臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　 99年度上字第8號上　訴　人　謝淑英　　　　　　林莉萍　　　　　　陳郭明珠　　　　　　王明元上　一　人訴訟代理人　林佳蓉　　　　　　劉如禮上　五　人訴訟代理人　劉志忠律師被上訴人　萬協實業股份有限公司法定代理人　陳清福訴訟代理人　洪文浚律師複代理人　林妤芬律師訴訟代理人　賴素如律師　　　　　　陳啟昌律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年11月 4日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第398號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。被上訴人應分別給付上訴人謝淑英新台幣捌拾捌萬伍仟元、上訴人林莉萍新台幣柒拾伍萬元、上訴人陳郭明珠新台幣柒拾伍萬元、上訴人王明元新台幣柒拾伍萬元、上訴人劉如禮新台幣玖拾萬元，及均自民國九十九年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人其餘追加之訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由上訴人謝淑英負擔百分之十四、上訴人林莉萍負擔百分之十三、上訴人陳郭明珠負擔百分之十三、上訴人王明元負擔百分之十三、上訴人劉如禮負擔百分之十五，餘由被上訴人負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人謝淑英、林莉萍、陳郭明珠、王明元、劉如禮依序以新台幣貳拾玖萬伍仟元、新台幣貳拾伍萬元、新台幣貳拾伍萬元、新台幣貳拾伍萬元、新台幣叁拾萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如依序以新台幣捌拾捌萬伍仟元、新台幣柒拾伍萬元、新台幣柒拾伍萬元、新台幣柒拾伍萬元、新台幣玖拾萬元預供擔保後，得免為假執行。上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由甲、程序方面：一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。查上訴人於原審請求被上訴人給付上訴人謝淑英（下稱謝淑英）新台幣（下同）295 萬元本息、林莉萍（下稱林莉萍）250 萬元本息、陳郭明珠（下稱陳郭明珠）250萬元本息、王明元（下稱王明元）250萬元本息、劉如禮（下稱劉如禮）300 萬元本息（見原法院98年度審重訴字第96號卷第8至9頁，下稱原審審重訴卷），經原審判決敗訴，上訴人提起上訴，上訴聲明原為請求被上訴人給付上訴人各1百萬元之本息（見本院卷㈠第9至10頁），嗣於民國99年9 月17日具狀擴張上訴聲明，請求被上訴人給付謝淑英150萬元本息、林莉萍138萬8,625元本息、陳郭明珠1 38萬8,625 元本息、王明元138萬元本息、劉如禮150萬元本息（見本院卷㈠第214至217頁），未逾其於原審起訴聲明數額，僅係擴張上訴聲明，被上訴人雖不同意，揆之首揭說明，自應准許，合先敘明。二、次按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：... 二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第2款定有明文。上訴人於原審係依民法第359條、第259條第1項第2款之規定而為請求，於本院二審程序追加併依不完全給付之規定請求。查其追加不完全給付為訴訟標的之主張，與原請求買賣契約瑕疵擔保之法律關係，係基於兩造間就被上訴人興建之「臺大文豪」預售屋（下稱系爭建物）地下一樓商場「師大美食廣場」（下稱系爭商場）所為買賣爭議之同一基礎事實與上開規定相符，被上訴人雖不同意上開追加，仍應予准許，在此敘明。乙、實體方面：一、上訴人主張：被上訴人於84年9 月間在臺北市○○街○○號推出系爭建物及系爭商場攤位廣告，於廣告單上載明：「師大美食廣場、全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金回收」等文字，且銷售人員不斷強調系爭商場因近臺大、師大商圈，開店營運佳、回收快，可坐收高租金，並以地下一樓平面圖走道繪有麥當勞式四人用餐桌椅（下稱四人用餐桌椅）之廣告單，強調將來系爭商場攤位蓋好後即是如此，及以青果大王陳查某財團勢力支持絕對沒問題等語保證，又被上訴人於與伊等訂立之各該房地預定買賣契約書（下合稱系爭契約）所附之地下一樓平面圖即為廣告單上之平面圖，另系爭契約書所附之附件二「建材設備說明」亦載明地下美食街提供共同供食區餐桌椅，致伊等先後與被上訴人簽訂系爭契約，其中謝淑英於86年12月23日向被上訴人買受坐落臺北市○○區○○段一小段349、352、353、354、355、356、35 