地方行政訴訟庭第一庭

113年度簡字第33號

                                    113年5月17日辯論終結

原      告  楊翔宇

被      告  新北市政府

代  表  人  侯友宜

訴訟代理人  劉博文律師

            許名穎律師

上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國113年1月3日衛部法字第1120031516號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、訴訟費用由被告負擔。

壹、程序事項：

一、本件係因原告不服行政機關所為新臺幣（下同）50萬元以下罰鍰處分（本件罰鍰金額20萬元），依行政訴訟法第229條第2項第2款之規定，應適用同法第2編第2章之簡易訴訟程序。

二、按「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」，行政訴訟法第113條第1項、第2項分別定有明文。查原告於起訴時雖將衛生福利部亦列為被告，但其於本案言詞辯論前即已撤回對衛生福利部之起訴（見本院卷第253頁），故衛生福利部自非屬本件訴訟之被告。　

貳、實體方面：

一、爭訟概要：　　　

　　緣原告以賣家編號「S139451544」、賣場名稱「Doyu Studio」，而於PChome商店街個人賣場（下稱系爭賣場），刊登「【DOYU】 特價囉！正品原裝現貨SMOK NORD Kit主機一次付清特價67折800元」〈商品編號：C1407991825〉、「【DOYU】 特價囉！正品原裝現貨SMOK NORD加熱芯0.6 0.8 1.4一次付清特價77折420元」〈商品編號：C1407993530〉、「【DOYU】SMOK NORD Kit2019夏季新色Carbon碳纖維卡蹦卡夢正品原裝現貨主機一次付清特價7折900元」〈商品編號：C1407992206〉、「【DOYU】 特價囉！正品原裝現貨SMOK NORD POD組空POD一次付清特價84折250元」〈商品編號：C1407993278〉等販賣該等商品〈下稱系爭商品〉之訊息，經彰化縣衛生局查知並於民國112年3月27日下載系爭賣場之網頁後，乃於112年5月23日以彰衛稽字第1120029620C號函移由新北市政府衛生局辦理，嗣經新北市政府衛生局於112年6月29日以新北衛健字第1121216971號函請原告陳述意見，並經原告於112年7月5日填具「意見陳述書」〈機關收文日期：112年7月11日〉後，被告審認原告販賣類菸品或其組合元件，違反菸害防制法第15條第1項第2款規定，爰依同法第32條第1款規定，以112年8月7日新北府衛健字第1121480640號裁處書（下稱原處分）處原告20萬元罰鍰，並命於文到次日內改善完竣。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明：

（一）主張要旨：

　 1、系爭賣場為原告數年前使用，已數年未登入，密碼早已遺失，也已忘記註冊系爭賣場使用之email等資料，近日才循被告函文之截圖，以關鍵字從舊電腦中找出帳號密碼，並截圖賣場使用狀況。由訂單、賣場問答、出帳紀錄等（查詢畫面中，未提供日期範圍部份即為完全無訂單），可見系爭賣場於108年中後即未再使用，所有訂單都因為賣家未回覆被取消，除有1訂單買方使用匯款顯示完成後退款，另有1訂單於111年12月18日購買，買方並未申請取消，但也可以看到上述未取消定單亦未出貨。甚至原告試著點進商品管理頁面時，即被該平台要求實名驗證，連瀏覽權限都受限，更遑論編輯、使用系爭帳號販售商品，顯然不可能在112年菸害防制法修法後，對系爭帳號有進行任何操作，何來有販售系爭商品之行為，原處分中稱原告於新法實施後有販賣行為，與事實不符。

