108年度上字第1220號

上  訴  人  周仲瑜 

訴訟代理人  劉添錫律師

被 上訴 人  王樹蒼 

訴訟代理人  劉錦隆律師

上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國108年9月11日臺灣新北地方法院108年度訴字第405號第一審判決提起上訴，本院於109年7月1日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應將坐落新北市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號B-2所示面積六‧二四平方公尺之增建物拆除。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。

壹、程序方面

    按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審聲明：被上訴人應將坐落新北市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如原審判決附圖即新北市中和地政事務所（下稱中和地政事務所）民國108年6月5日複丈成果圖編號A所示面積26.68平方公尺、編號B所示面積13.22平方公尺，共39.9平方公尺未辦保存登記之建物（下稱系爭增建物）拆除，並將土地返還全體共有人；及應自107年8月1日起至拆除系爭增建物之日止按月給付上訴人新臺幣（下同）1000元（原審卷第181頁）。經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，全部提起上訴。嗣本院囑託中和地政事務所就前開原審附圖編號B所示面積13.22平方公尺部分，再以是否占用防火巷進行測量，經中和地政事務所於109年2月14日複丈、同年2月21日製作如後附圖之複丈成果圖（本院卷第163頁），上訴人乃將其聲明調整為：被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A所示面積26.68平方公尺、編號B-1所示面積6.98平方公尺、編號B-2所示面積6.24平方公尺，合計39.9平方公尺之系爭增建物拆除，並將土地返還全體共有人；及應自107年8月1日起至拆除系爭增建物之日止按月給付上訴人1000元（本院卷第195頁），僅係補充或更正其聲明，非為訴之變更或追加，核無不合，先予敘明。

貳、實體方面

一、上訴人主張：系爭土地為兩造與訴外人李德毓、楊國財（下稱李德毓等2人）所共有，應有部分比例各4分之1，被上訴人、伊及李德毓等2人並為系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○路000巷0弄0號1樓至4樓（合稱為系爭4號建物，個別則加載樓層）之建物所有權人。然系爭土地非供系爭4號建物占用之地面，均屬法定空地，依法不得約定為專用，亦不得作為其他使用，各共有人間復無約定由被上訴人專用。惟被上訴人竟以如附圖編號A、B-1、B-2所示面積合計39.9平方公尺之系爭增建物無權占有系爭土地，伊自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人拆除系爭增建物並將所占用土地返還予全體共有人。又被上訴人無權占用系爭土地，已侵害伊之共有權，其並獲有相當於租金之不當利益，伊亦得依民法第179條、第184條規定，請求被上訴人自107年8月1日起至拆除系爭增建物之日止按月給付1000元等語。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地上如附圖編號A、B-1、B-2所示面積共計39.9平方公尺之系爭增建物拆除，並將土地返還上訴人及全體共有人；及應自107年8月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付上訴人1000元。

二、被上訴人則以：系爭4號建物係與同巷弄2號建物（下稱系爭2號建物）於60餘年間同時興建，建商於出售時，已與各承購戶約定1樓空地歸1樓建物所有人使用，屋頂平台歸由頂樓所有人使用；伊於84年間買受系爭4號建物1樓時，系爭增建物已經存在，歷年來系爭2號及4號建物之所有人亦均依循上開約定行事，各共有人自已明示或默示成立分管契約。嗣上訴人於107年8月間經拍賣取得系爭4號建物2樓，並已知悉或可得知悉上開共有物分管之約定，自應同受拘束。況除伊外，系爭土地其餘共有人即訴外人李德毓等2人均已同意由伊管理使用系爭土地之1樓空地，依民法第820條第1項規定，伊亦有權使用。且法定空地非不得約定為專用，至於附圖編號B-2部分是否為防火間隔，尚有疑問；另系爭增建物已有部分前經法院查封，迄今尚未啟封，伊亦無權拆除。故上訴人訴請拆屋還地並為金錢請求，均屬無據。再若認伊應負擔損害金或不當得利，然上訴人所有系爭4號建物2樓之前後陽台亦有增建，應就此無權占有部分給付伊相當於租金之不當得利，並得與伊本件應給付之金錢為抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、經查上訴人主張：系爭土地為兩造與訴外人李德毓等2人共有，應有部分各為4分之1，被上訴人、伊及李德毓等2人並分別為系爭4號建物1樓至4樓所有人；又被上訴人為系爭增建物之事實上處分權人，系爭增建物並占用系爭土地上如附圖編號A、B-1、B-2所示面積共計39.9平方公尺部分等情，已有土地暨建物登記謄本可稽（原審卷第13頁至17頁、47頁至49頁、75頁至79頁），並經原審及本院履勘現場暨囑託中和地政事務所派員測量，有勘驗筆錄、附圖、照片足憑（原審卷第89頁至103頁、157頁至169頁，本院卷第115頁至138頁、161頁至163頁），且為被上訴人所不爭執（原審卷第187頁，本院卷第302頁），自堪信為實在。