7、358、359、360、361、362、363、364、365 地號等十五筆土地（下稱系爭土地）上，被上訴人所興建地上9 層、地下3層之系爭建物編號地下一樓20 號房屋（建號5682）及所附基地持分（下稱20號不動產），總價金295 萬元，林莉萍於84年11 月4日買受系爭建物編號地下一樓第33號房屋（建號5695）及所附基地持分（下稱33 號不動產），總價金250 萬元，陳郭明珠於84年11月20日向被上訴人買受系爭建物編號地下一樓第34號房屋（建號5696）及所附基地持分（下稱 34號不動產），總價金250萬元，王明元於85年4月20日向被上訴人買受系爭建物編號地下一樓第12 號房屋（建號5674）及所附基地持分（下稱12號不動產），總價金250 萬元，劉如禮於84年11月11日向被上訴人買受系爭建物編號地下一樓第8號房屋（建號5670）及所附基地持分（下稱8號不動產，與20、33、34、12號不動產則合稱系爭不動產），總價金30 0 萬元。伊等已將買受價金交付被上訴人，被上訴人亦將伊等購買之系爭不動產辦妥所有權移轉登記。詎伊等於系爭建物結構體完成後發現被上訴人未按設計圖及廣告單所繪製之平面圖施工，致使店面之走道（即共食區）寬度不足，無法擺設正常規格之餐桌椅，且被上訴人取得使用執照竣工圖地下一層平面圖之走廊並無傢俱之設置，原核准圖說所載之走廊係指兩側鐵捲門中間標示三公尺範圍之通道，不得作為消費者飲食用之共食區，被上訴人申請建築執照檢附原始圖說時，明知買賣標的物兩側均有居室（非商場），中間走廊不得擺設餐桌設置共食區，系爭商場迄今無法經營，伊等購買系爭不動產用為經營販售美食店面之目的無法達成，被上訴人顯然明知交付之標的物顯有重大瑕疵而未告知伊等，且此瑕疵無法修補，伊等屢次要求被上訴人出面解決，然被上訴人拖延至今仍未處理，謝淑英、陳郭明珠、王明元、劉如禮等人已於97年8 月25日以北公館郵局第1662號存證信函解除各自與被上訴人間訂立之系爭契約，另林莉萍亦於97年9月1 9日以文山興隆路郵局第188號存證信函解除與被上訴人間之系爭契約，並均以起訴狀繕本之送達為解除契約意思表示之通知，爰依民法第359條、第259條第1項第2款等規定，請求被上訴人給付謝淑英150萬元及加計自97年8月30日起至清償日止按年息5％計算之利息、給付林莉萍138萬8,625 元及加計自97年9月26日起至清償日止按年息5％計算之利息、給付陳郭明珠138萬8,625元及加計自97年8 月30日起至清償日止按年息5％計算之利息、給付王明元138萬元及加計自97年8 月30日起至清償日止按年息5％計算之利息、給付劉如禮150 萬元及加計自97年8月30日起至清償日止按年息5％計算之利息等語。（原審就上開請求為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至上訴人超逾上開部分之本息請求，業經原審判決駁回，未據提起上訴，該部分已非本院審理範圍。）上訴人並於本院二審程序以被上訴人所為亦涉不完全給付為由，追加民法第227 條為訴訟標的，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2至6項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付謝淑英150萬元及自97年8月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付林莉萍138萬8,625元及自97年9月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應給付陳郭明珠138萬8,625元及自 97年8月30日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈤被上訴人應給付王明元138萬元及自97年8月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈥被上訴人應給付劉如禮150萬元及自 97年8月30日起至清償日止按年息5％計算之利息。㈦上訴人願供擔保請求宣告假執行。二、被上訴人則以：伊已依兩造訂立之系爭契約及所附平面圖內容，交付合於約定之不動產予上訴人，並已辦理所有權移轉登記完畢，走道上可放置可供消費者共食餐桌椅，所餘空間仍可供消費者行走。又系爭商場管理委員會於88年12 月8日決議由伊提供188萬0,060元協助系爭商場營運開業，系爭商場管理委員會不再對伊為請求，系爭商場區分所有權人於會議中均同意若伊能同意該條款，日後系爭商場之有關開業均與伊無關，視同伊已履行買賣合約完成。伊於89年2月1日與系爭商場主委、副主委及代表14人據此簽立協議書（下稱系爭協議書），足見伊已履行系爭契約，給付並無瑕疵或未依債務本旨履行等情事。