　 2、被告自可去函原處分所指之PChome平台確認原告使用系爭帳號之細節，由已向該平台取得原告身分證字號一事，即可得知新北市政府衛生局已去函經營該平台之公司，取得系爭帳號資料，卻無視原告已數年未使用系爭帳號之紀錄。原告收到來文後，以舊電腦找回帳號後，登入瀏覽對話資料，發現原本數個月才有1則的私訊，突然有數個0評價的帳號於菸害防制法實施後短時間內詢問、下單系爭商品，其中1對話的詢問時間，即是被告所提供之商品頁面截圖時間，明顯是截圖之公務員試圖取得原告有在販賣系爭商品的證明以裁罰，但原告根本久未登入系爭帳號，因此未有任何回應，買方詢問的對話畫面應該也像賣家方一樣，可看到對話帳號最後登入時間，即可輕易得知系爭帳號早已久未登入使用，被告卻故意於截圖中關閉對話框後再截圖，其心可議。另原告查詢後發現自112年初至原告收到裁處書（l12年7月許）的半年來，除2月22日與24日有1人嘗試下單購買商品，再來就是3月底4月初突然有數個帳號試圖購買系爭商品，與系爭帳號平常的狀況顯有不同，明顯是被告試圖證明原告確有販售系爭商品，進行釣魚執法，所有訂單都因為系爭賣場根本沒人使用而被取消，然被告依然無視系爭賣場早已廢棄未使用之事實，對原告進行裁罰，以原告於108年使用的帳號，用112年增修的法條裁罰，違反不溯及既往原則，根據行政罰法第5條後段，裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。被告主張原告之行為為持續違反法令，且行為尚未終了，與系爭帳號已數年未使用，且因未實名認證，早已無權限修改系爭賣場商品之事實不合。

　 3、被告引述本院92年簡字第502號判決，稱於網路上販賣菸品之訊息，不以完成交易為其構成要件，該判決適用之菸害防制法為89年1月19日生效之版本，而該法第5條並未於該次修法中修改，故該條文之訂定日期至少是在86年3月19日或之前之版本，觀諸該判決所指之行為，其刊登時間已與該修法時間距離甚遠，且由該判決書中可得知，該款菸品係自88年起始販售，該案商品自不可能於86年修法前刊登，被告對該判決書斷章取義，無視該判決書之判決理由與事件時間順序，身為公務員的基本節操，在被告身上蕩然無存。

　 4、被告明明手握原告於該網路平台之使用紀錄等細節與釣魚執法所取得的資料，卻不敢出示，亦無法證明原告於修法後尚有使用系爭帳號進行商品維護、刊登、販售系爭商品之事實，僅以2張截圖即主張原告販售系爭商品，並認為原告有檢視過去於網路上留下之足跡的義務，顯然於法不合，若因1條法律的修法，就製造民眾必須趕緊找出並刪除所有過去於網路上留下足跡的恐慌，那該法與某鄰國之港區國家安全法又有何異，於此同時，被告竟大言不慚於文中明言人民有應對修法自我檢視過去網路足跡之義務。

　 5、原告日前因懷疑承辦人員應有因本案向商店街市集國際資訊股份有限公司（下稱商店街公司）調閱資料，但於行政處分與訴願等行政程序中故意隱匿相關證據，日前遂向該公司調閱相關機關向該公司請求該平台關閉前（該平台已於112年間結束服務）之相關資料及公文影本，確定本案承辦人有隱匿對原告有利文書的行為。根據被告112年7月14日新北衛健字第1121343924號函，可得知該員知悉僅有截圖，為涉有販賣行為，需要調查更多明確證據來證明原告在修法後還有持續販賣或展示的行為尚可開罰，故向商店街公司調閱原告帳號中的商品刊登與販售狀況，從商店街公司的回函及附件中，可得知系爭帳號使用紀錄僅有108年7月至8月間，然而，該承辦人卻隱匿向商店街公司取得之調查結果，未於原處分中提供該明顯對原告有利之文書，仍僅以幾張網頁截圖裁罰原告，在訴願程序中亦隱匿未提供予其主管機關衛生福利部。另，該機關之公務員涉犯隱匿該公文，有妨害公務（刑法第138條）之嫌。又上開函文明確指示商店街公司應提供自原告帳號註冊日起至112年7月15日為止之個人資料，明顯違反112年2月15日才生效的新版菸害防制法授權的調閱個人資料日期範圍，涉有違反個人資料保護法第6條第1項第5款，而犯同法第41條之罪。