四、又上訴人主張系爭增建物係無權占有系爭土地，被上訴人應拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利或損害賠償等情，則為被上訴人否認，並以前揭陳詞為辯。本院判斷如下：

　㈠按98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定：「共有物

    ，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約。又按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第633號判決要旨參照）。至「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳；社區內各巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分。」，公寓大廈管理條例第7條雖有明文；故依該條第1款至第5款所列之區分所有人生活利用上不可或缺之共用部分，固不得約定為專用部分而成為專用權之客體，否則應認係違反強制或禁止規定而為無效。惟公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，在該條例施行之前已取得使用執照之公寓大廈，依同條例第55條第2項但書規定，得不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，92年12月31日修正前同條例第43條第2項規定，亦同此旨。查本件被上訴人抗辯其係基於與系爭土地共有人間之分管契約，有權占有使用系爭土地之空地等語，惟上訴人否認有分管契約存在，並主張系爭土地之空地均屬法定空地，不得約定為專用等語。茲查：　　

　⒈查系爭4號建物係以新北市政府67使第269號使用執照所興建之公寓大廈集合住宅，該址建物前方基地及後方基地設有法定空地乙情，有建物登記謄本，及新北市政府工務局108年12月16日函暨所附使用執照竣工圖說（下稱系爭圖說）可稽（原審卷第15頁、49頁，本院卷第75頁至77頁）。再參以建築基地除去建築物本身占用之地面外，餘皆屬法定空地，建築法第11條第1項前段已有明文。是上訴人主張系爭系爭土地非供系爭4號建物坐落之地面，均屬法定空地，堪屬有據。然系爭4號建物係於67年間即公寓大廈管理條例實施前即已取得使用執照之建築，兩造就此亦不爭執（本院卷第303頁），依前開說明，系爭土地之法定空地自仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。上訴人主張系爭土地之空地係屬法定空地，依公寓大廈管理條例第7條規定，共有人間不得約定為專用云云，尚有未洽。

