臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第386號 　　上　訴　人　喬安娜服飾實業有限公司 　　法定代理人　丙○○ 　　被上訴人　　甲○○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　共　　　同 　　訴訟代理人　侯福仁律師 上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國98年 2 月11日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3385號第一審判決提起 上訴，本院於99年2月9日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分，及訴訟費 用之裁判均廢棄。 二、被上訴人甲○○○應將附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工 作室、Ｃ即主臥室、Ｄ即圍牆、Ｅ即地下室通往一樓之樓梯 間封閉樓板之違建物拆除。 三、被上訴人乙○○應自附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作 室、Ｃ即主臥室之地上違建物遷出。 四、其餘上訴駁回。 五、第一、二審訴訟費用，由被上訴人甲○○○負擔百分之四十 五，被上訴人乙○○負擔百分之五，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： 按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查上訴人於原審主張依民法第767條、821條、公寓大廈管理 條例第8條第1項、第7條規定請求被上訴人甲○○○應拆除 地上物並返還不當得利，以及被上訴人乙○○應自地上物遷 出；嗣於本院則追加主張依民法第71條、第72條、第148條 、公寓大廈管理條例第16條第2項規定，請求擇一有利判決 等語。則上訴人於本院仍係就上訴人上開主張是否有理由之 同一基礎事實為請求，並未變更訴訟標的，而僅補充法律上 之陳述，故依上說明，並非訴之追加，合先敘明。 二、上訴人起訴主張： ㈠坐落於臺北市○○區○○段3小段第456號地號土地上、門牌 號碼臺北市○○路○○巷○○號建物，為地下一層地上七層之集 合住宅大樓（下稱系爭大樓），上訴人於民國75年9月17 日 購得系爭大樓地下一樓房屋與土地應有部分，且該地下一樓 使用執照之用途為飲食店及防空避難室，而被上訴人甲○○ ○則為同號一樓建物之所有人，並將該一樓出租予被上訴人 乙○○經營護膚美容。 ㈡嗣因上訴人會請有關單位現場履勘，始發現如附圖所示Ｅ部 分作為空襲避難與防火逃生之安全樓梯，竟遭甲○○○封閉 ，違法做為室內空間使用。又系爭大樓之法定空地為全體住 戶共同使有，但甲○○○未經全體住戶同意而占有系爭大樓 防火巷外圍之法定空地，面積計為19.21平方公尺，並以附 圖所示Ｄ圍牆封閉防礙他人自由出入；甲○○○復於防火巷 內與側面天井空地上搭蓋違章建築如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ， 分別作為儲藏室、廚房及工作室、主臥室使用，破壞該防火 巷之功能，影響天井之通風氣流，並危及系爭大樓全體住戶 之安全。 ㈢被上訴人無權占用系爭大樓之法定空地，應依民法第179條 不當得利之規定，並按公告現值之年息10％計算相當於不當 得利之租金，被上訴人即應自78年5月22日起至拆除日止， 按月給付上訴人新台幣（下同）3,942元。 ㈣爰依民法第71條、第72條、第148條、第767條、821條、公 寓大廈管理條例第7條、第8條第1項、第16條第2項規定，請 求被上訴人應共同拆除附圖所示Ｄ即樓板；被上訴人甲○○ ○應拆除系爭大樓之法定空地上違建物，並返還上訴人與全 體共有人；被上訴人乙○○應自該違建物遷出；被上訴人應 自78年5月22日起至拆除返還日止，按月給付上訴人3,942元 等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴） 。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人甲○○○應拆除 附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作室、Ｃ即主臥室、Ｄ 即圍牆後，將Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ法定空地返還上訴人及全體共 有人。㈢被上訴人甲○○○應將附圖所示Ｅ即地下室通往一 樓之樓梯間封閉樓板拆除。㈣被上訴人乙○○應自上開違建 物遷出。㈤被上訴人甲○○○應自78年5月22日起至拆除返 還日止，按月給付上訴人3,942元。 