　 6、被告引述之本院92年度簡字第502號判決，由該判決中菸酒公司回文可得知，該案的香菸是在88年開始生產，而禁止用販賣機、網購、郵購等方式販售菸品之規定，是在86年制訂，該案原告只可能是在修法後才刊登上架。而臺灣桃園地方法院110年度簡字第49號判決所根據之行為有錄影為證，該直播應是發生於109年，而該案裁罰理由不得販賣小包裝菸品之規定，在96年就已經制訂。但原告上架販售的行為，是修法前4年，系爭帳號也僅於該年（108年）7月至8月間有過6筆成交，修法前早已數年未曾使用，自不可能在修法後對系爭帳號有維護、上架等有販售意圖的操作，與被告所引述的案例狀況完全不同，原告在108年決定不再系爭賣場販售的原因明顯可以從交易紀錄中發現，從7月中到8月最後1筆交易，1個月才成交6筆，當時的作法當然就是直接不用這個平台，現代各種網路帳號不用之後，有誰會特地去註銷帳號，刪除所有紀錄？相信就連銀行帳戶都很少有人不用之後會去銷戶。原告於108年時販賣系爭商品並不違法，也無法預知未來的修法，當時的處理方式自然是直接從瀏覽器上的關閉按下去，此後就未再使用系爭賣場。雖原告不使用系爭帳號後，並未下架系爭賣場內之系爭商品，但系爭帳號金流紀錄在108年後均為空，而對話問答亦無回覆，另於108年至112年間，有數十甚至上百人在系爭賣場下單，原告沒有細數精確的數量，但全都因為超過出貨時間被系統自動取消，如果原告真的有販賣，怎麼會修法前不賣，修法後再來賣？明顯系爭帳號早已被廢棄數年，與被告稱原告自108年起持續使用至112年之主張不合。

　 7、被告主張原告未於原處分作出前提供未使用系爭帳號的相關證據，但當時原告陳述意見，表示已忘記系爭帳號是用哪個email跟密碼，而且已經過太多年，原告一下也想不起來系爭帳號的登入資訊，於是跟承辦人員表示，既然都已經跟PChome申請到原告個資了，請直接要求PChome下架，但承辦人員收到後，明明手上有彰化縣衛生局彰衛稽字第1120017724號函相關附件，上面有顯示原告用於申請系爭帳號的email，但其收到原告陳述後亦未提供該資訊予原告（原告112年時以為承辦人員只有身分證字號等年籍資料，不知道也有系爭帳號的email，該文件也是於113年3月才由PChome處得到，才知道承辦人員早知道系爭帳號使用的email），讓原告得以盡快找回系爭帳號，並蒐集相關證據。原告當時還不知道系爭商品早已被下架，也不清楚承辦人員已經向該平台調閱資料。故仍自己想辦法找回系爭帳號，幾週後原告在1台電腦中找到登入紀錄，才得以於後續程序中提供更多相關截圖，後來直到113年3月間原告才知道該名承辦人員早在7月28日收到PChome回文，就知悉系爭帳號僅有108年間成交6筆，且系爭商品也是在108年7月上架，108年8月後，系爭帳號再也沒有任何交易紀錄，自其收受該函文至作出原處分時，除隱匿該函文外，並未做任何其他調查，甚至不知道該平台已於該年7月31日關閉服務，竟稱原告未於原處分作出前，提供未使用系爭帳號的證據，連他專職的工作，只做發文都需要10天，僅給原告7天陳述，怎麼可能在7天內，就把1個數年沒用的帳號找回，並完整提供後面花費足足數月才陸續收集的資料，而承辦人員依其受法律授權調查，向PChome取得相關紀錄後，白紙黑字寫著系爭帳號僅有108年7月至8月間成交過6筆，與原告陳述系爭帳號已數年未曾使用相符，然而承辦人竟隱匿該文件，再稱原告主張太久沒用系爭帳號，忘記系爭帳號使用的email與密碼，為推諉之詞，而被告收到原告意見陳述後，於112年7月14日行文至該平台欲取得原告帳號相關紀錄，可見其明知僅依3個4年未有任何更新之商品截圖，即稱原告系爭帳號為持續販賣之論點過於薄弱，應取得更多明確事證證明原告於修法後還有販賣系爭商品之行為，然而承辦人員竟於相關文件中隱匿該調查結果，並仍僅以其調查前早已取得，自知證據能力不足的證據對原告裁罰。

