臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 99年度上更㈠字第117號 上　訴　人　喬安娜服飾實業有限公司 法定代理人　鄭福榮 被上訴人　　侯顏金蘭 　　　　　　陳怡君 上二人共同 訴訟代理人　侯福仁律師 上列當事人間拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國98年2月 11日臺灣臺北地方法院97年度訴字第3385號第一審判決提起上訴 ，經由最高法院第一次發回更審，本院於100年3月8日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經 查上訴人於原審主張依民法第767條、821條、公寓大廈管理 條例第8條第1項、第7條規定請求被上訴人侯顏金蘭應拆除 地上物並返還不當得利，以及被上訴人陳怡君應自地上物遷 出；嗣於本院則追加主張依民法第71條、第72條、第148條 、公寓大廈管理條例第16條第2項規定，請求擇一有利判決 等語。則上訴人於本院仍係就上訴人上開主張是否有理由之 同一基礎事實為請求，並未變更訴訟標的，而僅補充法律上 之陳述，故依上說明，並非訴之追加，合先敘明。 二、被上訴人辯稱上訴人於上訴程序追加請求拆除本院前次判決 附圖(98年度上字第386號判決，下稱系爭附圖)所示D之建物 及回復原狀，伊不同意云云，惟系爭附圖所示D之圍牆，上 訴人於原審已主張應拆除及回復原狀(見原審卷第81頁第1至 5行、第83頁相片)，於上訴程序詳加聲明，並無不合(詳後 述)。又系爭附圖所示E之樓板，業經被上訴人拆除並回復原 狀，為兩造所不爭之事實(本院卷第12頁、第34頁背面、第 35頁背面)，上訴人就系爭附圖E部分亦不再請求(本院卷第 49、62頁)，故本件僅就系爭附圖所示A、B、C、D等違建物 （下稱系爭違建物）之拆除及遷出部分為審理範圍，合予敘 明。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段三小段456號土地上 、門牌號碼台北市○○路○○巷○○號建物，為地下一層、地上 七層之集合住宅大樓（下稱系爭大樓）。伊於民國75年9 月 17日購得系爭大樓地下一樓房屋與土地所有權應有部分(該 房、地，下稱系爭地下室)，而被上訴人侯顏金蘭則為同號 一樓建物及坐落土地應有部分(該房、地，下稱系爭一樓建 物)之所有權人，並將該一樓建物出租予被上訴人陳怡君使 用。嗣上訴人會請有關單位現場履勘，始發現系爭附圖所示 Ｅ部分作為空襲避難與防火逃生之安全樓梯，竟遭侯顏金蘭 封閉，違法做為室內空間使用。又系爭大樓之法定空地為全 體住戶共同使有，但侯顏金蘭未經全體住戶同意而占有系爭 大樓防火巷外圍之法定空地，面積計為19.21平方公尺，並 以系爭附圖所示Ｄ圍牆封閉妨礙他人自由出入；侯顏金蘭復 於防火巷內與側面天井空地上搭蓋違章建築如系爭附圖所示 Ａ、Ｂ、Ｃ，分別作為儲藏室、廚房及工作室、主臥室使用 ，破壞該防火巷之功能，影響天井之通風氣流，並危及系爭 大樓全體住戶之安全。被上訴人無權占用系爭大樓之法定空 地，應依民法第179條不當得利之規定，並按公告現值之年 息10％計算相當於不當得利之租金，被上訴人即應自78年5 月22日起至拆除日止，按月給付上訴人新台幣（下同）3,94 2元。爰依民法第71條、第72條、第148條、第767條、第821 條、公寓大廈管理條例第7條、第8條第1項、第16條第2項規 定，請求被上訴人應共同拆除系爭附圖所示E即樓板；被上 訴人侯顏金蘭應拆除系爭大樓之法定空地上系爭違建物，並 返還上訴人與全體共有人；被上訴人陳怡君應自系爭違建物 遷出；被上訴人應自78年5月22日起至拆除返還日止，按月 給付上訴人3,942元等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上 訴人提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人 侯顏金蘭應拆除系爭附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作 室、Ｃ即主臥室、Ｄ即圍牆後，將系爭違建物坐落之法定空 地返還上訴人及全體共有人。㈢被上訴人侯顏金蘭應將附圖 所示Ｅ即地下室通往一樓之樓梯間封閉樓板拆除。㈣被上訴 人陳怡君應自上開A、B、C違建物遷出。㈤被上訴人侯顏金 蘭應自78年5月22日起至拆除返還日止，按月給付上訴人3,9 42元。（其中請求侯顏金蘭將系爭違建物所在之法定空地返 還上訴人及其他全體共有人、並按月給付不當得利等部分， 業經本院前次判決上訴人敗訴確定）。經最高法院發回更審 ，上訴人之聲明為㈠原判決(除確定部分外)廢棄。㈡被上訴 人侯顏金蘭應將系爭附圖所示Ａ即儲藏室、Ｂ即廚房及工作 室、Ｃ即主臥室、Ｄ即圍牆、E即樓板拆除；㈡被上訴人陳 怡君應自上開A、B、C違建物遷出。至於系爭附圖所示E部分 因被上訴人顏侯金蘭業已拆除並回復原狀，上訴人不再請求 。 