臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度上易字第503號 上　訴　人　宏遠食品股份有限公司 法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　李文傑律師 複代理人　　丙○ 被上訴人　　國立交通大學 法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　張訓嘉律師 複代理人　　王誠之律師 上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國96年4月 30日臺灣新竹地方法院95年度訴字第662號第一審判決提起上訴 ，本院於96年9月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 一、程序部分: ㈠按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：⑴因第一審法院違背法令致未能提出者。⑵ 事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。⑶對於在第一審 已提出之攻擊或防禦方法為補充者。⑷事實於法院已顯著或 為其職務上所已知或應依職權調查證據者。⑸其他非可歸責 於當事人之事由，致未能於第一審提出者。⑹如不許其提出 顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。」，民 事訴訟法第447條第1、2項定有明文。 上訴人於第二審程序 始提出「宏遠公司91年製作之呈報書」、 「92年7月21日十 二舍地下室第三餐廳呈報書」、「93. 3.10交大第一第三餐 廳呈請書」、「93.5.20呈請書」、「94.2.16申述書」等書 證，被上訴人抗辯上訴人違反民事訴訟法修法後採行之適時 提出主義之精神，上訴人雖主張依前開法條第3款、第6款規 定，其得提出云云。惟查，本件兩造自始即以被上訴人是否 應對上訴人就第三餐廳投資損失負賠償責任為主要爭點，且 觀諸上訴人於原法院提出之書證亦多在證明前開爭點，則上 訴人不於第一審提出前開書證，顯然違反前揭法條本文規定 ，並無但書之適用，被上訴人之抗辯為可採，爰不就上訴人 在第二審始提出之新攻擊、防禦方法為審酌。 ㈡上訴人主張其於93年11月15日所簽署之同意書係遭被上訴人 強暴、脅迫所致，但上訴人於第一審並未提出該項攻擊防禦 方法，為上訴人所不爭執，且上訴人並未釋明其未適時提出 之理由，其於第二審始為該項新攻擊防禦方法之提出，已於 法不合。況，縱其主張可採，上訴人亦已逾民法第93條前段 規定撤銷權行使之除斥期間，亦不得撤銷其意思表示，上訴 人該部分主張，自無可採。 二、上訴人起訴主張： ㈠ 上訴人於民國90年2月間獲選為被上訴人第三餐廳委辦廠商 ，合約自91年8月1日起至93年 7月31日止。上訴人於簽約後 即著手水電工程、消防設備等改善工程，不料在投資新台幣 （下同 ）1,031,100元時，建築師告知該第三餐廳地點為地 下室，使用執照為防空避難用途，不得作為餐廳使用。上訴 人請求被上訴人變更使用執照，被上訴人仍堅持原用途，致 上訴人無法動工。被上訴人明知投標之標的為餐廳，應負有 交付合於約定作為餐廳使用、收益之建物予上訴人之義務， 被上訴人竟不履行此義務，經上訴人通知後仍不履行義務， 造成上訴人損害達1,031,100元。 上訴人經被上訴人指示， 僅能使用第三餐廳之一半作為用餐地區，另一半廚房無法使 用，則上訴人僅應繳納一半之場地使用費，而非全部場地使 用費。被上訴人溢收7個月之場地管理費，管理費為每月2萬 元共14萬元，應退還一半7萬元。 ㈡兩造並未於93年11月間就第三餐廳之爭執達成和解，第三餐 廳之損失，上訴人未拋棄。上訴人係針對第一餐廳問題發出 函文，並非針對第三餐廳問題。