（二）聲明：訴願決定及原處分關於罰鍰20萬元部分撤銷。

三、被告答辯及聲明：

（一）答辯要旨：

　 1、本件違規事證極為明確，原處分並無違法或不當情形：

　　⑴按「任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：二、類菸品或其組合元件。」、「有下列情形之一者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰,並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：一、違反第十五條第一項第二款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。」菸害防制法第15條第1項第2款、第32條第1款分別定有明文。觀上開條文可知，於法律構成要件上，只要行為人有「製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告」類菸品或其組合元件之行為，即屬違反菸害防制法第15條第1項第2款之規定，依同法第32條第1款應處20萬元以上100萬元以下罰鍰，並令其限期改善等，先此敘明。

　　⑵經查，彰化縣衛生局於112年3月間執行網路查緝工作時，查獲原告於系爭賣場以帳號「S139451544」刊登販賣類菸品及其組合元件之相關訊息，包括商品之照片、名稱、價格，及「能下標就是現貨」、「無法使用貨到付款」、「面交原價：主機$1000、POD組$280、芯（5顆）」、「商品規格尺寸94*30*18.8mm」等宣傳用語及商品的詳細資訊，此有網路截圖及商店街公司112年5月5日函 (提供帳號即賣家編號S139451544之會員資料，確認系爭帳號乃原告所有) 為證。上開原告所刊登之銷售訊息，已清楚記載類菸品及其組合元件之產品照片、規格、售價，以及交易方式等交易上之必要內容，自屬菸害防制法第15條第1項第2款所稱販賣類菸品及其組合元件之行為無疑，故原告之違規事證明確，應受處罰。是被告爰考量原告違規情況後，依首揭規定作成原處分裁處原告20萬元之罰鍰，並命其限期改善，於法應屬有據。

　 2、原告雖稱伊自108年後即未再使用S139451544帳號，且在108年後未曾回應任何訂單，因此並不屬於菸害防制法所稱之販賣行為；惟其主張，並不足採：

　　⑴按菸害防制法第15條第1項立法理由「三、基於二○一六年第七次締約方會議（COP7） 建議各締約方以法令規定禁止或管制之尼古丁及非尼古丁電子傳送組合（ENDS and ENNDS,俗稱電子煙），在國際間已發現多起肺傷害致死案例…考量電子煙及相關類菸品存在各種已知與未知之健康危害，及未來可能以各種名稱、添加物、使用方式上市，為保護國民健康，爰增訂第一項第二款規定，禁止類菸品或其組合元件之製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告。」，前揭立法理由明確表示，考量電子菸及類菸品對於國民健康可能造成之危害，立法者乃增訂菸害防制法第15條第1項第2款規定，禁止任何人製造、輸入、販賣、供應，甚至是展示或廣告類菸品及其組合元件，以保護國人健康。

　　⑵而關於「販賣」一詞之解釋，依我國過往實務見解「菸害防制法之制定目的係為防制菸害，維護國民健康（菸害防制法第1條規定參照）亦即，係對菸品之產製、廣告、販賣及吸菸行為之整體流程與其對各階段可能產生之危害，加以規範及預防，而一般網路交易方式並無法清楚辨識交易對象之年籍資料，從而，民眾如於網路上刊登販賣菸品之訊息，應即該當於菸害防制法第5條第1款規定之構成要件，且不以已完成交易為其處罰要件。」等語可悉，因菸害防制法之立法目的係為防止菸品對於對國民健康可能造成之危害，因此在條文「販賣」一詞之解釋上，並不以有實際販出、完成交易為必要，此有本院92年簡字第502號判決、臺灣桃園地方法院110年度簡字第49號判決可資參照。此一解釋方式，不僅與相關條文之文義相符，亦符合菸害防制法保護國民健康之立法意旨，應屬的論。