三、被上訴人則以： ㈠系爭大樓為訴外人榮大營造工程有限公司（下稱榮大公司） 所興建，於66年1月5日竣工，系爭大樓地下一樓及一樓房屋 ，分別登記於建商即榮大公司及其負責人孔正揚之妻孔夏佩 珍所有。又附圖所示Ｅ即系爭大樓地下一樓通往一樓之樓梯 間，為榮大公司所封閉，榮大公司並依據主管機關核准之設 計圖，合法興建附圖所示Ｄ即圍牆，並設置牆門，專供一樓 使用，其餘住戶則由另一大門出入，其間互不相通。至於法 定空地上如附圖所示Ｂ即廚房與工作室違建物，存在於大樓 全部樓層，即各樓層陽台均向空地上方延伸，在外緣裝設牆 板及窗戶，將該空間變為室內使用，則由其工程規模觀之， 顯係由榮大公司架設鋼筋灌漿而統一施工。而榮大公司於66 年11月15日將一樓房地賣與訴外人羅森榮，羅森榮復於78 年4月19日出賣予被上訴人甲○○○，故附圖所示建物均非 甲○○○所興建，甲○○○自無事實上處分權，無從拆除。 ㈡而系爭大樓完工至今三十餘年，一樓以外各樓層所有人均未 要求進入或使用一樓空地，則依一般社會觀念，已足認定所 有承購戶於購屋時，均已默示同意一樓空地由一樓所有人管 理使用，且該等默示之意思表示，業經建商即榮大公司之從 中傳達而獲致一致，從而成立分管契約。又上訴人於75年9 月17日購得地下一樓房地後，在屋內開設製衣工廠，二十餘 年來從未要求進入或使用一樓空地，足見其知悉上開分管契 約之存在，自應受其拘束。 ㈢又附圖所示Ｂ違建物係存在於系爭大樓全部樓層，事實上無 法拆除。此外被上訴人既係依據分管契約使用系爭大樓法定 空地，即有法律上之原因，故上訴人不得請求被上訴人甲○ ○○返還不當得利。而縱認被上訴人應給付相當於租金之不 當得利，則依土地法第148條規定，應按申報地價計算，上 訴人逕以土地公告現值計算租金，尚有未合。復依民法第 126條規定，上訴人既係請求被上訴人甲○○○按月給付相 當於租之不當得利，其請求已逾5年部分，請求權時效已經 消滅，被上訴人得拒絕給付等語，資為抗辯。並答辯聲明： 上訴駁回。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於75年9月17日購得系爭大樓地下一樓房地，被上訴 人甲○○○於78年4月19日向訴外人羅森榮購買系爭大樓一 樓房地，羅森榮則於66年11月15日向訴外人榮大公司買受， 有土地登記謄本、土地及建築改良物所有權狀影本為證（見 原審卷第6至11頁）。 ㈡如附圖所示Ａ為儲藏室、Ｂ為廚房及工作室、Ｃ為主臥室、 Ｄ為圍牆，均為建商即訴外人榮大公司封閉或搭建。附圖所 示Ｅ為地下室通往一樓之樓梯間，係經榮大公司將之封閉作 為室內空間使用，有現場照片可稽（見原審卷第53、57至、 58、83至85頁）。 五、兩造爭執要點為：㈠系爭大樓全體區分所有人是否就附圖所 示空地、樓梯間及其違建物達成分管協議？㈡上訴人得否請 求被上訴人甲○○○將附圖所示違建物拆除，並將空地返還 上訴人及全體共有人，且被上訴人乙○○應自違建物遷出？ ㈢上訴人得否請求被上訴人甲○○○返還不當得利？茲就兩 造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠系爭大樓全體區分所有人是否就附圖所示法定空地、樓梯間 及其上違建物達成分管協議？ ⒈按契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相 表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介 而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者 ，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶 分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共 有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管 契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他 共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其 受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，從 而為維持法律秩序之安定性，受讓人即應受分管契約之拘束 （最高法院91年度台上字第2477號判決、司法院大法官釋字 第349號解釋理由書意旨參照）。 ⒉經查系爭大樓法定空地如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，與地下 一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ，為系爭大廈全體區分 所有權人所共有，依民法第818條、第820條第1項規定，各 區分所有權人本得按其應有部分為使用收益，並應由全體區 分所有權人共同管理之，為兩造所不爭執。