又系爭商場攤位間法定走道寬度僅需 1.1或1.6公尺，系爭商場於此外即得擺設餐桌椅，故台北市政府工務局建築管理處函示「本案實設之三至三.七公尺不等之走廊空間，均不得設置任何阻礙避難逃生之障礙物，故其不得擺設營業用餐桌椅」係不當擴張解釋，況商場亦得以不設桌椅之方式經營，且系爭商場前亦曾營業，並無不能經營美食街之瑕疵，是上訴人主張解約，並無理由。縱認建管法令限制不得設置四人式餐桌椅，然依系爭契約附件二「建材設備說明」所載特約事項，上訴人亦得藉由建築師變更設計權變更共食坐位方式，不得以系爭商場不能擺設四人式餐桌椅為由，認伊有不完全給付或債務不履行之情形。縱認系爭商場因建管法令限制不得擺設四人式餐桌椅係屬瑕疵，因該建管法令於兩造訂約之84年間即已存在，並非於契約成立後始發生，且係不可歸責於伊，上訴人不得主張不完全給付。又本件鑑定人大華不動產估價師聯合事務所係以99年6月1 日為減損價值計算之基準日，已逾伊交屋11年有餘，而中信不動產估價事務所鑑定人員於勘驗時未令伊表示意見，鑑定內容亦偏袒上訴人，且鑑定比較標的並非商業使用，況系爭商場雖因不能提供共食區做為美食廣場使用，然仍可做為其他營業或市場攤位用，非無商業使用之效益，上開鑑定報告所鑑定之標的物減損金額均難以採為計算上訴人所受損害之依據。又本件自上訴人等買受或受交付標的物時起算，其等於97年間以存證信函主張解約時，已逾5年，依民法第365條第1項之規定，其解除權或請求權已經過5年而消滅等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事實（見原法院98年度審重訴字第96號卷第32 1頁反面至322頁，下稱原審審重訴卷）：㈠被上訴人於84年9 月間於系爭土地上推出地上9層、地下3層之系爭建物預售屋建案，並印製系爭商場廣告文宣向消費者推銷系爭建物地下一樓之系爭商場攤位。有上開廣告文宣在卷（見原審審重訴卷第16至17頁）。㈡謝淑英於86年12月23日、林莉萍於84年11 月4日、與被上訴人簽訂、陳郭明珠於84年11月20日、王明元於85年4 月20日、劉如禮於84年11月11日分別與被上訴人訂立房地預定買賣契約書，約定劉淑英以295 萬元買受20號不動產、林莉萍以 250萬元買受33號不動產、陳郭明珠以250萬元買受34號不動產、王明元以250萬元買受12號不動產、劉如禮以300萬元買受8號不動產。有系爭契約在卷（見原審審重訴卷第22 至84 、116至184頁）。㈢謝淑英、林莉萍、陳郭明珠、王明元及劉如禮已依序給付29 5萬元、250萬元、250萬元、250萬元及300 萬元予被上訴人，被上訴人已將前開系爭不動產所有權分別移轉登記予上訴人名下。有交屋證明書、建物所有權狀及土地登記第二類謄本在卷（見原審卷第25至30頁、292、294 至296頁，本院卷㈡第178至184頁）。㈣被上訴人已於97年8 月26日收受謝淑英、陳郭明珠、王明元及劉如禮寄送主張解除系爭買賣契約之公館郵居01662 號存證信函，另於97年9 月22日收受林莉萍寄送主張解除系爭買賣契約之文山興隆路郵局188 號存證信函。有上開存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執在卷（見原審審重訴卷第185 至196頁）。㈤被上訴人提出之協議書、「台大文豪地下商場管理委員會第四次會議紀錄」、上訴人名義出具之委任書、「台大文豪商場美食天地」廣告單、台北市政府消防局90年2月8日北市消安字第0000000000號函、臺大文豪地下商場管理委員會89年 9 月21日公告、上訴人名義出具之交屋證明書，形式上均為真正。有上開文書在卷（見原審審重訴卷第277至297頁）。四、查本件上訴人主張被上訴人明知系爭商場因受建管法令限制，無法於走道擺設四人用餐桌椅，致系爭商場無法以提供消費者座位之美食街方式經營，所為之給付係屬瑕疵給付及不完全給付，應負物之瑕疵擔保及債務不履行之損害賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前詞抗辯，是本件應予審究者，乃：㈠系爭商場是否因走道上無法擺設四人用餐桌椅，做為美食街方式經營，而得認定被上訴人交付之系爭不動產為有瑕疵？㈡上訴人依民法第359條、第259條第1項第2款規定，以被上訴人應負物之瑕疵擔保為由，主張解除系爭買賣契約請求交還給付之價金，有無理由？又依民法第227條第1 項規定，以被上訴人應負不完全給付責任為由，請求損害賠償，有無理由？㈢上訴人得請求被上訴人返還給付或損害賠償之數額為何？經查：㈠關於系爭商場之走道不得擺設四人用餐桌椅作為共食區使用，致上訴人無法以提供消費者座椅方式經營美食街，是否具有瑕疵之爭點： ⒈按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容，為消費者保護法第22條所明定，是企業經營者與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依企業經營者提供之訊息進而與之簽訂契約時，企業經營者所負之契約責任自應及於該廣告內容（最高法院91年度台上字第1387號裁判要旨參照）。查被上訴人於出售系爭不動產時，其宣傳廣告單刊載：師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、統一式管理、高租金收回、低成本投資、師大夜市首次公開美食金店面、百貨超市店中店等文字，並附其地下一樓平面圖，繪製上訴人分別購買之編號8號、12號、20號、33 號及34號不動產，8號、12號及20號不動產在外側，33 號及34 號不動產在內側，外側與內側間之走道上擺設一排四人用餐桌椅，設為共食區，餐桌椅與兩側店面間仍留通道，廣告單並佐以數幀他處已經營業使用之美食街照片，以示完工後之狀況等，有上訴人於原審提出之廣告單足稽（見原審審重訴卷第17至18頁），且為被上訴人所不爭執。則依上開說明，被上訴人出售系爭不動產並交付予上訴人，自應使系爭不動產具有廣告文字及圖片所表彰之品質及效用。又依兩造分別締結之系爭契約前言均記載：「... 今確信本合約符合誠信原則，並同意全部以契約書記載之各項條文及附件為準... 」（見原審卷第22至64、116至184頁），足見系爭契約之附件應為該等契約內容之一部分，其附件二建材設備說明之其他設備載明包括「美食區並提供共同供食區餐桌椅」（見原審審重訴卷第38、69、138、168頁反面），另契約附件八亦以與上開廣告單相同之平面圖為「地下一層平面圖（商場）」（見原審審重訴卷第53、84、153、184頁）明白圖示出「商場」之空間、隔局，標示出走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供食區，足見被上訴人出售系爭不動產，亦應擔保具有該附件八平面圖及廣告所示之效用。觀謝淑英購買之20號不動產，總面積共約5.13坪，但主建物及附屬建物面積僅3.32坪，其餘為共同使用面積，房地總價為295 萬元；林莉萍購買之33號不動產，總面積則約2.9 坪，主建物及附屬建物面積亦僅1.88坪，其餘為共同使用面積，房地總價為 250萬元；陳郭明珠購買之34號不動產，總面積約為2.9坪，主建物及附屬建物面積同僅1.88坪，其餘為共同使用面積，房地總價為250 萬元；王明元購買之12號不動產，總面積約為2.89坪，主建物及附屬建物面積同僅1.87坪，其餘為共同使用面積，房地總價為250萬元；劉如禮購買之8號不動產，總面積約為3.68坪，主建物及附屬建物面積僅2.39坪，其餘為共同使用面積，房地總價為300 萬元；有各該契約書可據，每坪換算單價均逾50萬元，以其屬地下一樓建物，主建物室內面積最多者不過3.32坪，少則更僅約1.87坪，堪認兩造確有以前述宣傳廣告單上載：「師大美食廣場，全方位市場、高消費客源、主題式美食、高租金收回」等文字所表彰「美食街商店」之商業使用為系爭攤位預定效用之合意。被上訴人辯稱兩造並未以系爭商場需得提供可供共食之四人式餐桌椅經營美食街為契約內容云云，尚非可採。 ⒉被上訴人雖辯稱系爭商場走道上可放置供消費者共食餐桌椅，所餘空間仍可供消費者行走，伊交付之系爭不動產合於契約約定云云。惟系爭商場所在之系爭建物為集合式住宅，此為兩造所不爭，而其「走廊之淨寬度，建築技術規則建築設計施工編第92條定有明文，建築物各走廊之淨寬度均應符合上開規定，且寬度範圍內，不得封閉或阻塞。另依公寓大廈管理條例第16 條第2項規定，住戶不得於共同走廊堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用」等情，以及「... 走廊不得封閉或阻塞，屬公寓大廈之共同走廊並不得堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，不因走廊實際寬度大於規定寬度而有異」等情，分別經內政部92年8月15日內授營建管字第000 0000000號函及同年9月18日營署建管字第0000000000號函說明清楚（見原審卷第36至39頁），乃系爭建物係領有台北市政府工務局核發之87使字第201 號使用執照，使用分區為市場，其地下一層即系爭不動產所在之系爭商場核准用途為一般零售業（餐館）面積1040.03 平方公尺，因依法市○○○ 道空間全部，不得計入營業地板面積，且寬度均不得小於3 公尺，故其核准圖說，兩側鐵捲門中間標示三公尺之通道，係屬市○○○路，不得作為顧客飲食用之共食區，亦有台北市政府工務局92年3月12日北市000000000000000號函、 92年4月10日北市000000000000000號、91年11 月6日北市工建字第00000000000號函以及該局建築管理處91年10 月 11日北市工建照字第00000000000號、92年7月18日北市工建照字00000000000號函可稽（見原審卷第31 至35頁），足見系爭商場之走道，依法令即無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用，上訴人無從依系爭買賣契約約定內容，經營得擺設桌椅供顧客共食之地下美食街，被上訴人交付之系爭不動產顯然不符契約預定效用，自屬重大瑕疵。