　　⑶此外，高雄高等行政法院105年度訴字第497號判決針對舊菸害防制法第14條 (按：即現行菸害防制法第15條第1項第1款）「任何人不得製造、輸入或販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品。」之規定，亦曾指出「原告雖主張其並未販賣系爭物品予未成年人，且系爭物品不會侵害未成年人之健康云云，然原告先前是否確未販售予未成年人已無從查證，況縱然屬實，任何人只要販賣菸品形狀之糖果、點心、玩具或其他任何物品，即屬違反菸害防制法第14條之規定，至是否已實際販售予未成年人或已侵害未成年人之健康致造成實害，並無關涉，尚無從執此解免其販賣系爭物品之違章責任。」等語，可知過往實務見解認定菸害防制法所稱「販賣」菸品之行為，並不以是否實際對國民健康造成實害為必要。

　　⑷揆諸上揭實務見解可知，只要行為人有販賣之意思並著手從事販賣，即該當菸害防制法所欲規範之販賣行為，至於實際上是否完成交易，或是否對國民健康造成實害等，要非所問。何況：

      ①本件原告「並未否認」其曾使用帳號「S139451544」於系爭賣場上進行相關商品之販售；

      ②又經被告於112年6月29日發文令原告陳述意見，而原告至原處分作成時為止，亦未曾提供任何足以佐證原告並未使用系爭帳號之證明足供被告認定原告所述為真，亦未將相關商品自賣場中下架。

      ③換言之，本件客觀的狀態事實乃是原告自108年開始，並至少至112年3月27日被告查看網路賣場並截圖存證時為止，原告均持續不斷地在系爭賣場販售菸害防制法第15條第1項第2款所稱之類菸品及其組合元件，原告違反菸害防制法法律秩序之狀況甚為明確及明顯，是原告泛以其在108年後即沒有實質販售紀錄，且其亦無回應任何訂單為由，主張其並無違反菸害防制法之規定，原處分有誤，並無足採。

　　　④依原告之書狀，顯然原告對於菸害防制法第15條第1項第2款中所稱的「販賣」一詞，解釋上並不以實際販出、完成交易為必要一節，亦無意見。　

 　3、原告雖又主張依行政罰法第5條後段規定及法律不溯及既往原則，本件應適用有利於其之規定；然此一主張，亦非可採，詳言之：

　　⑴按「行為後法律或自治條例有變更者，適用裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」，行政罰法第5條定有明文。由上開條文文義可知，行政罰法第5條之「從新從輕原則」，是以行為「後」法律或自治條例有變更為適用之前提要件，又倘若行為人同一個持續違反行政法上義務行為尚未終了，而其間法律或自治條例有變更時，由於行為人之行為處於繼續之狀態，因此並無行政罰法第5條「從新從輕原則」之適用，此有法務部111年3月22日法律字第11103504600號函可資參照。

　　⑵其次，所謂「法律不溯及既往原則」係指「基於法安定性及信賴保護原則所生，用以拘束法律適用及立法行為之法治國家基本原則，其意義在於對已經終結之事實，原則上不得嗣後制定或適用新法，以改變其原有之法律評價或法律效果；是若立法者設『法律有溯及適用之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力，適用於過去發生並完結之事件者，即違反法律不溯既往原則。至於繼續之法律事實進行之中，終結之前,依原有法律所作法律評價或所定法律效果尚未發生,而相關法律修改時，則各該繼續之法律事實一旦終結，原則上即應適用修正生效之新法，此種情形，並非對於過去已經終結之事實，適用終結後生效之新法，而是在繼續之法律事實進行中，以將來法律效果之規定連結部分屬於過去之構成要件事實，亦即倘該法律事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接適用於法律生效後繼續發生的事實，則無法律效力溯及既往，於法治國家法安定性及信賴保護之要求，原則上並無牴觸。」（最高行政法院108年度判字第213號、106年度判字第685號及109年度判字第118號判決參照）。由此可知，所謂違反法律不溯及既往原則，乃指嗣後制定或適用新法之效力，不得自公布生效日起向生效前擴張其效力，而適用於「過去發生」並「完結」之事件。然倘法律修改時，相關法律事實仍在繼續而尚未終止，則各該繼續之法律事實一旦終結時，即應適用終結時已修正生效之新法。

