最高法院刑事判決 八十六年度台上字第六四三一號
上訴人 甲○○
乙○○
右上訴人等因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
八十六年八月二十一日第二審更審判決 (八十六年度上更㈡字第一六五號，起訴案號
：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第二四九六、三四六八號) ，提起上訴，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上
訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合
時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、甲○○上訴意旨略稱：㈠上
訴人甲○○縱有共同走私槍枝，依法僅是違反懲治走私條例，原審論處販賣槍枝罪，
於法不合。㈡上訴人甲○○無販賣，亦無圖利之事實，原審憑警訊時之自白，論處罪
刑，令人難以信服。二、乙○○上訴意旨略稱：㈠原判決以上訴人等之自白為有罪判
決之唯一證據，惟甲○○並未承認要販賣槍枝、子彈，而上訴人乙○○乃因甲○○經
濟有困難，才同意幫忙，何來營利之意圖？㈡原判決以上訴人等非角頭老大，且販入
後私運進口之槍枝、子彈數量龐大，推定上訴人等有營利之意圖，與刑事訴訟法第一
百五十四條規定有違。㈢原審採信證人即警員翁福裕、梁原銘及調查員林敦華之證言
，認定上訴人等於警訊時未遭受刑求。惟上訴人乙○○之筆錄非梁原銘製作，且林敦
華亦證稱未全程參與，況上開筆錄未依刑事訴訟法第四十一條規定讓上訴人乙○○明
瞭其內容，即作為判決之理由，實有違公平。㈣原審未依職權傳喚綽號「阿草」者訊
問，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤監聽紀錄乃檢警破案之線索，
原判決卻認為上訴人等不會在電話裏洩漏其罪刑，試問檢警如何得知馬達內藏有槍枝
、子彈？共有幾人涉案？原審復以甲○○之選任辯護人之辯護意旨所述內容，作為電
話錄音譯文不能為上訴人等有利證據之理由，然對於該選任辯護人之辯護意旨所述內
容，並未經合法調查程序，即採為判決之基礎，亦有違誤。㈥上訴人乙○○已辯稱：
本件僅係基於幫助甲○○解決債務及收回新台幣 (下同) 一百五十萬元債權而參與，
對於綽號「老芋仔」者與甲○○謀議販賣、走私槍彈，並無事先共謀或事後分贓之犯
意，依判例意旨，應屬幫助犯而已，原判決對於上開有利之辯解何以不採，未予說明
，有判決不備理由之違法。㈦上訴人乙○○於警訊時係供稱：「 (將槍械夾藏於馬達
內運回國內後) 取下之槍械由吳江泉 (甲○○假冒之名) 及『老芋仔』對半分槍械，
各自銷售」 (見警卷第九頁背面) ；乃原判決卻記載為：「由我們與老芋仔各分一半
，各自銷售」，其判決理由與所憑之證據已不相適合。又原判決理由記載：「被告等
人 (即上訴人等) 所犯未經許可運輸衝鋒槍、手槍、彈藥罪，雖未經起訴，但與起訴
未經許可運輸衝鋒槍、手槍、彈藥部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及
」云云，對於同一罪名解釋為牽連犯裁判上一罪，亦有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反槍礮彈藥刀械管制條例及上訴人乙○○
部分之判決，改判論處上訴人等共同未經許可販賣衝鋒槍罪刑，已敘明所憑之證據及
認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事
實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之
理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○ (綽號阿斯巴拉) 曾於民國八十二年間
犯傷害致人於死罪，經原審法院判處有期徒刑三年六月確定，未到案執行，經台灣台
南地方法院檢察署於八十三年七月二十七日發佈通緝，於通緝期間，因就業困難，致
經濟困頓，遂與上訴人乙○○ (綽號阿益仔) 、原審已判決確定之林士傑 (綽號土雞
）及另一名綽號「老芋仔」之成年男子，於八十三年九月間共同意圖營利謀議至菲律
賓販入槍、彈，再將之藏置於已出口之馬達內，以馬達有瑕疵為由辦理退貨之「假出
口真退貨」方式，走私槍、彈進入國內以供販售。謀議完成，先由甲○○於八十三年
九月二十六日及同年十一月七日冒用「吳江泉」名義 (此部分業經第一審判處有期徒
刑十月確定) ，持偽造「吳江泉」名義之中華民國護照前往菲律賓，與綽號「老芋仔
」會合，由「老芋仔」在菲律賓探尋購買槍枝及子彈之門路，並於八十三年十一月間
由「老芋仔」提供一百七十萬元，囑甲○○於同年月二十七日返國後分三次交予乙○
○，再由乙○○以其所經營之「泳翔電機有限公司」名義向不知情之徐仁祥所經營之