　⒉再者，被上訴人抗辯其係基於與全體土地共有人之分管契約，得占有使用系爭土地法定空地等語，已據提出由系爭4號建物3樓、4樓所有權人李德毓等2人，及系爭2號建物1樓至4樓所有權人出具之證明書為證，其上並記載：「本人為坐落新北市○○區○○段000地號土地之共有人，上開土地計有門牌景平路459巷2弄2號1樓至4樓，同弄4號1樓至4樓等8間房屋，茲證明上開106地號土地之空地於建商出售上開土地時，即與各買受人約定由1樓屋主專用，屋頂平台則由頂樓屋主專用。上開事實係本人購買上開土地持分時，經前手告知，故本人多年均遵守上開分管之約定，現因4號2樓之新屋主係經由法院拍賣取得產權，不知上開約定致與4號1樓屋主王樹蒼發生一樓空地使用權爭議而訴訟，特立本證明書證明分管之事實。」等語可稽（原審卷第85頁）。審酌上訴人對於證明書之真正並無爭執（本院卷第302頁）；又觀諸出具上開證明書之人，雖僅李德毓等2人為系爭土地共有人，另系爭2號建物1樓至4樓所有人則非系爭土地共有人，惟系爭2號建物與系爭4號建物相連，並共用樓梯間（參本院卷第136頁至138頁照片），且係以同一使用執照（67中使字第269號）完成興建，此有新北市政府工務局提供之系爭圖說可考（本院卷第77頁），自足以證明渠等知悉建商於出售系爭4號及2號建物暨所坐落基地時，有與各買受人約定1樓空地由1樓屋主專用，屋頂平台則由頂樓屋主專用，渠等多年均遵守該約定之事實。再參以系爭4號建物早於67年間建築完成並為建物第一次登記，有建物登記謄本可據（原審卷第15頁）；又被上訴人抗辯至遲於84年2月間伊購買時系爭4號建物1樓時，建物前後空地即有增建等情，亦提出建物暨土地登記謄本，以及中和地政事務所就其中面積24.35平方公尺增建物暫編建號1877號之建物登記謄本、測量成果圖為佐（原審卷第47頁至49頁，本院卷第143頁至147頁）；另系爭2號建物1樓之前後空地亦均有增建乙節，亦有本院勘驗筆錄及現場照片足參（本院卷第127頁、131頁至132頁、136頁至138頁）。則迄本件訴訟歷經20餘年間，既未見前有何土地共有人爭執系爭土地法定空地由1樓建物所有權人使用權屬，益見被上訴人抗辯：各土地共有人及建物所有權人已透過與建商間買賣契約約定成立分管契約，依自得憑以分管使用系爭土地空地等語，並非虛言。再者，上訴人係於107年間拍賣取得系爭4 號建物2樓及系爭土地應有部分，有土地及建物登記謄本可參（原審卷第13頁、15頁）；然之前被上訴人已按分管契約以系爭增建物占有使用系爭土地特定部分，上訴人並自承於拍賣取得系爭4 號建物2 樓前已知悉系爭增建物占用系爭土地之事實（原審卷第186頁）。則上訴人受讓取得系爭土地應有部分時，對於系爭土地存有由被上訴人使用系爭土地空地之分管契約，自可得而知，揆諸前揭說明，其即應受該分管契約拘束。上訴人否認分管契約存在，並以系爭土地之空地均屬法定空地為由，主張不得約定由被上訴人使用云云，自非可採。　

　㈡然按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，公寓大廈管理條例第9條第2、3項已有規定。又於前開條例84年6月28日公布施行前，已取得建造執照之公寓大廈，依同條例第55條第1、2項規定僅得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制，並未排除第9條第2、3項規定之適用，因此區分所有權人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的。換言之，本件分管契約固不受公寓大廈管理條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，而難逕認系爭法定空地之分管契約因違反強制禁止規定而為無效；然系爭土地法定空地既為全體區分所有權人之共用部分，除另有約定外，其使用方式自仍應依其設置目的及通常使用方法為之。經查：