　　⑶查，現行菸害防制法第15條於112年2月15日修正並於同年3月22日起施行，而本案彰化縣衛生局於現行法施行後之同年3月27日，於PChome商店街賣場查獲原告違反刊登販賣類菸品及其組合元件之訊息，顯見至少在3月27日時，原告仍於系爭賣場刊登販售資訊供不特定人持續瀏覽，自該當菸害防制法第15條所稱之販賣行為。因此，本件並無行政罰法第5條所稱行為「後」法律有變更之情形，自無同條但書從輕原則之適用；又原告雖辯稱其實際上於108年中後，即已在系爭賣場販賣類菸品及其組合元件；惟如前述，縱（假設語）原告之辯詞屬實，則伊在系爭賣場販賣類菸品及其組合元件之行為，至少也是從108年起即持續至112年3月27日，由於其販賣行為處於繼續之狀態，故即便其販賣期間菸害防制法有所修訂，亦非行政罰法第5條所稱行為「後」法律有變更的情形。況且，本件乃係針對受處分人於菸害防制法修正「後」之112年3月份刊登販賣行為處罰，因此本即得適用修正後之菸害防制法之規定。

　　⑷此外，本件所涉菸害防制法第15條，既係於修訂後自112年3月22日施行，並未溯及既往對已終結之事實發生規範效力，且本件也是針對原告於112年3月22日後之刊登販賣行為處罰，並非是針對其於修法前之刊登販賣行為進行處罰，自與法律不溯既往原則無違。又本件原告係自108年起便持續於網路平台刊登販賣類菸品及其組合元件至少至112年3月間，其持續刊登販賣之行為雖橫跨至菸害防制新法生效施行之後，惟依前開法院實務見解，本即應適用法條構成要件與本件事實合致時有效之新法，是原處分並無牴觸法律不溯既往原則之情形。

　　⑸綜上，依行政罰法第5條之規定及前揭最高行政法院之見解，原處分並無行政罰法第5條但書從輕原則之適用，亦無違反法律不溯及既往原則。是原告此節之主張，實不可採。

　 4、又原告雖稱其已忘記賣家編號S139451544帳號之密碼，且系爭賣場之帳號亦已棄置不用；然而：

    ⑴從被告整理之客觀事證，以及現行審判實務對於菸害防制法第15條第1項第2款「販賣」一詞的解釋，均足已認定原告在網路商場上刊登販賣類菸品及其組合元件之行為，違反菸害防制法第15條第1項第2款之規定。

    ⑵原告所提出的證據1至證據24，至多僅能說明系爭賣場在111至112年左右，曾有某些交易尚未完成，而依該畫面內容顯示系爭賣場並未停用或關閉，甚至網路平台上之消費者仍可以點選將商品加入購物車訂單及發訊息詢問相關商品資訊。故上開證據，均「不足以」遽認原告在上開期間內完全沒有刊登商品，抑或其他方式交易之事實。反而是依原告所提出之證據，可以確認原告客觀上確實有在系爭賣場「刊登販賣類菸品及其組合元件」此一違規行為，是以，原告僅泛以其忘記帳號密碼，無實質販售紀錄等辯稱其並無違法，並不足採；況且，原告於庭期中也自承其在菸害防制法修法之前，有在其他平台販售類菸品及組合元件。依此客觀事實，足認原告係以在多個平台販售類菸品為其賺取利潤為業，自當對販售類菸品之相關法令有更高之敏感度與注意。因此，原告更應在菸害防制法修法之後，即時注意並移除其在網路交易平台上曾經刊登之違法資訊。尤其，於庭期中原告自承於111年就知道要修法，亦可見原告確實有在持續關注菸害防制法的修法動向，並且對於新修正之菸害防制法禁止販售類菸品及組合元件等事知之甚詳，自更當有守法之義務。詎原告卻仍在修法後，持續於PChome網路賣場刊登販售類菸品及組合元件，原告違反行政法上之不作為義務，至為顯然。因此，原告主觀上對於其違反菸害防制法之規定當有故意或過失，其違規行為自具有可非難性及可歸責性。是被告依其調查結果，並參酌原告所陳述之意見，認原告負有前揭違規責任，自無違誤。