二、被上訴人則以：系爭大樓為訴外人榮大營造工程有限公司（ 下稱榮大公司）於六十六年間興建完工。其中系爭地下室及 系爭一樓建物分別登記為榮大公司及其負責人孔正揚之妻孔 夏佩珍所有。該公司並依據主管機關核准之設計圖，合法興 建系爭附圖所示Ｄ部分之圍牆及其牆門，專供一樓使用，其 餘住戶則由另一大門出入，有分管約定存在。上訴人在未請 求將系爭附圖B違建之頂板拆除之情形下，請求拆除支撐該 頂板之承重牆，顯以損害被上訴人為主要目的，依民法第14 8條第1項規定，其請求自不應准許。至於法定空地上如系爭 附圖所示Ｂ部分之廚房及工作室違建物，本即存在於大樓全 部樓層，係由榮大公司統一施工，將各樓層陽台外推向空地 上方延伸而變更為室內使用。嗣侯顏金蘭輾轉於七十八年四 月間購得系爭一樓建物，對前揭違建物應無事實上之拆除處 分權。況系爭大樓完工至今三十餘年，依一般社會觀念，足 認所有承購戶、包括上訴人於七十五年九月間購得系爭地下 室時，即已知悉而默示同意一樓空地由一樓所有人管理使用 ，即有分管契約存在，自應同受其拘束等語，資為抗辯。原 審為上訴人敗訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免假 執行。 三、兩造不爭執之事實： ㈠、上訴人於75年9月17日購得系爭地下室，被上訴人侯顏金蘭 於78年4月19日向訴外人羅森榮購買系爭一樓建物，羅森榮 則於66年11月15日向訴外人榮大公司買受，有土地登記謄本 、土地及建築改良物所有權狀影本為證（見原審卷第6至11 頁）。 ㈡、如系爭附圖所示Ａ為儲藏室、Ｂ為廚房及工作室、Ｃ為主臥 室、Ｄ為圍牆，均為建商即訴外人榮大公司封閉或搭建。系 爭附圖所示Ｅ為地下室通往一樓之樓梯間，係經榮大公司將 之封閉作為室內空間使用，有現場照片可稽（見原審卷第84 頁）。上開A、B、C、D、E之所在並經本院履勘，有勘驗筆 錄可稽(本院卷第39頁)。 四、本院得心證之理由： 上訴人主張其為系爭大樓之共有人，被上訴人侯顏金蘭未經 全體共有人同意搭建如系爭附圖所示之系爭違建物，妨礙上 訴人及其餘全體共有使用，並出租予陳怡君，依法請求拆除 該等違建物，及搬遷云云，被上訴人則否認其主張，並以前 開情詞置辯。本件主要爭點為㈠系爭大樓全體區分所有人是 否就系爭違建物及坐落之空地達成分管協議？㈡上訴人得否 請求被上訴人侯顏金蘭將系爭違建物拆除，被上訴人陳怡君 應自A、B、C違建物遷出？ ㈠、系爭大樓全體區分所有人是否就系爭違建物及坐落之空地達 成分管協議？ ⒈按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及 其應有部分合計過半數之同意行之，但其應有部分合計逾3 分之2者，其人數不予計算，民法第820條第1項定有明文。 又「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後 ，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受 讓人仍繼續存在。」最高法院48年台上字第1065號判例參照 。又受讓人不知亦無可得而知該分管契約之情形外，應受分 管契約之拘束，此參最高法院93年度台上字第863號判決： 「共有人與其他共有人訂立共有物分管之特約後，將其應有 部分讓與第三人時，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得 而知之情形外，仍應受讓與人所訂分管契約之拘束，用維法 律秩序之安定，並免善意受讓人受不測之損害。」、91年度 台上字第2477號判決亦揭櫫同意旨：「…公寓大廈之買賣， 建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地 之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間 已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物 之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有 特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得 而知之情形，而應受分管契約之拘束。」 ⒉經查：上訴人於75年9月17日購得系爭地下室，被上訴人侯 顏金蘭於78年4月19日向訴外人羅森榮購買系爭一樓建物， 羅森榮則於66年11月15日向訴外人榮大公司買受，有土地登 記謄本、土地及建築改良物所有權狀影本為證（見原審卷第 6至11頁），堪以認定。又系爭大樓之建商即訴外人榮大公 司於66年間興建完工時，即將系爭地下室通往一樓之樓梯間 即系爭附圖所示Ｅ封閉，且已將系爭附圖所示Ｂ外牆外推， 並興建系爭附圖所示Ｄ圍牆及設置牆門，且建造系爭附圖所 示Ａ、Ｃ違建物，均專供一樓使用等情，業經證人羅森榮於 原審到庭證述明確(原審卷第130頁背面至第131頁)，系爭附 圖所示Ｂ確實並無獨立出入口，必須經由被上訴人侯顏金蘭 所有一樓房屋大門進出乙節，有言詞辯論筆錄、勘驗程序筆 錄可按（見原審卷第130至131頁、本院前次審第73頁反面、 本院卷第39頁）。