　⒈就附圖編號B-2部分：

　①系爭土地如附圖編號B-2所示面積6.24平方公尺部分，係位於系爭4號建物所應留設之自同地段107地號土地間經界線（下稱系爭經界線）退縮1.5公尺寬之防火間隔範圍乙節，已有新北市政府工務局108年12月16日函文、109年1月6日函文、系爭圖說足憑（本院卷第75頁至77頁、99頁至100頁、191頁），並經本院履勘現場及囑託中和地政事務所測量屬實，製有勘驗筆錄及附圖可考（本院卷第115頁至130頁、161頁至163頁）。又觀諸新北市政府工務局提供之系爭圖說，其上已標示系爭4號建物興建時應留設自筆界退縮1.5公尺寬之防火巷，中和地政事務所109年5月6日函文復說明：「使用執照竣工平面圖所載筆界，為土地間之經界線」等語（本院卷第268頁）；參以依建築技術規則建築設計施工編第110-1條已規定：「非防火構造建築物，除基地鄰接寬度6公尺以上道路或深度6公尺以上之永久性空地側外，建築物應自基地境界線（後側及兩側）退縮留設淨寬1.5公尺以上之防火間隔。」等語，是系爭4號建物應自系爭經界線退縮1.5公尺寬之範圍作為防火間隔，要屬明確。被上訴人雖辯稱：系爭土地曾經重測後，與同地段107地號土地間之系爭經界線自可能發生變動，且依系爭圖說顯示，系爭4號建物後方尚有1公尺寬之化糞池，如加上1.5公尺寬之防火間隔，系爭4號建物距離系爭經界線至少應有2.5公尺，故不能將距離系爭經界線1.5公尺寬之範圍均視為防火間隔云云。惟查，本院於勘驗現場已囑託中和地政事務所就系爭4號建物距離系爭經界線之長度進行測量，經中和地政事務所使用精密儀器定位系爭經界線後，已測量系爭4號建物至系爭經界線之二點距離分別為2.8公尺、3.5公尺，此情已經本院勘驗筆錄載明（本院卷第129頁），可見系爭4號建物距離系爭經界線之距離並無少於2.5公尺。另系爭土地雖於86年間辦理地籍圖重測，然經中和地政事務所以重測前後地籍圖套疊比對結果，系爭土地與同地段107地號土地之重測前後地籍圖坵塊形狀尚屬吻合，是以該二筆土地間地籍線應無重測發生變動，亦無致系爭土地重測後土地面積縮小情形等節，亦據中和地政事務所以109年4月13日函文回覆甚詳，並有重測前後地籍圖之相對地號土地坵塊位置套疊圖及重測地籍調查表、重測結果清冊等件可考（本院卷第231頁至247頁）。故本件自無被上訴人所稱系爭經界線已因重測發生變動，系爭4號建物距離系爭經界線未達2.5公尺，現場無法留設1.5公尺寬度防火間隔之情事。再者，防火間隔之設計係為阻隔火勢蔓延及逃生避難之消防安全功能，自應保持淨空、不得設置任何障礙物，以利通行、防火及逃生。又住戶不得於防火間隔、防火巷弄所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入，公寓大廈管理條例第16條第2項亦有規定。是被上訴人就屬防火間隔範圍之法定空地為使用時，自應依該設置目的及通常使用方法為之，不能違反相關建築法令之規定，而無視其他區分所有人之公共安全。惟被上訴人於屬於防火間隔範圍之附圖編號B-2所示土地上興建增建物，作為其個人之廚房、餐廳、浴室使用，此已有原審勘驗筆錄可參（原審卷第101頁），核已影響其作為防火空間之效用，顯然違反系爭4號建物之公共安全，要屬灼然。從而上訴人依民法第767條、第821規定，訴請被上訴人拆除如附圖編號B-2部分之增建物，俾維持無障礙之狀況，以符合設置目的，當屬有據。

　②被上訴人雖又抗辯：系爭增建物其中面積24.35平方公尺部分，曾經法院查封，迄今尚未啟封，伊無權拆除云云，並提出暫編建號1877號之建物登記謄本、中和地政事務所建物測量成果圖為據（本院卷第145頁、147頁）。惟被上訴人既已不爭執其於84年間購得系爭4號建物1樓時，已同時取得斯時已存在之增建物事實上處分權，且參酌系爭增建物係依附於原建築且缺乏構造上及使用上獨立性之附屬建物，故被上訴人於取得系爭4號建物1樓時，自同時取得系爭增建物之處分權無疑。再按物權為絕對權或對世權，任何人侵害物權時，物權人對之得行使物上請求權或主張追及之效力，以回復物權應有之圓滿狀態。本件上訴人基於具有對世效力之物上請求權，請求被上訴人拆除附圖編號B-2部分增建物，縱此部分增建物曾經他人以具對人效力之金錢債權聲請查封，該債權因並無優於所有權圓滿之依據，執行法院仍得依拆屋還地確定終局判決逕為強制執行，自不受金錢債權查封效力之拘束（可參見最高法院104年度台抗字第1084號民事裁判意旨、本院暨所屬法院103年法律座談會民執類提案第3號討論意見）。是被上訴人前揭抗辯，尚不可採。