   5、綜上所述，本件原處分因認原告違規事實明確，並衡酌違規事實情況後，依菸害防制法第32條第1款規定處原告最低額度即20萬元之罰鍰並命其限期改善，其認事用法，當無違誤。　　　　　　　　

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、爭點：

　　原告以系爭賣場自108年後即未再使用，自不可能於菸害防制法修正施行日（112年3月25日）後之112年3月27日於系爭賣場販售系爭商品，乃否認有原處分所指違反菸害防制法第15條第1項第2款而應依同法第32條第1款處罰之違規事實（販賣類菸品或其組合元件），是否可採？

五、本院的判斷：

（一）前提事實：

　　　「爭訟概要」欄所載之事實，除原告以如「爭點」欄所載而否認違規外，其餘事實業為二造所不爭執，且有彰化縣衛生局112年5月23日彰衛稽字第1120029620C號函影本1紙（見本院卷第167頁）、新北市政府衛生局112年6月29日新北衛健字第1121216971號函〈含112年3月27日下載之網頁截圖〉影本1份、意見陳述書影本1紙（見本院卷第169頁至第182頁、第219頁）、商店街公司112年5月5日函影本1份（見本院卷第183頁至第192頁）、訴願決定影本1份、原處分影本1份（見本院卷第194頁至第200頁、第215頁、第216頁）足資佐證，是除原告主張及否認部分外，其餘事實自堪認定。

（二）原告以系爭賣場自108年後即未再使用，自不可能於菸害防制法修正施行日（112年3月25日）後之112年3月27日於系爭賣場販售系爭商品，乃否認有原處分所指違反菸害防制法第15條第1項第2款而應依同法第32條第1款處罰之違規事實（販賣類菸品或其組合元件），核屬可採：

　 1、應適用之法令：

　　  菸害防制法：

　　　①第15條第1項第2款：

　　　　任何人不得製造、輸入、販賣、供應、展示或廣告下列物品：

        二、類菸品或其組合元件。

　　　②第32條第1款：

　　　　有下列情形之一者，處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰，並令其限期改善、回收、銷毀或退運；屆期未改善、回收、銷毀或退運者，按次處罰：

　　　　一、違反第十五條第一項第二款規定，販賣、展示類菸品或其組合元件。

　 2、按菸害防制法第15條第1項第2款、第32條第1款指之「販賣」，於法律適用上固僅以有販賣之意思著手從事販賣之行為即已足，而不以販出為必要，惟仍須有以販賣之意思而著手從事販賣之行為，始足當之。

   3、次按民事訴訟法第277條（當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。），依行政訴訟法第136條之規定，除本法有規定者外，於本節（第二編第一章第四節）準用之。又「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人事實主張及證據聲明之拘束。」、「行政法院應依職權調查證據。」，行政訴訟法第125條第1項、第133條亦分別定有明文，是行政法院在審理案件時應盡闡明義務，使當事人盡主張事實及聲明證據之能事，並盡職權調查義務，以查明事實真相，避免真偽不明之情事發生，惟如已盡闡明義務及職權調查義務後，事實仍真偽不明時，則作舉證責任之分配，使應負舉證責任之人負擔該不利之結果（參照最高行政法院94年度判字第58號判決意旨）。亦即行政法院雖應依職權調查證據，但僅係免除行政訴訟當事人之主張責任（即所謂主觀舉證責任），並非免除當事人之舉證義務（即所謂客觀舉證責任），若待證事實陷於不明時，當事人仍應負擔不利益之舉證責任分配，此依行政訴訟法第236條之規定，於簡易訴訟程序亦準用之。

　 4、原處分認原告有違反菸害防制法第15條第1項第2款之違規事實（販賣類菸品或其組合元件），無非係以其於系爭賣場刊登販賣系爭商品之訊息，嗣於菸害防制法修正施行日（112年3月25日）後之112年3月27日經彰化縣衛生局查知並下載該等網頁為其論斷依據；惟查：