又系爭大樓全部樓層均有類似系爭附圖所 示Ｂ之違建物，即各樓層陽台外牆外推，亦為兩造所不爭執 。是據此足證系爭大樓全體所有人已就系爭大樓如系爭附圖 所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ，有分管契約存在，合意由一樓所有人 管理使用。又上訴人於75年間取得系爭地下室所有權後，亦 不爭執被上訴人侯顏金蘭占有使用上開法定空地與系爭違建 物之事實，從而應認為上訴人於受讓系爭地下室區分所有權 時，應已知悉或可得知悉就上開法定空地與其上系爭違建物 有分管契約存在，揆諸前揭說明，上訴人即應受該分管協議 之拘束。 ⒊而系爭附圖所示系爭違建物及其坐落土地有分管契約，上訴 人應受拘束，故其請求被上訴人候顏金蘭返還系爭違建物坐 落之法定空地並給付相當不當得利租金部分，業經本院前審 判決敗訴，上訴人未據不服而告確定在案(參本院98年度上 字第386號判決書第5、8頁之理由)，堪信被上訴人於系爭法 定空地上有專用權，自得為管理、使用、收益。 ㈡、上訴人得否請求被上訴人侯顏金蘭將系爭違建物拆除，被上 訴人陳怡君應自A、B、C違建物遷出？ ⒈系爭違建物及坐落土地，有分管約定，如前所述，則被上訴 人就系爭違建物及坐落土地，自有專用權，得為管理、使用 、收益。上訴人雖稱系爭附圖所示A、B、C、D之系爭違建物 ，與建築法令及公寓大廈管理條例相牴觸，縱有分管契約存 在，依民法第71、72、148條規定，應屬無效，得請求拆除 云云。惟分管契約與違章建築並非同一效力，違建與否，由 行政機關依法令權責認定，為取締規定，非謂依分管約定而 為違建使用，分管契約即無效。故是否違建使用非屬分管契 約之效力規定，上訴人主張被上訴人違背建築法令致分管契 約無效，上訴人不受拘束云云，洵非可採。上訴人進行主張 應拆除系爭違建物及陳怡君應搬遷云云，殊非可取。 ⒉又關於系爭附圖所示D之圍牆部分，上訴人業於原審為主張 應拆除及回復原狀，業如前述，惟於起訴狀訴之聲明內，並 未請求侯顏金蘭拆除該防火巷出入口圍牆，並於98年1月19 日原審言詞辯論時，明確陳述：「..沒有請求被告拆除防火 巷之圍牆」(原審卷第149頁背面)。上訴人於上訴程序始請 求侯顏金蘭拆除系爭附圖所示D防火巷出入口圍牆，自屬訴 之追加。惟上訴人就該D部分業於原審中已提及應回復原狀 ，於本院請求拆除並列入上訴聲明中，係屬聲明之擴張，且 與系爭違建物出於同一原因事實，即請求之基礎事實同一， 該追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主 張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性 ，得期待於後請求之審理予以利用，先後兩者請求在同一程 序得加以解決，避免重複審理，進而得為統一解決紛爭，故 依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款，應准 追加，被上訴人表示不同追加云云，容有誤解。 ⒊又關於拆除系爭附圖所示Ｅ部分，上訴人不再請求，同前所 述，不另再述。 五、綜上所述，上訴人主張無分管契約，如有分管契約亦因該分 管契約違背法令而無效，不受該分管約定拘束，為不足採， 被上訴人抗辯尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應拆 除系爭違建物及搬遷云云，自屬無據。從而，上訴人主張本 於民法第71條、第72條、第148條、第767條、第821條、公 寓大廈管理條例第7條、第8條第1項、第16條第2項規定，請 求㈠被上訴人侯顏金蘭應將系爭附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ違 建物拆除；被上訴人陳怡君應自上開A、B、C違建物遷出為 無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並 無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。 六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉 證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 3 月 22 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 王麗莉 法 官 周祖民 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 100 年 3 月 23 日 書記官 蕭進忠 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

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