　③惟按公寓大廈之法定空地如約定由特定區分所有權人專用，而該特定區分所有權人未依約定使用方法使用，其他區分所有權人雖得請求其除去違反約定使用之結果（例如約定使用法定空地為停車位，卻違反約定搭蓋廚房，他區分所有權人得請求拆除該廚房），但在該分管協議依法終止前，該特定區分所有權人亦仍有使用該法定空地之權利，其他區分所有權人尚不得請求返還該法定空地（最高法院103年度台上字第2247號判決意旨參照）。是以，被上訴人固應拆除附圖編號B-2所示之增建物，然本件共有人間之分管契約既非無效，亦尚未經終止，被上訴人於維持上開範圍淨空之狀態下，自仍有繼續分管使用上開B-2部分土地之權利，故上訴人請求被上訴人應將此部分占用土地返還予全體共有人云云，則乏所據，不應准許。

　⒉就附圖編號A、B-1部分：

　　本件被上訴人分管使用附圖編號A、B-1部分之土地部分，除依系爭圖說可知系爭4號建物後方尚有1公尺寬之化糞池外，其餘法定空地均查無私設通路、防空避難等特定使用目的存在，亦非屬一般公寓大廈共用部分或為區分所有建物必要共同結構，如基礎、樑柱、承重牆壁及樓地板構造，核應屬未特定設置目的之法定空地。而就建物後方應留設之化糞池部分，因係位於建物後方之地下，故被上訴人占有附圖編號B-1部分土地，雖與地面下之化糞池範圍可能重疊，惟上訴人既未提出被上訴人已變更化糞池之構造或功能之事證，尚難認被上訴人使用編號B-1部分之土地，有何違反化糞池之通常使用及設置目的情事。再按公寓大廈共用部分之法定空地，若非屬公寓大廈管理條例第7條各款規定之情形者，參照同條例第16條第2項、第58條規定，應仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用權而為約定專用權之客體。本件分管契約係成立於公寓大廈管理條例施行前，並不受該條例第7條之拘束，已於前述，且被上訴人使用附圖編號A、B-1部分土地，亦非屬該條例第7條各款規定之情形；上訴人雖陳稱法定空地乃具有景觀、通風、採光之設置目的，然被上訴人係於系爭4號建物1樓之前後增建，衡情應不至影響系爭4號建物2樓至4樓住戶之通風、採光，上訴人就此亦無再舉證證明確會因被上訴人占有使用附圖編號A、B-1部分增建物而致影響2樓至4樓住戶之通風、採光，自不能僅因被上訴人所占有使用係為法定空地，即遽指其違反通常使用或設置目的。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人分管上開部分之使用方式尚有其他違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法、建築法令之情事。則被上訴人依分管契約占有使用上開部分，於法自無不合。上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除如附圖編號A、B-1部分之增建物並返還所占用土地予全體共有人，均非有據。

  ㈢末查，被上訴人係基於系爭土地共有人分管契約，得以適當方法管理使用系爭土地法定空地，且其中其以附圖編號B-2所示之增建物占用土地部分，固與防火間隔之設置目的及通常使用方法不符，而應予拆除，惟其於維持防火間隔之設置目的及通常使用情形下，仍有繼續分管使用此部分土地之權利，已於前述，是被上訴人占用此部分土地，仍非無法律上之原因，亦無構成侵權行為。上訴人依民法第179條、第184條規定，請求被上訴人應自107年8月1日起至拆除系爭增建物之日止，按月給付1000元之不當得利或損害賠償，要屬無據，不應准許。 　　　

五、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人拆除附圖編號B-2所示面積6.24方公尺之增建物，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上開應准許部分訴訟標的價額未逾150萬元（即6.24平方公尺×公告現值131,000元＝817,440元），被上訴人不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，結論尚無不合，應予維持。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證

    據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不

    逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴

    訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　15　　日

                    民事第十二庭 

                        審判長法  官  陳秀貞

                              法  官  林哲賢 

                              法  官  邱景芬

正本係照原本作成。

被上訴人不得上訴。

上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　15　　日

　　　　　　　　　　　　    　書記官  陳泰寧

附註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴

人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為

法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法

院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。