該函文明白表示「第一餐廳 簽署期間內，依照校方規定按月繳交場地管理費，並不再要 求投資損失賠償之款項」，依文意解釋，係第一餐廳之問題 不再要求賠償。且第三餐廳簽約期間為91年8月1日起至93年 7月31日止，共2年期間。同意書在93年11月15日簽署，斯時 已結束第三餐廳，並無管理費之問題。證人鄭秀霞於作證時 與上訴人無任何僱傭關係，其證詞應可採。證人證稱第一餐 廳之投資損失確實放棄，但第三餐廳並未放棄。上訴人多次 發函向被上訴人表示「第一餐廳免收未來 9個月管理費，則 放棄對第三餐廳之求償」，被上訴人承辦人員原先同意，之 後又告知學校不准免收第一餐廳管理費，故協議或和解並未 成立。證人林建正證稱：「第一餐廳爭執事項有三：第 3年 管理費是否收取？房屋稅是否由廠商繳納？水費異常？」， 足證第一餐廳確實有投資上之爭執， 尤其投資額超過300萬 元，免收管理費之約定。由上揭證據，足證第一及第三餐廳 確實有爭執，上訴人於協調階段，僅放棄對第一餐廳之請求 ，第三餐廳雙方未達成共識。否則同意書應會寫上「第三餐 廳放棄請求賠償」等字眼。 ㈢上訴人於承租期間多次向被上訴人申訴無效後， 於92年7月 21日就第一餐廳之投資損失合計188,348元及第三餐廳投資 損失合計1,134,314元，以書面通知被上訴人處理，同年5月 20日再就第一及第三餐廳之損失合計1,109,014元以書面通 知被上訴人，被上訴人均置之不理。 上訴人遂於同年6月12 日發函被上訴人要求依約變更第三餐廳使用執照之用途，否 則應賠償上訴人損失1,299,014元。 ㈤兩造於93年8月底達成「若第一餐廳免收未來9個月之場地管 理費，則上訴人放棄對第一餐廳及第三餐廳投資損失之求償 」條件，詎上訴人同意被上訴人之條件後，被上訴人竟反悔 ，並要求上訴人簽署同意書，同意放棄提出告訴及不追償第 一餐廳及第三餐廳之投資損失，基於斯時第一餐廳仍在營業 ， 上訴人乃同意於第一餐廳剩餘之9個月經營期限內，依約 定按月繳交第一餐廳之場地管理費，並不再要求第一餐廳之 損失請求，並非第一餐廳無損失。 ㈣被上訴人辦理系爭第三餐廳委辦招標時，隱瞞該餐廳之使用 執照為防空避難用途之重大訊息，俟上訴人獲選為委辦廠商 後，委託建築師申請變更上開餐廳之使用執照時，始知悉上 開情事，嗣後上訴人並得知先前經營第三餐廳之廠商，皆於 無餐廳使用執照之情形下，非法營運餐廳。 ㈤上訴聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉被上訴人應給付上訴人1,101,100元及自起訴狀送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 三、被上訴人則以： ㈠上訴人為被上訴人第一餐廳及第三餐廳之承包商，其於90年 2月間參與被上訴人第三餐廳招商之評選 ，根據「國立交通 大學『十二舍第三餐廳』招商參選須知」之附件中提供契約 書樣本，有第三餐廳位置圖，圖中清楚標明該餐廳係防空避 難室。另在招商會議中，被上訴人亦已明白告知投標廠商及 設計師，第三餐廳之使用地點無法變更使用執照，被上訴人 明知上情，仍參與投標，而獲得第一順位優先簽約經營之資 格。 被上訴人91年6月14日（91）交大總事字第2660號函， 除通知上訴人得標及擇日簽約一事，並要求上訴人依參選須 知第19條之規定提交「賣場設施裝修施工工程說明書」，前 開函文說明第3點亦要求上訴人之施工作業必須符合「建築 法」、「建築物室內裝修管理辦法」、「消防法」等政府法 規。足證被上訴人於第三餐廳招商時之圖說已清楚標明該餐 廳係防空避難室，上訴人明知其情仍參與投標。至遲於91年 9月13日前， 上訴人即已知第三餐廳用途為防空避難室，且 無法變更使用執照，亦對此問題自行提出替代方案，將第三 餐廳作為「只提供學生潔淨、美化之用餐區空間」，該替代 方案並經被上訴人之總務長核可；前述事實，於被上訴人前 任總務長林健正作證時亦證實招商文件之附圖已經註明，在 被上訴人通知上訴人前來簽約之公文亦已表明此一情形，足 證上訴人起訴狀所稱， 92年9月12日始由建築師告知該第三 餐廳地點為地下室使用執照為防空避難用途，不得作為餐廳 使用云云，核屬不實。 ㈡上訴人主張因被上訴人未能變更地下室使用執照，致無法動 工，投資付諸流水云云，並以建築師事務所之函文為證；然 上開函文發函日期為92年9月12日，已過契約履行日1年有餘 。依一般常識，如對營業場所之裝潢有所疑問，請教建築師 之時點應在營業之前， 上訴人稱於履約1年後方請教建築師 ，僅係做為討價還價之藉口而已，且若屬實，亦屬其自身之 怠忽，不可歸責於被上訴人。 ㈢依上訴人於93年11月15日簽字之同意書，其上載明「不再要 求投資損失賠償之款項」，可證上訴人早已拋棄本件之請求 權。上訴人抗辯上開文書中之投資損失係指第一餐廳之部分 ，而證人鄭秀霞亦證稱其與被上訴人討論者，僅限於第一餐 廳之投資損失，包括管理費及房屋稅云云。惟，證人已證稱 與上訴人總經理有親戚關係，經原法院追問後，證人亦承認 其為上訴人在被上訴人第一及第三餐廳營業之負責人，依其 與上訴人之利害關係，其證言之真實度已有可疑。此外，鄭 秀霞有關投資損失何指之證言有不實之處，因兩造為第一餐 廳管理費、房屋稅及第三餐廳管理費、投資損害等事宜，自 93年6月起，多次以口頭及函文方式協商，綜觀93年3月10日 、6月12日、8月19日、9月20日、10月28日、11月8日等雙方 往來函文之用語，可知上訴人對於「投資損失」一語之真意 ，係指上訴人為第三餐廳著手水電工程、消防設備等工程投 資損失。而被上訴人前任總務長林健正亦證稱，上訴人總公 司之藍先生有代表公司前來商談第一餐廳及第三餐廳管理費 等事，後來藍先生在93年11月15日拿來一份同意書，同意第 一餐廳依照校方規定繳交場地管理費，第三餐廳不再要求投 資損失等語。 ㈣上訴人雖提出其投資第三餐廳之相關單據為證，然該等文書 為上訴人自行制作，無實質證據力；在相關支出證明中，其 中4張單據並無本人或代理人之簽名、蓋章， 無從依民事訴 訟法第358條之規定，推定其為真正， 上訴人應另行舉證證 明其為真正；其餘部分單據雖蓋有店章，惟不同店家所出之 估價單，其形式卻均相同，應係上訴人臨訟提供給不同店家 製作，不能認屬真正。 ㈤兩造於原審所爭執者，即在兩造就被上訴人第三餐廳標案得 標後是否受有投資損失，上訴人是否已拋棄投資損失之請求 權等，故上訴人主張因原審訴訟程序進行中，兩造爭點未置 於第三餐廳是否受有損害，故未於原審提出相關證據之主張 為不可採，應予駁回，該部分證據係私文書，被上訴人亦否 認該等文書之真正。又，上訴人暗指其所簽立之同意書係遭 強暴脅迫而簽立，該主張既未於第一審程序提出，其主張已 不可採，況上訴人所指稱施以強暴脅迫及受強暴脅迫之兩方 。於原審同日到庭應訊，若其主張為真實，上訴人豈有不予 對質之理，上訴人該部分主張亦不可採。 ㈥答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： 　㈠上訴人與被上訴人簽訂「國立交通大學委託代辦十二舍第三 餐廳契約書」，代辦被上訴人第三餐廳之業務，期間自91年 8月1日起至93年7月31日止。 ㈡第三餐廳所在地點之十二舍地下室，其使用執照用途為防空 避難室。 ㈢上訴人於93年11月8日出具營運過程說明書予被上訴人， 並 於93年11月15日出具同意書予被上訴人。 ㈣兩造約定第三餐廳場地管理費為每月2萬元， 上訴人就91年 11月、92年1、3、4、5、6月之場地管理費均已繳交。 ㈤上訴人並代辦被上訴人第一餐廳之業務，期間自91年8月1日 起至94年7月31日止。 五、兩造爭點之論述： 上訴人主張被上訴人於招標時未告知第三餐廳於建築使用分類 為防空避難用途，致上訴人因無法變更該址之使用方法致投資 金額1,031,100元受有損害， 又被上訴人所提供得使用為餐廳 用途之區域僅原預定地之一半，被上訴人應將已收取之一半場 地管理費用7萬元返還，合計被上訴人應給付上訴人1,101,100 元等情，為被上訴人否認。