　　⑴商店街公司於112年7月28日回覆新北市政府衛生局來函（新北衛健字第1121343924號）之函文載稱：「…說明二：經查，前開來函所列賣家編號：「S139451544」（賣場名稱：Doyu Studio；姓名：楊翔宇）之相關商品資訊如下，並檢附交易紀錄，詳如附件所示：商品編號：C1407993530〉…商品建立日期：2019/07/14 14：24：36；商品編號：C1407992206…商品建立日期：2019/07/14 14：04：58；商品編號：C1407993278…商品建立日期：2019/07/14 14：20：42；商品編號：C1407991825、商品名稱：正品原裝現貨SMOK NORD Kit主機；訂購日期：2019/08/03、2019/07/18、2019/07/23、2019/08/04、2019/08/12（均7-11取貨付款）。」（見本院卷第93頁至第95頁），由此足見系爭商品僅其中「SMOK NORD Kit主機」曾於「108年7月18日至同年8月12日」間有5筆交易完成。

　　⑵又由原告所提出之系爭賣場截圖、訂單查詢〈被告均未爭執其真正性〉（見本院卷第273頁至第311頁〈單數頁〉）所示：　

　　　①系爭賣場就賣家於2021/06/27、2021/11/16、2021/11/21、2022/01/21、2022/10/09、2022/12/17、2022/12/22、2022/12/23、2023/03/24、2023/03/27、2023/04/06、2023/04/06、2023/04/06、2023/04/08所為之訊息，均未讀取（其中包括菸害防制法修正施行日〈112年3月25日〉後之訊息）。

　　　②系爭賣場於2020/05/12、2020/06/05、2020/08/05、2020/08/28、2020/12/11、2021/11/21、2022/01/29、2022/08/16、2022/10/09、2022/12/18、2022/12/23、2023/04/02、2023/04/03、2023/04/04、2023/04/10、2023/04/11、2023/04/13之訂單，均因「賣家未回覆取消交易」、「訂單取消」或「取消交易」而未交易完成（其中包括菸害防制法修正施行日〈112年3月25日〉後之訂單）。

　  ⑶據上，原告所稱系爭賣場自108年後即未再使用，即非無據；而被告就原告於菸害防制法修正施行日（112年3月25日）後，仍有藉其原於系爭賣場所刊登系爭商品之資訊而為販賣行為一事（即原告購成違法要件之有利於被告之事實），並未提出充足之事證及證據方法足供證明或調查

　　　，則該待證事實即陷於不明，被告仍應負擔不利益之舉證責任分配，故自難認其主張為真實。　　　

　　⑷綜上所述，原告於修法前固有販賣類菸品或其組合元件之意思，且有售出，但依修正前之舊法，本非屬違法之行為；嗣於修法後，原販賣系爭商品之訊息雖仍刊登於系爭賣場，但難認原告仍有利用系爭賣場及所刊登之商品訊息而為販賣類菸品或其組合元件之意思，故自非可執之即認定原告仍有以販賣之意思而著手從事販賣之行為，自不構成「販賣類菸品或其組合元件」（違反菸害防制法第15條第1項第2款而應依同法第32條第1款處罰）之違規事實；至於原告未能於修法前將販賣系爭商品之訊息刪除，而於修法後是否違反菸害防制法第15條第1項第2款（任何人不得廣告類菸品或其組合元件）之行為且具備責任條件，而應依菸害防制法第31條第1款之規定予以裁處，因非屬原處分所認定並裁處之違規事實，自非本院審查原處分之合法性時所應審酌，而係應由被告本於職權另為適法之處理。

　 5、從而，被告漏未審酌上開情事，誤認原告有違反菸害防制法第15條第1項第2款而應依同法第32條第1款處罰之違規事實（販賣類菸品或其組合元件），乃以原處分裁處原告罰鍰20萬元，自非適法。

（三）本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，一併說明。

六、結論：原處分關於裁處原告罰鍰20萬元部分，核屬違法，訴願決定遞予維持，亦非適法。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳鴻清