221頁）。亦 可佐證證人葉銘心證述上情，應非虛言。茲再稽諸本院依職 權調取系爭大廈建造執照卷內之建築圖，及使用執照卷內之 位置圖、現況圖及配置圖，以及竣工圖、竣工照片等件均顯 示：包括系爭空地在內之系爭大廈1 樓主體建築物周圍之空 地，乃標示為「空地」（見配置圖之圖例記載）；且係屬系 爭大廈主建築物與周圍相鄰道路間所留設之空地，固可認係 建築法第11條所定義之法定空地；然該空地外圍原即規劃設 計有「圍牆雜項工程」乙項，其長度為73.6公尺；且細究該 圍牆之規劃，係自系爭大廈主建物面仁愛路之左側空地前方 開始，沿空地外圍環繞至主建物後方空地，再延伸至與主建 物右側牆面為止，該圍牆除於主建物後方按各戶區分建物留 設缺口並各自設計裝設鐵門外，其餘大致封閉，並未容留其 他對外通路出入，1 樓各戶後方空地間亦有圍牆區隔（一樓 平面圖之建築圖、竣工圖分別置於建照執照卷及使用執照卷 圖說袋內，竣工照片附於使用執照卷第23頁至第25頁）；益 徵系爭大廈原始起造人於系爭大廈興建時，確自始即於主建 物臨仁愛路左側及後側空地外圍規劃設置封閉式之圍牆及鐵 門，且以圍牆將1 樓建物後方空地按各戶區隔其空間，至為 明瞭。又經本院會同兩造及臺北市松山地政事務所暨臺北市 政府地政局土地開發總隊人員勘驗現場，並指示地政人員以 前揭使用執照竣工圖之圍牆，與如後附圖一編號A 所示增建 物所在系爭空地位置進行套繪，其結果則如後附圖二所示， 有臺北市政府地政局土地開發總隊105年8月26日北市地發繪 字第10530346000 號函附鑑定書及鑑定圖為據。觀諸該鑑定 圖可知，除附圖二綠色斜線部分外，系爭增建物所在位置， 確與前揭竣工圖所示圍牆內主建物左側空地之位置範圍大致 相符。參以兩造對於上開附圖二綠色斜線部分實際應為人行 道，並非系爭增建物坐落位置乙節，已無爭執（本院卷第18 7 頁），被上訴人並因此減縮其於原審訴請拆除系爭增物之 範圍，已如前述。準此，由被上訴人所提出前揭房地預定買 賣契約書雖未有1樓空地由1樓所有權人分管約定之明文；然 綜合上情，堪認系爭大廈1樓空地由1樓住戶之分管現狀，實 乃系爭大廈合建雙方本於合建契約書上開分管約定自始規劃 設計，並憑藉圍牆區隔明示其各自分管範圍，系爭空地亦係 系爭大廈興建時，即規劃由系爭房屋所有權人分管，且自74 年間系爭大廈興建完成以來始終未曾改變；此分管事實不僅 為系爭大廈原始合建雙方以合建契約書明示合意約定，並為 嗣後輾轉受讓系爭大廈區分所有建物之各所有權人可得而知 ；然自74年間系爭大廈興建完成，迄系爭增建物於87年4 月 間首次遭舉報為違建之10餘年間，系爭大廈各區分所有權人 就上開1樓法定空地實際由1樓各所有權人以合法規劃設計之 圍牆為界、各自劃定範圍占有使用之事實，確相互容忍、未 予干涉。則依前揭說明，堪認系爭大廈各區分所有權人就系 爭大廈1樓空地乃由1樓所有權人分管乙節，確已合意成立分 管契約，並得拘束系爭大廈全體區分所有權人；尚不因前揭 房地預定買賣契約未書面記載1 樓空地之分管約定，或因系 爭增建物曾遭舉報為違建乙節而異其認定。再者，上開分管 契約既係本於系爭大廈全體區分所有權人合意成立，則除非 取得系爭大廈全體區分所有人之同意，自無從由系爭大廈區 分所有權人以多數決決議，或透過區分所有權人會議以多數 決決議所制定之規約予以變更，其理至明。是以上開分管契 約於系爭大廈住戶規約雖無明文，亦不影響該分管契約得拘 束全體區分所有權人之效力，洵無疑義。 ㈣從而上訴人抗辯：系爭增建物所在之系爭空地，乃由伊本於 系爭大廈全體區分所有權人合意成立之分管契約分管使用， 並非無權占有，被上訴人不得訴請拆除等語，洵屬有據。 五、又被上訴人主張：上訴人縱得分管使用系爭空地，然其於其 上搭建採光罩、柵欄及樑柱之現況，已違反法定空地之設置 及使用方法，並經建管機關數度查報違建，伊仍得依法訴請 拆除云云，亦據上訴人否認。茲查： ㈠按約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依公寓大廈 管理條例第15條第1項、第9條第2項、第3項規定，應依使用 執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反該條 例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。又按「本 法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設 之法定空地。..」、「前項法定空地之留設，應包括建築物 與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築 管理規則中定之」，建築法第11條亦有明文。經查上訴人所 分管系爭空地乃系爭大廈所留設部分法定空地乙節，業經認 定於前。則被上訴人主張：上訴人對於系爭空地之使用，應 不得違反法定空地之設置及使用方法等語，固非無據。然依 系爭大廈建造及使用執照卷證資料所載，系爭空地所在應僅 為一般單純法定空地；且依其實際坐落於系爭大廈建築本身 與其面仁愛路左側及左後側相鄰道路間之位置，及規劃以圍 牆、鐵門圍繞、區隔之封閉式設計，顯然亦非公寓大廈管理 條例第16條第2 項規定禁止堆置雜物、設置柵欄、門扇或營 業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨 礙出入之私設通路、防火間隔、防火巷弄，亦非為供公眾通 行使用之開放空間至灼。 ㈡是以，依本院於105年7月7 日會同兩造至現場查勘系爭空地 時所提出照片（本院卷第136頁至第139頁），以及兩造於本 院勘驗現場後，各自再提出之現場照片（本院卷第199 頁至 第201頁、第212頁至第214 頁）顯示：系爭大廈原設置於系 爭空地左側及左後方採封閉式圍繞設計之圍牆業經拆除；系 爭空地面仁愛路前方臨人行步道一端於本院勘驗時設置有半 開放式之鐵製條狀柵欄並擺設長形盆栽（本院卷第136頁） ，於勘驗後則經移除故可通行出入（本院卷第212 頁）；空 地後方臨路處於勘驗時亦擺設長形盆栽以為區隔（本院卷第 139 頁）；空地左側則立有樑柱四支、其樑柱間於本院勘驗 時係開放可與相鄰人行步道連接通行（本院卷第138 頁）， 於本院勘驗後則於樑柱中間加設有低矮花台（本院卷第199 頁、第213頁）；空地上方架設有透明採光罩（本院卷第136 頁至第139頁、第212頁），地面則鋪設有地磚（本院卷第13 8頁、第212頁），其上除放置有桌椅外，並無設置其他固定 之地上物等情。上訴人既以前揭半開放之規劃設置，取代系 爭空地原設計以圍牆環繞之封閉式設計；且系爭空地除於周 圍樹立用以取代圍牆之四支樑柱外，並未設置其他固定之地 上物；自難認上訴人對於系爭空地之使用已違反法定空地設 置之用途及目的。至於系爭空地之設置曾經臺北市建築管理 工程處於87年4月、91年1月、91年6月、99年12月及101年11 月數次查報違建之情，固有臺北市建築管理工程處104年8月 7日北市都建查字第10468534800號函檢附違建查報紀錄影本 可據（原審訴卷第153頁至第185頁）。然核閱上開資料顯示 各次查報系爭空地之設置狀況並不相同，與系爭空地現況亦 非一致；且上訴人於系爭空地上所為設置是否違背建管法令 ，是否由建管機關依相關規定查報拆除，乃屬行政問題，係 屬行政機關認定之權責，自無從據以逕認上訴人於系爭空地 所為前揭設置有何違反法定空地之使用及設置目的之情事。 從而被上訴人主張：上訴人於系爭空地設置採光罩、柵欄及 樑柱等系爭增建物，已違反法定空地之設置及使用方法，伊 自得訴請拆除云云，亦乏所據。 六、綜上所述，被上訴人依公寓大廈管理條例第9條第4項及系爭 大廈住戶規約第19條第1項第3款規定，請求上訴人應將系爭 房屋擴建如後附圖一所示編號A 部分（如後附圖二所示綠色 斜線部分除外）之增建物拆除，為無理由，不應准許。原審 判決被上訴人勝訴，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄， 並改判如主文第二項所示。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為有理由；依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 李瑜娟 法 官 邱景芬 法 官 賴劍毅 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 106 年 4 月 19 日 書記官 強梅芳

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55 56 57 58 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86 87 88 89 90 91 92 93 94 95 96 97 98 99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117 118 119 120 121 122 123 124 125 126 127 128 129 130 131 132 133 134 135 136 137 138 139 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151 152 153 154 155 156 157 158 159 160 161 162 163 164 165 166 167 168 169 170 171 172 173 174 175 176 177 178 179 180 181 182 183 184 185 186 187 188 189 190 191 192 193 194 195 196 197 198 199 200 201 202 203 204 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 223 224 225 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 244 245 246 247 248 249 250 251 252 253 254 255 256 257 258 259 260 261 262 263 264 265 266 267 268 269 270 271 272 273 274 275 276 277 278 279 280 281 282 283 284 285 286 287 288 289 290 291 292 293 294 295 296 297 298 299 300 301 302 303 304 305 306 307