爰就上訴人之請求是否有理由論述 如下： ㈠被上訴人無賠償上訴人投資損失之義務： ⒈上訴人主張被上訴人於招標時未告知上訴人，十二舍地下 室為防空避難室，不得作為餐廳使用，致上訴人受有投資 損失，被上訴人應賠償此損失之事實，雖據其提出項目表 、建築師通知、國立交通大學簽呈影本等為證。但被上訴 人於原審業提出第三餐廳契約【樣本】附件（見原審卷第 82頁），上訴人對該圖之真實性未為爭執，則該附件圖樣 為真正，洵堪認定。被上訴人前總務長即專任教授林健正 於原法院結證稱：「（法官：兩造就第三餐廳有何爭執？ ）原告主張第三餐廳是防空避難室，不能作餐廳使用‧‧ ‧學校認為招商時附圖上已明白有註明是防空避難室，且 有跟原告告知‧‧‧（原告訴訟代理人：到底是何人告知 原告第三餐廳是防空避難室？）事務組承辦人員謝淑珍， 有告知原告是有公文可佐證。」等語（ 見原審卷第61頁） 。綜觀上訴人於證人林健正作證後所提出之書狀，均未對 證人之證言為爭執，堪信被上訴人抗辯其於招商時已告知 上訴人，系爭十二舍地下室為防空避難室等情，堪以採信 。此外，被上訴人91年6月14日以（91）交大總事字第266 0號函，通知上訴人得標及擇日簽約一事， 並要求上訴人 依參選須知第19條之規定提交「賣場設施裝修施工工程說 明書」 ，前開函文說明第3點要求上訴人之施工作業必須 符合「建築法」、「建築物室內裝修管理辦法」、「消防 法」等政府法規（原審卷第83頁），足證被上訴人於第三 餐廳招商時之圖說已清楚標明該餐廳係防空避難室，上訴 人明知其情仍參與投標，至遲於收到該函件時上訴人已知 第三餐廳用途為防空避難室，且無法變更使用執照，上訴 人不可能遲至92年9月間始受建築師告知第三餐廳用途為 防空避難室。 ⒉依建築技術規則建築設計施工編第142條第6款規定，供防 空避難設備使用之樓層地板面積達到200平方公尺者， 以 兼作停車空間為限；未達200平方公尺者， 得兼作他種用 途使用，其使用限制由直轄市、縣 (市）政府定之。另依 公寓大廈管理條例第16條第2項規定， 防空避難設備僅得 為原核准範圍之使用。故依現行建物使用方法之規範意旨 ，防空避難設備本不得移為他用，此為社會上一般人之認 知，本無待當事人舉證。況上訴人主張其為進行系爭十二 舍地下室之工程， 於91年7月16日曾委請虛室亦白室內建 築研究室，進行公共安全及營業場地之規劃、設計（見本 院卷第22頁），上訴人既委請專業之室內裝潢設計機構進 行場地之規劃，應於取得系爭契約附圖、至遲於委請專業 裝潢機構設計時，即已知悉系爭地下室無法變更使用，則 上訴人不可能在規劃完成前，貿然投入資金一百餘萬元進 行水電工程、消防設備之改善工程。則上訴人主張其已投 入資金1,031,100元後，建築師於92年9月12日以信函通知 （原審卷第16頁），上訴人始知第三餐廳地點為防空避難 用途，不得作為餐廳使用，致上訴人受有資金之損害1,03 1,100元云云（原審卷第4頁），自不可採。 ⒊上訴人於本院主張， 兩造於93年8月底達成「若第一餐廳 免收未來9個月之場地管理費， 則上訴人放棄對第一餐廳 及第三餐廳投資損失之求償」條件，未料，上訴人同意被 上訴人上開條件後，被上訴人竟反悔，要求上訴人簽署同 意書，同意放棄提出告訴及不追償第一餐廳及第三餐廳之 投資損失，基於斯時第一餐廳仍在營業，上訴人乃同意於 第一餐廳剩餘之9個月經營期限內， 依約定按月繳交第一 餐廳之場地管理費，並不再要求第一餐廳之損失請求等語 。（見本院卷第23頁）。由上訴人上訴狀前揭敘述，足證 被上訴人係要求上訴人拋棄對第一餐廳及第三餐廳之投資 損失請求，則上訴人同意書所拋棄之投資損失當然包括第 一與第三餐廳甚明。上訴人自認93年11月15日同意書（本 院卷第42頁）之內容為真正，上訴人雖主張同意書係受被 上訴人前總務長林建正教授之強暴脅迫而簽署云云，但此 新玫擊防禦方法，逾時提出且已逾撤銷意思表示之除斥期 間，上訴人未能撤銷同意書所為拋棄請求之意思表示，其 就已拋棄之損失請求權，再起訴請求，於法未合，自不應 准許。 ㈡上訴人請求被上訴人返還場地管理費之半數7萬元， 為無理 由： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民 法第179條定有明文。 上訴人主張其僅使用第三餐廳面積 之一半，被上訴人應返還91年11月起至92年6月止（92年2 月除外）之場地管理費一半。 但查，依兩造契約第6條約 定，上訴人確應於合約期間內，於每月接獲事務組通知7 日內以現金或即期支票繳交場地管理費2萬元， 即於合約 期間內， 被上訴人收取上訴人繳交之91年11月起至92年6 月止（ 92年2月除外）之場地管理費，並非無法律上原因 。上訴人主張其僅使用第三餐廳場地一半之原因，係因該 地點為防空避難室，無法作廚房使用云云。但於合約有效 期間內，無論上訴人使用場地與否或使用之面積若干，甚 或無法使用，被上訴人收取場地管理費係依據契約之約定 ，並非無法律上原因，從而，上訴人依據不當得利之法律 關係向被上訴人請求返還場地管理費，洵屬無據。 ⒉第三餐廳之管理費自92年12月起已減半收取，此為兩造所 不爭執，而此係經上訴人請求、被上訴人於92年12月間召 開餐飲管理委員會決議，該決議內容並未溯及92年12月以 前之場地管理費，堪認兩造對92年12月以前之管理費用並 無爭執。 上訴人雖主張被上訴人曾承諾返還7萬元云云， 但依兩造間凡有爭執均有書面往來之經歷，上訴人就該有 利於己之部分未能提出書面舉證，已難採信。況，上訴人 於投標時已明知系爭十二舍地下室為防空避難室，本院已 認定如前， 依上述建築技術規則建築設計施工編第142條 第6款規定， 系爭十二舍地下室之防空避難空間，應依使 用執照核准之方式使用，若上訴人對得使用之範圍或方法 有所質疑時，應就其有質疑之部分向被上訴人請求釋明， 或函詢建管單位，以求明瞭其所得使用之範圍。上訴人既 於投標時明知系爭十二舍地下室為防空避難室，但未就使 用範圍為質疑，應認上訴人對於其得使用之範圍及方法已 充分明瞭，始參與投標。上訴人得標後，縱令僅使用一半 之場地，應為上訴人所明知或可得而知；何況，僅使用一 半之場地，依呈報書所載，乃上訴人自行提出之方案（見 本院卷第28頁），並非被上訴人所指示，從而，上訴人主 張被上訴人給付有瑕疵之物，請求減少價金，於法無據， 不應准許。 六、綜上，上訴人於投標時明知系爭十二舍地下室為防空避難室 ，且該防空避難室僅得依使用執照核發之項目及範圍為使用 ，則上訴人根據民法第226條第1項規定請求被上訴人賠償其 投資損失，另依不當得利或瑕疵擔保之法律關係請求被上訴 人返還無法使用系爭十二舍地下室一半之場地費用，合計請 求被上訴人給付1,101,100元及自起訴狀繕本送達翌日（即 95年10月12日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無 理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤 ，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求為廢棄，為無理由 。 七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審 酌後認均與本件結果無違，爰不再予論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　 民事第二庭 審判長法　官 吳謙仁 法　官 李瓊蔭 法 官 蘇瑞華 正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官 鐘秀娥

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