最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第二一五四號 上　訴　人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　胡家寶 選任辯護人　王進輝律師 上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分 院中華民國一○四年三月三十一日第二審判決（一○三年度侵上 訴字第九八二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年 度偵字第一六四三七號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原 判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不 當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式 ，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決撤銷第一審關 於被告甲○○於民國一○一年六月間某日，在台南市七股區某處 ，對甲女（000年0月生，姓名、年籍詳卷）為性交罪部分之 判決，改判論處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之 行為罪刑。惟被告該次犯行，係以手指插入甲女之性器為性交， 業據被告於第一審審理時坦承不諱，被告於原審翻異前詞，辯稱 只用手摸甲女一次云云，無非因第一審判處被告十年有期徒刑， 為圖減輕刑責而飾詞狡辯，惟其於第一審對此部分已再三確認， 方坦承此部分犯行，原審未查，僅以被告否認，即為其有利之認 定，未詳述被告上開認罪如何不可採信，有判決理由不備之違誤 。㈡縱認原審上開改判適當，然甲女之告訴代理人已於第一審陳 述，因被告向甲女及其家人表示甲女所述屬實，所有犯行均會承 認，甲女之家屬才願與被告和解，但被告於第一審時並未依其所 言承認全部犯行，避重就輕，毫無悔意，告訴代理人已明確表示 不原諒被告，原審未斟酌告訴代理人之陳述，被告雖與甲女和解 ，仍避重就輕，未坦承全部犯行，以及為人師表，惡劣之犯行造 成甲女生產無辜之幼兒，也毀了未滿十六歲女孩一輩子，造成一 生無法抹滅之傷害，被告何以得酌予減刑？原判決有適用刑法第 五十七條不當，以及判決理由不備之違法。㈢原判決撤銷第一審 部分，所處刑度由有期徒刑三年二月改為有期徒刑十月，減少二 年八月，再與其他各罪定應執行刑為有期徒刑七年四月，而非四 年，就定執行刑部分，僅簡略記載理由，並未具體敘述改定之理 由，有理由不備之違法云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以 ：㈠刑法第二百二十七條第二項之罪，法定刑度係六月以上五年 以下有期徒刑，他案判決科刑似在六月至十月之間，原判決論處 被告四罪，各處有期徒刑一年六月，罪刑顯不相當。刑法第二百 二十七條第三項之罪，法定刑度係七年以下有期徒刑，他案判決 科刑在一年或一年餘之間，原判決論處被告二罪，各處有期徒刑 三年二月，被告已深表後悔、內咎，且年事已高，原判決量刑實 屬過重。㈡被告罹患憂鬱重症，犯後坦承犯罪，態度良好。且已 和解，得到甲女及其家屬之諒解，原判決量刑過重云云。 二、惟查原判決依憑被告於偵查、審理中之自白，證人甲女之證 言，卷附真實姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、甲 女自被告受孕所生之子之出生證明書、和解書、甲女回憶後自述 被害次數之書面資料、內政部警政署刑事警察局一○三年一月八 日刑生字第○○○○○○○○○○號鑑定書、甲女參賽個人簡歷 冊，被告之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定 被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審判決關 於被告於一○一年六月間某日在台南市七股區某處所犯對於十四 歲以上未滿十六歲之女子為性交罪部分之不當科刑判決，改判論 處被告對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪刑，並 維持第一審論處被告對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為共四罪 刑，又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交共二罪刑，又對 於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪刑部分之判決， 駁回被告關於此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認 定之理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無 違背法令之情形。 三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審 法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已以 上開證據資料為其依憑，說明其認定被告之自白與事實相符，可 以採信之理由。就被告所犯如原判決事實欄一㈢所示即於一○一 年六月間某日，在台南市七股區某處之犯行，原判決已指明：雖 被告曾於第一審審理時供稱：七股那次有用手指插入甲女下體云 云，然與其於偵查時供述該次手碰到甲女之陰唇，如何並非一致 ，如何可能係因時間之經過，記憶有誤所致，況甲女於偵查中亦 自承係憑印象而回憶受害情節，則被告上開於第一審時之供述， 是否與事實相符，尚非無疑。此部分既無其他補強證據足以擔保 甲女記憶之正確性，依罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定等理 由。原判決因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處被告對 於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪刑，此係原審踐 行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷， 既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。 四、刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，並不受他 案判決之拘束，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七 條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即 不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已以被告 之責任為基礎，說明審酌被告擔任甲女之溜冰教練多年，深得甲 女之信任，本應嚴守師生及男女相處之份際，不應有逾矩行為， 亦應深知他人之身體自主權不容侵犯，竟利用指導訓練甲女溜冰 技術得以與甲女獨處之機會，對年幼之甲女為猥褻行為，使甲女 身心受創，惡性非輕，且對甲女一生之影響深遠，所生損害非微 。惟念其犯後坦承犯行，且與甲女及其法定代理人就民事賠償一 事達成和解，賠償甲女新台幣五十萬元，頗有悔意，且甲女及其 法定代理人亦於和解書內表明「體認被告之誠意，願意原諒被告 之行為」等語，兼衡被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，大學 肄業之智識程度，已離婚、無業等一切情狀，就被告如原判決事 實一㈢所示對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪部 分，量處有期徒刑十月。再說明第一審已審酌被告所為導致荳寇 年華之甲女因而懷孕、生子及上開各項情狀，就被告所犯對於未 滿十四歲之女子為猥褻之行為共四罪部分，各量處有期徒刑一年 六月；就對於十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為罪部分 ，量處有期徒刑十月；就對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性 交罪共二罪部分，各量處有期徒刑三年二月，經核其認事用法俱 無不合，量刑亦屬妥適，而維持第一審該部分之量刑。並就所犯 前開八罪所處之有期徒刑，依刑法第五十條、第五十一條第五款 規定，在所犯各刑中之最長期（三年二月）以上，各刑合併之刑 期（十四年）以下，定應執行刑為有期徒刑四年之理由。此乃事 實審法院量定刑罰職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍 ，或濫用其權限，自難指為違法。 五、告訴代理人關於量刑之陳述，僅供法院參考而已，並無拘束 力，原判決既已說明其如何認定被告犯後態度等一切情狀之量刑 理由，縱未再就告訴代理人於第一審審理時所稱本件被告事後態 度顯無悔意等語，再加說明，仍無違法可言。又本案與他案之犯 罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決 結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據。被告上訴意旨以 無關之他案，指原判決量刑過重云云，自非上訴第三審之適法理 由。檢察官上訴意旨，就原判決已說明取捨理由之證據，徒以一 己之說詞而為不同之評價，另檢察官與被告其餘上訴意旨，置原 判決已具體說明之事項於不顧，任憑己見指摘原判決量刑、定應 執行刑不當云云，核均係就事實審法院採證認事及量刑職權之適 法行使，任意指摘，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由 ，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。 六、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。被告所犯對於 十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻之行為部分，原審係依刑法 第二百二十七條第四項論處罪刑（此部分檢察官認被告涉犯同條 第三項之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，檢察官可 就此部分上訴），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件 。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。被 告就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 一○四 年 七 月 十六 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 正 興 法官 張 春 福 法官 吳 信 銘 法官 林 英 志 法官 許 錦 印 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 一○四 年 七 月 二十七 日 Ｅ

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