惟系爭大廈之建 商即訴外人榮大公司於66年間興建完工時，即將系爭大樓地 下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ封閉，且已將附圖所 示Ｂ外牆外推，並興建附圖所示Ｄ圍牆及設置牆門，且建造 附圖所示Ａ、Ｃ違建物，均專供一樓使用，業經證人羅森榮 於原審到庭證述明確；且本院勘驗現場如附圖所示Ｂ確實並 無獨立出入口，必須經由被上訴人甲○○○所有一樓房屋大 門進出，有言詞辯論筆錄、勘驗程序筆錄可按（見原審卷第 130至131頁、本院卷第73頁反面）。又系爭大樓全部樓層均 有類似附圖所示Ｂ之違建物，即各樓層陽台外牆外推，亦為 兩造所不爭執。是據此足證系爭大樓全體所有人已就系爭大 樓如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及其違建物全部，與地下一樓 通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及其樓板全部，締結分管契 約，合意由一樓所有人管理使用。又上訴人於75年間取得系 爭大樓地下一樓之區分所有權後，亦不爭執被上訴人甲○○ ○占有使用上開法定空地、樓梯間與其違建物之事實，從而 應認為上訴人於受讓系爭大樓地下一樓區分所有權時，應已 知悉或可得知悉就上開法定空地、樓梯間與其上違建物有分 管契約存在，故依照上述說明，上訴人即應受該分管協議之 拘束。 ㈡上訴人得否請求被上訴人甲○○○將附圖所示違建物拆除， 且被上訴人乙○○應自違建物遷出？ ⒈按所謂法定空地，係指依建築法規定，於建築物與其前後左 右之道路或其他建築物間，所應留設之空地；且非依規定不 得分割、移轉，並不得重複使用（建築法第11條參照）。又 防空避難設備進出口之設置，面積未達240平方公尺者，應 設兩處進出口，其中一處得為通達戶外之爬梯式緊急出口（ 內政部訂定建築技術規則建築設計施工編第144條規定參照 ）。經查附圖所示Ｅ即地下室通往一樓之樓梯間封閉樓板遭 封閉，業經台北市建築管理處通知所有人應恢復原狀或補辦 手續；附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ為防火巷違建物，Ｂ則為外牆外 推違建物，均為83年12月31日以前之既存違建，依台北市違 章建築處理要點規定，得列入分類分期程序處理，予以拍照 存證，暫免查報處分，有台北市建築管理處99年2月6日函影 本可按（見本院卷第56頁）。 ⒉被上訴人甲○○○部分： ⑴按系爭大樓之法定空地依法不得搭蓋建築物，且系爭地下一 樓為防空避難室，依法應設兩處進出口，既如前述，則系爭 大樓一樓所有人就附圖所示法定空地Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ及其上 違建物全部，與地下一樓通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及 其樓板全部，按分管協議行使其權利時，即不得違反上開法 令規定，以免妨害其他住戶之安全，從而該等分管協議應僅 於法令許可範圍內，始為有效。因此上開違建物雖係由建商 即訴外人榮大公司搭蓋後，連同其基地經全體住戶同意由被 上訴人甲○○○專為管理使用，但附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ之地 上違建物既位於防火巷弄內，Ｂ則位於法定空地上，且地下 室通往一樓之樓梯間如附圖所示Ｅ復以樓板封閉進出口，以 致於防空避難設備並無兩處進出口，顯然均違反上開法令規 定，則該等分管協議就違建物部分之約定應認為背於公共秩 序，依民法第72條規定應為無效。故甲○○○本於該等部分 無效之分管協議，主張有權管理使用上開違建物云云，並不 可採。上訴人自得本於民法第767條、第821條規定，請求甲 ○○○拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ之違建物。 ⑵至於台北市建築管理處雖暫不拆除上開違建物，然此係因行 政機關基於行政資源整體運用之考量，而暫緩處理83年12月 31日以前之既存違建，以優先處理83年12月31日以後之新建 違建，尚不足以據而認定上開違建物係屬合法。又上開違建 物雖非被上訴人甲○○○所興建，惟甲○○○既向訴外人羅 森榮買受上開違建物，而羅森榮復係向原始建造人即訴外人 榮大公司買受，應認為榮大公司已將上開違建物之事實上處 分權轉讓與羅森榮，羅森榮再將之轉讓與甲○○○，故甲○ ○○就上開違建物即有事實上處分權，因此有權拆除上開違 建物。此外附圖所示Ｂ之地上違建物應如何拆除，以避免危 及二樓以上違建物之安全性，則屬強制執行方法之問題，尚 不足以據以認定甲○○○得以免除拆除之義務。