上訴人又辯稱台北市政府工務局或建築管理處其餘函示稱系爭商場走道不得擺設營業用餐桌椅乙情，即屬不當解釋，法院不得受其拘束云云。惟查建築物應如何使用方屬適法，本屬建築主管機關認定之權責，乃系爭建築物之主管機關台北市政府工務局既已明白表示系爭商場之走道部分不得擺設桌椅供共食區營業使用，且衡諸公寓大廈管理條例第16 條第2項亦規定「住戶不得於私設通路...共同走廊...等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用... 」，其立法意旨並謂係為達維護公共安全之目的，明定建物內之共同走廊不得擅自堆置未經核准之物件，以免妨礙逃生避難，是以上開主管機關本此而為上開函示，亦難認違法或不當。綜前，被上訴人上開辯解，即無可憑採。上訴人主張被上訴人雖已給付系爭不動產予伊等，惟欠缺契約預定效用，屬無法修補之重大瑕疵，亦不符合債務本旨等情，可以採信。 ⒊被上訴人又舉台北市政府工務局92年2月23日北市00000 0000000000號函所載「㈣查本案供〔餐館〕使用之樓地板面積，大於200 平方公尺以上，應從該編（按指建築技術規則建築設計施工編）第92 條之規定，設置1.6公尺以上（兩側有居室者）或1.1 公尺以上淨寬之走廊，即屬適法」內容，辯稱系爭商場攤位間走道寬度僅需留1.1或1.6公尺，此外之空間均得擺設餐桌椅，系爭商場走道合於上開函示要求，並無瑕疵或不符債務本旨云云。惟證人即台北市政府工務局建管處建照管理科科長高文婷已於本院92年度上字第418 號事件（下稱本院418 號事件）審理時證稱系爭商場因兩側有居室，走廊淨寬度應為1.6 公尺以上，因法規為最低限度之規定，如建築設計時寬度即設計為三公尺時，則在核發使用執照時，現場即應有三公尺之寬度，使用執照才可以核發，竣工圖即為建管處核發使用執照時審查的依據（見該事件卷第 154至155頁）。又證人王忠正即台北市政府工務局建管處使用管理科工程員亦證稱伊因依使用執照所附竣工圖記載系爭商場通道確有標示寬度為三百公分，故於上開台北市政府工務局92年4月10日北市000000000000000號函記載寬度不可小於三公尺等語（見該事件卷第154 頁）。足見關於尋常走道之寬度，法令規定1.6 公尺僅係最低限度之標準，系爭商場既設計走道寬度為3 公尺，被上訴人自應提供合於此一寬度之走道供上訴人購買之系爭不動產使用，始為適法。何況系爭商場內之走道寬度，原設計以牆面至牆面計為300 公分，以牆心至牆心計則為312 公分，有施工設計圖可參（見原法院89年度訴字第2455號卷第143頁，下稱原法院訴字第2 455號事件），然據原法院訴字第2455 號事件承審法官勘驗現場結果，系爭走道淨寬度，僅為287 公分，現場擺放四人式餐桌椅之桌子本身淨寬為105公分，加上椅子之淨長為162 公分，有勘驗筆錄足稽（見該事件卷第144頁至146頁）。依此計算，擺設之餐桌椅僅得緊靠走道一側擺放，始得於另一側留下符合上開臺北市政府工務局及內政部函所稱寬逾160 公分以上之淨空走道，亦即無法如前述廣告單上平面圖及契約附件八「地下一層平面圖（商場）」所示於走道中央擺設四人式餐桌椅，兩側均得供顧客行走。又觀廣告單上、契約附件八之平面圖及系爭商場現場照片所示（見原法院訴字第 2455號事件卷第83至84、152至155、183至185頁），系爭商場之走道兩側建物係設計為面對面營業之小吃店舖，則為餐桌椅緊靠擺放之店舖，其營業使用必受重大影響，而兩側店舖均經被上訴人售出，如林莉萍及陳郭明珠所購買之33及34 號不動產，即與劉淑萍、王明元及劉如禮所購買之20、8 及 12號不動產分別坐落系爭商場之走道兩側，片面決定餐桌椅緊靠任何一側擺放，即對於該側營業之商家不利，自不符合系爭買賣契約訂立時預定之效用以及債務之本旨。是以被上訴人所舉上開函示內容，亦難為其有利認定之依據。 ⒋被上訴人復辯稱依系爭契約附件二「建材設備說明」所載特約事項，伊仍得藉由建築師變更設計權，變更共食坐位方式，不得以系爭商場不能擺設四人式餐桌椅為由，認伊有債務不履行或不完全給付等情形。惟查兩造於該特約事項約定內容係「為維護整棟大樓精緻格調，本公司保有外觀、造型及公共設施之修改權，於必要時經建築師同意可改用更高級或同級建材，但以不損及購買戶之權益為原則，以求盡善盡美」，本件被上訴人所應提供可供系爭商場擺設四人式餐桌椅之共食區部分，並非建築物之外觀、造型或公共設施，難認係屬被上訴人所指稱建築師之變更設計權範圍。何況系爭建物之設計圖係由建築師陳貞彥以供作零售之店鋪，並非規劃作美食街所繪製完成，繪製後未作修改，即向主管機關送件請領建築執照，設計監造皆由其負責，事後亦不清楚做為美食街等情，已經證人陳貞彥於原法院2455號事件審理時證述明白，並有設計圖在卷（見該事件卷第143、175 至176頁），可見被上訴人於交付系爭不動產予上訴人之前，亦從未要求建築師變更設計規劃可資擺設餐桌椅○○○區○○○○街使用，是其執此抗辯，亦難採取。 ⒌被上訴人又辯稱系爭商場管理委員會曾決議由伊提供188萬0 ,060元協助系爭商場營運開業，系爭商場區分所有權人於會議中均同意若伊能同意該條款，日後系爭商場之有關開業均與伊無關，視同伊已履行買賣合約完成，伊嗣於89年2月1日即與該管理委員會簽立系爭協議書，已履行系爭契約，並無違約或未依債務之本旨履行之情事。惟查締結系爭協議書之當事人為系爭商場管理委員會與被上訴人，並非上訴人，且其內容係該管理委員會請求被上訴人補貼處理自動撒水系統、空氣門簾、燈光照明、瓦斯公共管線及購置餐桌椅等費用為條件，同意不再要求被上訴人負擔招商及其他費用，有協議書在卷（見原審審重訴卷第277 頁），其內容亦未提及被上訴人未能依約於系爭商場提供可供擺設四人式餐桌椅之爭執如何處理，是以被上訴人執此辯稱伊已履行系爭契約，給付並無瑕疵云云，亦屬無稽，難以採取。從而，上訴人主張被上訴人就其交付之系爭不動產有應負擔保責任之上開瑕疵，且係可歸責於被上訴人之事由所致等語，可以採憑。㈡關於上訴人得否依物之瑕疵擔保為由主張解除系爭買賣契約請求交還給付之價金，及以不完全給付為由請求債務不履行之損害賠償之爭點： ⒈按「民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，故就形成權所定之存續期間，並無時效之性質。契約解除權為形成權之一種，民法第三百六十五條第一項所定六個月之解除權存續期間，自屬無時效性質之法定期間。」最高法院22年上字第716 號著有判例。次按「民法債編修正施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。」、「前二條之規定，於民法債編所定，無時效性質之法定期間，準用之。」民法債編施行法第3、4條分別定有明文。又按「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於物之交付後六個月間，不行使而消滅。前項規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」，88年4 月21日修正前民法第365條著有明文，88年4 月21日民法債編修正，第365 條本文修正為「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」，其立法理由係為使權利狀態早日安定，於出賣人故意背於交易之誠實及信用，而不告知物之瑕疵時，買受人解除權或請求權，不受關於通知後六個月期間之限制，惟如自物交付時起經過五年而未行使，仍為消滅，爰修正第2 項規定。又按買受人因物有瑕疵而請求減少價金者，其請求權之6個月或5年存續期間，自買受人通知出賣人有應由出賣人負擔保責任之瑕疵後或物之交付時起算（最高法院97年度台上字第160 號民事判決意旨可資參照）。復按民法第365第1項規定買受人之瑕疵契約解除權，規定自物交付時起經過5年間不行使而消滅之規定係於88年4月21日增訂，自89年5月5日施行。而依民法債編施行法第3條第2項規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。修正前民法第365條第2項規定於出賣人故意不告知瑕疵時，不受通知後6 個月期間限制，較新法所定期間為長，故應適用修正前之規定，但自施行日即89年5月5日起應適用民法債編修正施行後「自物交付時起經過5 年間不行使而消滅」之規定計算其殘餘期間。乃被上訴人自87年11 月4日起至 89年3月7日間分別與上訴人完成交屋，此為兩造不爭，並有交屋證明書在卷（見原審審重訴卷第292至296頁），而謝淑英、陳郭明珠、王明元、劉如禮等人於97年8 月25日、林莉萍則於97年9 月19日，分別以存證信函通知被上訴人解除系爭不動產買賣契約，已如前述（見前揭三、不爭執之事項㈣），距本件兩造完成交付系爭不動產之日起，均已逾5 年之期間，參酌上開說明，被上訴人辯稱上訴人之解除權已經消滅，所為解除契約意思表示自不生效力，可以採取。因此上訴人依民法第359條、第259條第1項第2款等規定，請求被上訴人返還受領價金及利息，於法無據，不應准許。 ⒉被上訴人又辯稱縱建管法令不許系爭商場擺設四人式餐桌椅作為共食區，惟此項法令於兩造訂約之84年間即已存在，並非於契約成立後始發生，且係不可歸責於被上訴人，上訴人不得主張不完全給付云云。惟查，本件係預售屋之買賣，兩造買賣標的物即系爭不動產，以及系爭商場，於兩造締結系爭契約時尚不存在，上訴人所爭執系爭商場並無提供可資擺設四人式餐桌椅為共食區之瑕疵亦未存在，被上訴人依主管機關核准之設計圖施工，於系爭建物完工時，始可能發生系爭商場走道無法擺設四人式餐桌椅作為共食區使用之情事，是以被上訴人上開抗辯，為無可採。本件被上訴人既未依債之本旨給付，且屬可歸責於被上訴人之事由所致，則上訴人依不完全給付債務不履行之規定，類推適用給付不能之規定，請求被上訴人負損害賠償責任，即屬有據。