「隆堂電機工業股份有限公司」以每台一萬一千二百元之價格購買馬達七十五台，並
委託徐仁祥代為報關，將該批馬達出口至菲律賓予綽號「老芋仔」者，嗣徐仁祥委託
不知情之「恒達實業有限公司」負責人廖本謨向海關辦理報關出口運至菲律賓。迨運
抵後，甲○○即囑乙○○、林士傑前往菲律賓與綽號「老芋仔」者洽商馬達退貨及藏
放管制物品槍、彈走私進口等事宜。乙○○乃先於八十三年十二月二日夥同林士傑、
再於同年月二十九日及八十四年一月六日單獨前往菲律賓，與「老芋仔」洽談，約定
由乙○○於八十四年一月十一日回國等候「老芋仔」之消息。迄八十四年一月十八日
，走私槍、彈事宜已準備完成，「老芋仔」即以國際電話通知乙○○，旋於同年月二
十四日私運槍枝、子彈等管制物品進入台中港，乙○○立即出面委託不知情之徐仁祥
代為辦理該批貨物之退貨報關事宜，徐仁祥再委託不知情之廖本謨處理，惟廖本謨所
經營之恒達實業有限公司並未向財政部台中關稅局辦理登記，不能直接辦理報關，廖
本謨再委託亦不知情之恩得利報關有限公司負責人陳國華辦理退貨報關手續。迄八十
四年二月二十二日下午二時許，乙○○夥同林士傑至台中港，與恩得利報關有限公司
不知情之職員蔡尚宜到台中港區內之中國貨櫃站進口倉庫取出退貨之馬達七十五台（
其中七台拆空藏放槍、彈) ，並僱用不知情之司機鄭光宏駕駛卡車欲載往國道高速公
路仁德交流道交予甲○○，惟甫駛下仁德交流道路口時，即為警方據報當場查獲，隨
即押往台南縣歸仁鄉大廟村大人廟六十三號附近，泳翔電機有限公司之倉庫內拆解，
因而查獲如原判決附表所示之九ＭＭ衝鋒槍四枝、半自動制式手槍四十枝及九ＭＭ制
式子彈二千七百五十顆 (其中二顆經鑑定認不具殺傷力) ，嗣由警方循線於同日晚上
十一時四十分許，在前揭交流道附近，逮捕前往接應取貨之甲○○等情。已敘明上開
犯罪事實已迭據上訴人甲○○、乙○○及已判決確定之林士傑在警局、調查站詢問時
及檢察官偵查中或原審之前審審理時坦承不諱，甲○○供稱：「原先有我與乙○○、
老芋仔三人參與，後來林士傑也參與，……這批槍我們也分一些，……由老芋仔提議
告訴我之後，我介紹乙○○去菲律賓與老芋仔接洽，……乙○○回國後均有打電話跟
我說明一切情形，……阿益仔 (即乙○○) 呼叫我，並告訴我『鉄仔』 (即槍枝）的
東西已經到了」；乙○○供稱：「八十三年九月份由綽號阿斯巴拉 (即甲○○）向我
問及以馬達藏匿手槍走私進口是否可行，討論後認為將槍枝藏於 (馬達) 前後蓋內，
可挾帶闖關，遂同意與其以馬達出口退貨方式走私槍械，……由我們 (按：原筆錄係
甲○○) 與老芋仔各分一半，各自銷售，……整個走私過程林士傑均十分清楚，他與
吳江泉 (即甲○○假冒之名) 係十分交心之朋友，此次走私槍械均由我與甲○○、林
士傑一起處理，……我每次返國，都打電話與甲○○談論去菲律賓之情形」；林士傑
也供稱：「以馬達挾帶走私槍械進口係由乙○○向我提議，……我知道此次 (即八十
三年十二月二日) 去菲律賓是要走私槍械進口，……查獲之物品係由我們與老芋仔各
分一半」等語，核與證人徐仁祥、廖本謨、陳國華、蔡尚宜及鄭光宏等人證述之情節
相符，並有當場查扣之衝鋒槍四枝、半自動制式手槍四十枝、九ＭＭ制式子彈二千七
百五十顆 (其中有二顆不具殺傷力) 、照片十二張、國人入出境查詢報表影本三張、
搜索扣押證明筆錄及保管條各一紙附卷可稽，上開槍枝及子彈經送請內政部警政署刑
事警察局鑑定結果，亦認定：「九ＭＭ大型手槍 (即衝鋒槍) 均機械性能良好，認具
殺傷力，……九ＭＭ或點四五或點三八制式手槍共四十枝，機械性能良好，認均具殺
傷力，……九ＭＭ制式子彈，除其中二顆缺底火，認不具殺傷力外，餘均具殺傷力」
，有該局八十四年三月十六日刑鑑字第四五○三六號鑑驗通知書一紙附卷可憑，該槍
、彈自屬槍礮彈藥刀械管制條例第四條所稱之槍枝、子彈及屬於懲治走私條例所稱之
管制進口物品。並說明上訴人等既與綽號「老芋仔」者，有共犯關係，而販入上開槍
枝及子彈後私運進口之目的，係供銷售之用，則渠等於國外販入上開槍、彈時，即有
營利之意圖；又上訴人等於檢察官偵查中已承認警訊時之自白均屬實在，無刑求情事
，證人翁福裕、梁原銘、林敦華、陳永茂等人亦為相同之供述，因認上訴人等確有販
賣上開槍枝、子彈之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等所辯無販賣
槍、彈之犯意，及警訊時之自白係遭受刑求云云，乃卸責之詞，不能採信，至於監聽
電話紀錄並無從為上訴人等有利之認定等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為
論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證
據法則等違法情形存在。㈡按刑法上所謂之販賣，不以販入之後復行賣出為要件，祇
須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立。上訴人等既與林士傑及綽
號「老芋仔」者，共同謀議自菲律賓販入槍、彈私運至國內銷售圖利，且已分擔部分
行為，該槍、彈雖未及賣出即被查獲，惟共同正犯應對全部犯罪事實負責，上訴人等
自應負販賣既遂刑責。㈢上訴人等於檢察官偵查中已坦承犯罪 (見第二四九六號偵查
卷第三十三頁背面、第三十四頁正面、第三十五頁正面及背面) ，並承認警訊時之供
述實在，無刑求情事 (見同上偵查卷第七十三頁背面、第一一六頁正面、背面」；且
於第一審法院審理時，對於檢察官起訴之事實坦承「實在」 (見第一審卷第五十六頁
、第七十頁背面) ，其自白之任意性，已無疑問。又原審訊問證人林敦華，已依刑事
訴訟法第四十一條規定當場製作筆錄，並當庭給閱認無訛後，始命簽名，該訊問內容
除於訊問完畢時，詢問上訴人等有何意見外，並於審判期日踐行調查程序，有各該筆
錄可稽 (見原審更㈡卷第四十七頁背面至四十九頁及第一三○頁背面) ，自不能任意
指為違法。㈣按證人有無依職權訊問之必要，屬於事實審法院自由裁量之事項，要非
當事人所得據為提起第三審上訴之適法理由；況綽號「阿草」者，卷內並無其真實姓
名及住居所資料，而原審於審判期日調查證據完畢時，審判長問上訴人等「有何證據
請求調查？」上訴人等猶均答稱：「無」 (見原審更㈡卷第一三一頁背面) ，本院為
法律審，上訴人等在本院始又為此爭執，謂原審未依職權訊問「阿草」云云，亦非依
據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。㈤原判決理由之⒌係在說明監聽錄音紀錄並
無從為上訴人等有利之認定，該項證據已於審判期日踐行調查之程序 (見原審更㈡卷
第一三一頁) 。至於原判決引用選任辯護人之辯護內容 (該辯護內容並作成辯護意旨
狀) ，謂「八十四年二月二十二日之電話告知……」並不在監聽電話之錄音紀錄內，
係在說明尚有部分通話內容，不在電話錄音內，並非調查證據完畢開始辯論後，選任
辯護人另提出新證據，況選任辯護人之辯護內容，上訴人等均已在場聆聽，原審是否
再提示辯護意旨狀，令上訴人等辨認，顯然於判決無影響，自不得為上訴第三審之理
由。㈥原判決理由之⒉記載乙○○供稱：「 (槍械) 由我們與老芋仔各分一半，各
自銷售」 (見原判決第六面第四、五行) ，雖與警訊筆錄之記載：「 (將槍械夾藏於
馬達內運回國內後) 取下之槍械由吳江泉 (甲○○假冒之名) 及『老芋仔』對半分槍
械，各自銷售」 (見警卷第九頁背面) ，不盡相同；然而共犯林士傑已經供承：「查
獲之物品 (指扣案之槍枝、子彈) ，係由我等人及綽號『老芋仔』各分一半」（見警
卷第十九頁背面) ，並參酌上訴人等於警訊時及第一審偵審中已自白犯罪 (見上述理
由㈢) ，復有上開槍枝、子彈扣案可稽等情以觀，上訴人等確有前揭販賣槍枝、子彈
犯行，應無疑問，是其記載之用語，雖與筆錄不盡相同，仍無解於上訴人等犯罪之成
立，即顯然於判決無影響，自不得為上訴第三審之理由。又原判決理由記載：「被
告等人 (即上訴人等) 所犯未經許可『運輸』衝鋒槍、手槍、彈藥罪，雖未經起訴，
但與起訴未經許可『運輸』衝鋒槍、手槍、彈藥部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為
起訴效力所及」等語 (見原判決第十面第一至三行) ，前後均載為「運輸衝鋒槍、手
槍、彈藥」，致「未經起訴」與「起訴部分」之內容相同。惟斟酌起訴書之記載及全
判決書意旨，其後段所載「但與起訴未經許可『運輸』衝鋒槍、手槍、彈藥部分，有
牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及」字句，顯係「但與起訴未經許可『販賣』
衝鋒槍、手槍、彈藥部分，有牽連犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及」之誤寫（原
判決第九面第十二行亦將檢察官起訴之「販賣」誤寫為「運輸」) ，因不影響全案情
節與判決之本旨，原審非不得以裁定更正，不得以詞害義，指為違法。至於其餘之爭
辯，則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。依上所述，上訴意旨未依據卷
內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判
決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實
之爭執，自不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十六 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰
法官 陳 正 庸
法官 陳 世 雄
法官 林 錦 芳
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十六 年 十一 月 四 日
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