被上訴人雖 援引最高法院88年度台上字第2006號民事判決，惟其案例事 實與本件不同，本院並不受其拘束。是甲○○○辯稱無權拆 除上開違建物、且事實上不能拆除云云，均不可採。 ⒊被上訴人乙○○部分： 經查被上訴人甲○○○將系爭大樓一樓房屋出租予被上訴人 乙○○，為兩造所不爭執，則據此足證乙○○已取得系爭一 樓房屋之事實上管領支配力。且系爭一樓房屋與相連接之系 爭大樓法定空地自成格局，並以圍牆與鄰房及巷道相區隔， 乙○○復在系爭一樓房屋經營護膚美容，並於屋後空地上晾 晒毛巾，有現場照片及平面圖可證（見原審卷第12至13、57 至58、85頁、本院卷第44頁），復為兩造所不爭執，從而衡 情應認為乙○○已占有系爭一樓房屋及附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ 、Ｄ之地上違建物全部。至於附圖所示Ａ、Ｃ之地上違建物 內堆放雜物，無人居住，Ｄ則係圍牆，固有本院勘驗勘驗程 序筆錄可按（見本院卷第73頁反面）。惟乙○○既已承租系 爭一樓房屋，則其就上開違建物之使用管理方法究竟如何， 則應依被上訴人二人間之租賃契約加以規範，但不足以據此 認定乙○○並未占有附圖所示Ａ、Ｃ、Ｄ之地上違建物。是 乙○○此部分所辯，並不足採。 ㈢上訴人得否請求被上訴人甲○○○將系爭法定空地返還上訴 人及全體共有人，並應返還不當得利？ ⒈經查上訴人主張被上訴人甲○○○應將系爭法定空地如附圖 所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上違建物拆除，固屬有據，已如前 述。惟系爭大樓全體所有人業已就系爭法定空地如附圖所示 Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ締結分管契約，合意由一樓所有人管理使用 ，已如前述。則甲○○○目前既為系爭大樓一樓所有人，即 得本於共有物原本之使用目的，於法令許可範圍內，依其性 質及構造使用系爭法定空地。故甲○○○既經分管協議，仍 得占有使用上開法定空地，因此甲○○○僅應拆除地上違建 物，而無庸返還上開空地。亦即甲○○○雖有權占有上開空 地，但不得違反法令規定使用管理地上違建物，因此僅負有 拆除違建物之義務，而不負返還法定空地之義務；且其所受 之利益，即有法律上之原因，而具保有利益之正當性，亦不 成立不當得利。上訴人此部分主張，即屬無據。 ⒉至於系爭大樓全體所有人雖協議由甲○○○使用管理附圖所 示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上違建物，與地下一樓通往一樓之樓 梯間即附圖所示Ｅ及其樓板全部，但該等部分之分管協議均 屬無效，已如前述。然依民法第111條但書規定，該等分管 協議除去該無效部分亦可成立，故其他部分仍為有效；亦即 分管協議中關於同意甲○○○使用管理系爭法定空地如附圖 所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ者為有效，但關於同意甲○○○使用管 理如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之地上違建物，以及地下一樓 通往一樓之樓梯間即附圖所示Ｅ及其樓板部分者為無效。從 而甲○○○應在不違反建築法令等規定前提下，得依其設置 目的及通常使用方法占有使用系爭法定空地，附此敘明。 六、綜上所述，上訴人請求甲○○○拆除附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、 Ｄ、Ｅ之違建物，以及乙○○應自Ａ、Ｂ、Ｃ之地上違建物 遷出，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，尚非正當。 原審失察遽就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有 未洽。上訴人此部分上訴為有理由，應由本院廢棄改判如主 文第二、三項所示。至於上開不應准許部分，上訴人其餘請 求，並非正當，原審判決上訴人敗訴，經核於法並無不合， 上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上 訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 99 年 3 月 9 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 呂太郎 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 99 年 3 月 12 日 書記官 廖艷莉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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