㈢關於上訴人得請求被上訴人損害賠償數額之爭點： ⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2 項亦有明定。查被上訴人係以系爭商場之走道可擺設四人式餐桌椅○○○區○○○○○街，則系爭走道如不得合法擺設共食用之餐桌椅，衡諸現今社會交易常情，其商業效用勢必降低，當會影響消費者之消費意願，減損系爭不動產之價格，本件上訴人已舉證證明被上訴人並未依約提出如系爭契約附件八平面圖及廣告所示於系爭商場走道中央擺設一排四人用餐桌椅，供為共同供食區之給付，致其等無法就購入之系爭不動產供為可提供消費者座位之美食街攤位營業，致伊等受有損害，然被上訴人交付系爭不動產迄今已將近15年，即便本院所委任之鑑定人中信不動產估價師事務所亦表示當時相類似不動產之價格資料取得不易，蒐集上極為困難，無法精確掌握行情，有該事務所102年3月6日以（102）中信估字第10005號函所附ＣＰ00000000 號函所附之估價報告書（下稱中信事務所估價報告）可稽（見本院卷第170 頁），堪認要求上訴人證明所受損害之精確數額，顯有重大困難，爰由本院依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況以定其數額。 ⒉經查，中信事務所估價報告結論認謝淑英、林莉萍、陳郭明珠、王明元、劉如禮各所有之系爭不動產，因系爭商場之走道無法作為共食區使用，88年間減損之價格依序為209萬5,5 40元、201萬2,170元、201萬2,170元、201萬5,200 元及238 萬5,920 元（見本院卷㈢第150至177頁），係以「標的房屋自興建完成迄今均空置無法作營業使用」、「評估標的於無商業效益之前提下之適當價格」為鑑定基礎（見本院卷㈡第 159、170頁）。惟查系爭商場前經台北市政府消防局於87年 3 月23日派員檢查，認可其內之消防安全設備設計標準，有該局90年2月8日北市消安字第0000000000號函可稽（見原審審重訴卷第290 頁），系爭商場並曾以「台大文豪商場美食天地」為名稱，於89年3 月12日開幕，有系爭商場廣告單在卷（見原審審重訴卷第290 頁），而經本院分別委託臺灣大華不動產估價師聯合事務所及中信不動產估價師事務所至現場鑑定時，系爭不動產上方均有懸掛「刈包、四神湯」、「無骨雞肉」、「芋頭湯、四寶湯」、「滴水堂素食」「豬血湯、豬血糕」等招牌，此有臺灣大華不動產估價師聯合事務所於99年8 月18日提出之00000000Ａ不動產估價報告書（下稱大華事務所估價報告，外附）及中信事務所估價報告所附之現場照片可稽（見本院卷㈡第204至209頁），證人即製作中信事務所估價報告之估價師江晨仰亦證稱伊至現場察看時，每戶上面均懸掛招牌（見本院卷㈢第301 頁反面），而大華事務所會同兩造鑑定後，亦於估價報告載明系爭商場係採攤舖式規劃，每單位各有獨立之鐵捲門，其營運初期係作為整體經營之美食廣場，惟系爭商場之走道不能擺設四人式餐桌椅，因商業效用降低導致美食廣場停止營運，有大華事務所估價報告可稽（外附），上訴人亦未爭執大華事務所估價報告該部分記載之真正，足見被上訴人辯稱系爭商場曾經營業，僅因故於其後未再繼續經營乙情，並非虛構。因此上開中信事務所估價報告以系爭建物「自興建完成迄今均空置無法作營業使用」為判斷基礎，即與真實不符，而證人江晨仰徒以未見到系爭不動產懸掛之招牌僅書寫販售物品名稱，而未載明營業商號為由，認定系爭不動產均未曾供為營業使用等情，其此部分陳述亦無可取。又系爭不動產所在之系爭商場目前雖未營業，然其使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業（餐館）使用，有台北市大安地政事務所建物測量成果圖及使用執照存根在卷（見本院卷㈡第191至196頁），而中信事務所估價報告選取之比對標的使用分區僅供為商業甚至住家，登記用途僅為防空避難室、集合住宅或自由職業事務所不同，有該估價報告在卷（見本院卷㈡第171 頁），其使用用途顯有差異，然中信事務所估價報告於評估系爭不動產之減損價格時，係以系爭不動產沒有商業效益，其價格與比對標的為防空避難室或集合住宅等事例相同為由，認系爭不動產之價格與上開比對標的相較，無需因其登記用途為市場用等情而調整。然有無營業過的事實，與判斷標的物之價值會有影響，系爭不動產如能做其他營業使用，其價格亦會與其出具之鑑定報告內容不同，此經證人江晨仰證述在卷（見本院卷㈡第301頁反面、302頁反面）。乃系爭不動產既曾營業，縱因系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅無法供為具○○○區○○○街使用，然仍非不得作為其他不需座位零售業（餐館）使用。則依上情，中信事務所估價報告所採系爭不動產價格之判斷基礎既有誤會，其所為價格減損之意見即無足據為本件認定之參考。又大華事務所誤以系爭不動產99年6月1日之價格為基準而提出價格減損之估價報告，所為意見同樣難以採為本件斟酌之依憑。 ⒊本院考量系爭不動產所在之商場使用分區為「市場區」，用途係供一般零售業（餐館）使用，因系爭商場之走道無法擺設四人式餐桌椅為共食區，致無法藉由提供消費者坐位，方便共食方式，經營類似其他百貨、商場所設置之美食街，影響消費者消費意願，但仍非不得依其經核准之主要用途做為其他零售業（餐館）使用，已如前述，並參酌系爭商場之另一攤位買受人夏廣明於89年6月8日，即以伊於系爭商場完工後，發現系爭商場走道不能擺設如同系爭契約附件八以及上開廣告所示四人式餐桌椅作為共食區使用，無法經營美食店，被上訴人所為給付不符買賣契約之約定，於88年4 月間以存證信函催告被上訴人解決問題未果，對於被上訴人提起訴訟，有本院91年度上易字第950 號判決可稽（見原審審重訴卷第197至200頁），並有夏廣明之起訴狀及寄送與被上訴人之存證信函在卷（見原法院89年度訴字第2455 號卷第8至16 、85至88頁），並經本院調閱上開事件一、二審卷核對無訛，足見被上訴人與系爭商場內攤位之買受人，於交付系爭不動產前後，即因上開事宜發生爭執。佐以被上訴人於87 年3 月6日交付編號8號不動產予劉如禮，而劉如禮於87年10月間向臺灣中小企業銀行股份有限公司申辦貸款，經該銀行就編號8不動產設定之本金最高限額為220萬元，有建物登記第二類謄本在卷（見本院卷㈡第178至179頁），即該銀行評估上開不動產之實際價值僅約劉如禮以300萬元購入後之70％左右。經審酌上開事證等一切情況，應認系爭不動產之減損價格為上訴人購入各該不動產對價之30％，亦即謝淑英購入20 號不動產所受損害為88萬5千元【計算式：2,950,000－（2, 950,000×70％）＝885,000】、林莉萍購入33號不動產所受損害為75萬元【計算式：2,500,000－（2,500,000×70％）＝750,000】、陳郭明珠購入34號不動產所受損害為75 萬元【計算式：2,500,000－（2,500,000×70％）＝750,000 】、王明元購入12號不動產所受損害為75萬元【計算式：2,50 0,000－（2,500,000×70％）＝750,000】、劉如禮購入8號不動產所受損害為90萬元【計算式：3,000,000－（3,000,0 00×70％）＝900,000】。五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第229條定有明文。查上訴人於本審99年1月21日準備程序期日以民事上訴理由暨調查證據聲請狀向被上訴人追加依不完全給付之法律關係，分別為請求被上訴人賠償損害 1 百萬元之意思表示，被上訴人於同日收受書狀（見本院卷㈠第24至32頁），本件被上訴人應為給付之金額均未逾上開數額，已如前述，從而上訴人請求命被上訴人給付金額均加計均自99年1月22日起算之法定遲延利息，於法尚無不合。六、綜上所述，被上訴人以上訴人交付之系爭不動產有瑕疵，主張解除契約，請求被上訴人依序給付謝淑英150 萬元本息、給付林莉萍138萬8,625元本息、給付陳郭明珠138萬8,625元本息、給付王明元138萬元本息、給付劉如禮150萬元本息為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加依不完全給付之法律關係，請求被上訴人依序給付謝淑英88萬5,000 元、林莉萍75萬元、陳郭明珠75萬元、王明元75萬元、劉如禮90萬元，及均加計自追加請求書狀送達之翌日即99年1 月22日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，超過部分則為無理由，不應准許，應併其假執行之聲請予以駁回。爰由本院判決如主文第2 項所示。並就所命給付部分，依兩造之聲請，分別為准、免假執行之宣告。七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。丙、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第78條、第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、第3 92條第2項，判決如主文。中華民國 103 年 3 月 11 日民事第十一庭審判長法官鄭純惠法官李昆霖法官蕭胤瑮正本係照原本作成。上訴人除合併提起上訴，且訴訟標的價額合計超逾民事訴訟法第 466條規定之額數外，不得上訴。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 103 年 3 月 11 日書記官李家敏附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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