112年度原訴字第3號

公  訴  人  臺灣雲林地方檢察署檢察官

被      告  庚○○

            戊○○

上  一  人

選任辯護人  李昶欣律師

被      告  己○○

上  一  人

指定辯護人  本院約聘辯護人郭雅琳

被      告  丙○○

            丁○○

上列被告等因違反個人資料保護法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10583號、112年度偵字第386號），本院判決如下：

庚○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹

日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育參場次。扣案如附表編號1所示之物沒收之。

戊○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹

日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育貳場次。扣案如附表編號2所示之物沒收之。

己○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹

日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育貳場次。扣案如附表編號3所示之物沒收之。

丙○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹

日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育貳場次。扣案如附表編號4所示之物沒收之。

丁○○犯個人資料保護法第四十一條之非公務機關非法利用個人資料罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹

日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法治教育貳場次。扣案如附表編號5所示之物沒收之。

六、丙○○為上開「阿~哈哈哈嘿嘿嘿」群組成員，其知悉本案影片屬於甲男及乙女之個人資料，且係他人無故竊錄甲男及乙女非公開之活動及身體隱私部位，亦涉及其等性隱私，竟意圖損害甲男及乙女之資訊自決權、資訊隱私權、（性）隱私權，基於非法蒐集個人資料之犯意，以行動電話下載本案影片，並承前犯意，於同日某時許，意圖損害甲男及乙女之資訊自決權、資訊隱私權、（性）隱私權，基於非法利用個人資料及散布竊錄錄影之犯意，將本案影片傳送至通訊軟體LINE「NFU31428男三舍」群組中，供該群組中之人（含丙○○共有5人）瀏覽、觀看、下載，均足生損害於甲男及乙女之資訊自決權、資訊隱私權及（性）隱私權。

七、庚○○為上開「NFU31428男三舍」群組成員，知悉本案影片屬於甲男及乙女之個人資料，且係他人無故竊錄甲男及乙女非公開之活動及身體隱私部位，亦涉及其等性隱私，竟意圖損害甲男及乙女之資訊自決權、資訊隱私權、（性）隱私權，基於非法蒐集個人資料之犯意，以行動電話下載本案影片，並承前犯意，於同日14時33分許，意圖損害甲男及乙女之資訊自決權、資訊隱私權、（性）隱私權，基於非法利用個人資料及散布竊錄錄影之犯意，將本案影片傳送至通訊軟體Messenger「笨笨一家親」群組中，供該群組中之人（含庚○○至少有4人）瀏覽、觀看、下載；復接續同日15時許，在其居所登入Dcard網站會員帳號，發布標題為「注意看這個男人 太狠了」之文章，在文章中張貼本案影片上傳之連結網址，並公開文章密碼(於文章中備註)，供不特定多數人觀看、瀏覽、下載本案影片，足生損害於甲男及乙女之資訊自決權、資訊隱私權及（性）隱私權。

壹、程序部分：

　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○（下合稱被告庚○○等5人）以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告庚○○等5人、被告戊○○、己○○之辯護人表示同意作為證據等語（見本院卷第95至101頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告庚○○等5人及被告戊○○、己○○之辯護人均未爭執證據能力（見本院卷第188至232頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審判程序中均坦承不諱（見警密卷第3至5頁、第7至12頁、第29至31頁、第33至35頁、第37至40頁、第191至194頁、第215至218頁；偵10583號密卷第15至19頁；偵10583號卷第5至9頁、第19至31頁反面；偵386號卷第23至45頁反面；本院卷第95、115、188、233、234頁），核與告訴人甲男、乙女之指述、證人陳威勝、黃承頡、葉家碩、張翌銨、陸冠文、葉冠麟、游皓允、廖子弘、黃祥偉之證述情節大致相符（見警密卷第57至59頁、第61至64頁、第81至84頁、第99至101頁、第103至105頁、第119至122頁、第237至243頁、第247至251頁；偵10583號卷第19至31頁反面；偵386號卷第23至45頁反面、第55至57頁反面；偵386號密卷第123至133頁反面），並有國立虎尾科技大學校園性侵害性騷擾或性霸凌事件性別平等教育委員會第111008號案調查報告書、狄卡科技股份有限公司111年11月18日狄卡字第111111801號函、性侵害案件代號與真實姓名對照表、112年偵字第386號妨害秘密真實姓名對照表、被告庚○○之雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、被告丙○○之自願受搜索同意書、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告丁○○之自願受搜索同意書、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告戊○○之自願受搜索同意書、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告己○○之自願受搜索同意書、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、本院111年聲搜字598號搜索票2份、Dcard網站個人會員頁面截圖2張、被告庚○○之通訊軟體LINE「NFU31428男三舍」群組對話紀錄截圖3張、通訊軟體Messenger「笨笨一家親」群組對話紀錄截圖9張、被告丙○○之通訊軟體LINE「NFU31428男三舍」群組對話紀錄截圖2張、通訊軟體Messenger對話紀錄截圖3張、社交軟體Instagram「阿~~哈哈哈嘿嘿嘿」群組對話紀錄截圖3張、被告丁○○之社交軟體Instagram「阿~~哈哈哈嘿嘿嘿」群組對話紀錄截圖4張（見警密卷第19頁、第21至27頁、第47頁、第49至55頁、第71頁、第73至79頁、第89頁、第91至97頁、第109-2頁、第111至117頁、第127頁、第129至135頁、第175頁、第177至189頁、第199頁、第201頁、第203頁、第205頁、第207至213頁、第225頁、第227頁、第229至235頁、第245頁、第255頁；偵10583號密卷第21頁及反面、第23至27頁反面；偵386號密卷第67至77頁）在卷可稽，復有扣案之被告庚○○之蘋果手機1支、被告戊○○之三星廠牌手機、白色隨身碟各1支、被告己○○之蘋果廠牌手機1支、被告丙○○之REDMI廠牌手機1支、被告丁○○之SONY廠牌手機1支（詳如附表所示）及本案影片可證。綜上，被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○上開任意性自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。

二、公訴意旨雖認被告戊○○係於111年8月29日傳送本案影片給被告己○○、證人陳威勝等情，惟被告戊○○於本院準備程序否認係於111年8月29日竊錄當日傳送本案影片給被告己○○、證人陳威勝，而稱：我大概是9月多傳送本案影片給他們，但不是同時傳送，也不是同一天，我先傳給被告己○○，隔1、2週再傳給陳威勝等語（見本院卷第104至105頁）；而被告戊○○於警詢時則供稱：竊錄當下我有跟被告己○○、證人陳威勝說我有錄起來，但我沒有馬上傳送本案影片給他們，直到111年9月12日22時許我才傳給被告己○○等語（見警密卷第10至11頁）。被告己○○也稱是於111年9月12日22時許接受被告戊○○傳送之本案影片等語（見警密卷第38頁）。證人陳威勝雖於警詢證稱：被告戊○○係於111年11月2日傳送本案影片給我等語（見警密卷第62頁），但後來卻於偵訊改稱其已忘記接收本案影片之時間等語（見偵386號卷第10頁），是應以被告戊○○所述為準，其於111年9月12日22時許傳送本案影片給被告己○○，嗣於相隔1、2週後，傳送本案影片給證人陳威勝。

三、個人資料保護法「性生活」之解釋適用：

　㈠個人資料保護法第2條第1款將「性生活」列個人資料的一種，同法第6條第1項更將「性生活之個人資料」，列為特種（敏感性）個人資料，除非符合該項但書規定，否則不得蒐集、處理或利用，99年4月27日修正該條立法理由提及：「……個人資料中有部分資料性質較為特殊或具敏感性，如任意蒐集、處理或利用，恐會造成社會不安或對當事人造成難以彌補之傷害。是以，1995年歐盟資料保護指令(95/46/EC)、德國聯邦個人資料保護法第13條及奧地利聯邦個人資料保護法等外國立法例，均有特種（敏感）資料不得任意蒐集、處理或利用之規定。經審酌我國國情與民眾之認知，爰規定有關醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科等五類個人資料，其蒐集、處理或利用應較一般個人資料更為嚴格，須符合所列要件，始得為之，以加強保護個人之隱私權益。又所稱『性生活』包括性取向等相關事項，併予敘明。」而稱「性生活」包括「性取向等相關事項」，惟除了明示之「性取向」之外，其他「相關事項」所指為何？仍欠明瞭。

　㈡「性生活」之文義解釋範圍廣闊，惟依據個人資料保護法第55條授權訂定之個人資料保護法施行細則第4條第4項規定：「本法第2條第1款所稱性生活之個人資料，指性取向或性慣行之個人資料。」似已將「性生活」限於「性取向」及「性慣行」兩者，101年9月26日修正發布之個人資料保護法施行細則，修正說明謂：「本法第2條第1款之性生活（sexual life），應屬有關極為敏感且容易引起偏見或足使個人人格遭受歧視之性生活個人資料，依本條修正說明認為性生活包括性取向等相關事項，並參考澳洲1998年隱私權法第6條規定及2007年澳洲法律改革委員會之修法建議，將性生活界定為性取向（sexual orientation）及性慣行（sexual practices），爰規定如第4項。」暫且不論針對澳洲隱私權法「sexual practices」的文義，文獻上有譯為「性行為」者（可參閱蔡秉錡，敏感性個人資料保護之研究，臺灣大學國家發展研究所，碩士論文，101年6月，第74頁），或理解為「性活動」者（可參閱賴敏慈，澳洲隱私權法，金融聯合徵信雙月刊，第6期，97年10月，第60頁），但個人資料保護法施行細則既以「性慣行」定義，於文義解釋上應指性方面常見、習慣之行為，如此一來，其範圍顯然較「性行為」或「性活動」狹隘，誠如論者所批評，「性慣行」應指性方面常出現之行為，此用語較為狹隘，不如「性行為」、「性活動」廣義，反觀歐盟對於「性生活」並未明確定義，包含性取向、性生活、性工作者均屬之，我國雖仿照歐盟降性生活納入敏感性個人資料，但不應將其侷限於性取向及性慣行（參閱施佩岑，敏感性個人資料保護之比較研究－以歐盟與英國為例，中原大學財經法律研究所碩士論文，103年1月，第76頁），但此應為立法論之建議，本於罪刑法定原則，於個人資料保護法第6條、第41條之解釋適用上，「性生活」仍應依個人資料保護法施行細則第4條第4項之規定，作較有利行為人之限縮解釋，限於「性取向」及「性慣行」，而「性取向」即「性傾向」，應指個人對於異性、同性或兩性產生持續的情感、愛戀或性吸引等，「性慣行」則是指個人於性方面反覆、通常出現的偏好或行為。

　㈢誠如上述個人資料保護法施行細則修正說明所言：「性生活（sexual life），應屬有關極為敏感且容易引起偏見或足使個人人格遭受歧視之性生活個人資料……」亦有論者表示，個人資料保護法第6條之敏感特重個資，因私密性高且一旦被洩漏或濫用，當事人可能遭受歧視或偏見，故予以較高密度之特別保護等語（參閱范姜真媺，防疫措施與個人資料保護間之取捨、衡平，月旦法學雜誌，第323期，111年4月，第48頁）；或有論者更直接指出，「性生活」的範圍，除了立法理由明示之「性取向」外，其他如性行為的偏好、曾進行性交易、婚外情等資訊，是否會造成當事人難以彌補之損害或引發社會歧視，而屬於「性生活」之範疇，恐不能一概而論等語（參閱劉定基，「個人資料保護法」初論，台灣法學雜誌，第159期，99年9月，第5頁）。如此一來，「性生活」之個人資料，是否限於容易引起偏見或足使個人人格遭受歧視之「性取向」及「性慣行」？本院認為，不論是從個人資料保護法第2條之用詞定義或是第6條之規範文義，「性生活」之個人資料均屬於「中性」之用語，並不以容易引起偏見或足使人格遭受歧視之個人資料為限，但於具體罰則適用上，依同法第41條規定，則須符合「足生損害於他人」之要件。質言之，若非足以引起偏見、使人格遭受歧視或受有其他損害之「性生活」個人資料，行為人縱有違反個人資料保護法相關規定，也未必該當同法第41條之處罰規定。

　㈣查本案影片內容雖然包含甲男及乙女之性交過程，但其等偶發性的性行為，難以認定屬於性方面反覆、通常出現的偏好或行為之「性慣行」。又本案影片雖然得以顯現甲男及乙女可能屬於異性戀之「性取向」，但依目前社會情形，此性取向並非容易引起偏見或使人格遭受歧視，難認符合個人資料保護法第41條「足生損害於他人」之要件，故本案影片縱使包含個人資料保護法第6條之「性生活」特種個人資料，因無法構成個人資料保護法第41條之刑事處罰規定，本院不予論述此部分。

四、本案涉及之個人資料：

　㈠個人資料保護法第2條第1款規定：「個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」個人資料保護法施行細則第3條則規定：「本法第2條第1款所稱得以間接方式識別，指保有該資料之公務或非公務機關僅以該資料不能直接識別，須與其他資料對照、組合、連結等，始能識別該特定之個人。」有論者參考日本個人資料保護法、行政機關個人資料保護法之相關規定，指出應整體觀察資料內容，是否有客觀上足以識別特定個人之資料，以判斷是否屬於個人資料保護法所稱之「個人資料」（參閱張永宏，試評個人資料保護法適用上的幾個問題，月旦裁判時報，第31期，104年1月，第63至64頁）。

　㈡查本案影片內容包含甲男之臉部、乙女之側臉、髮型、身型及地點等，乙女指稱：我看影片的頭髮可以確定是我，還有人將我的通訊軟體帳號傳上去，讓大家都知道是我等語（見警密卷第241、243頁），其中甲男臉部（正面）部分，自屬得直接識別甲男的個人資料，而乙女部分臉部雖僅有側臉，但結合髮型、身型及地點等資料，則屬得間接識別乙女之個人資料。

五、個人資料保護法之「特定目的」要件：

　㈠按非公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第1項所規定資料外，應有特定目的；非公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於蒐集之特定目的必要範圍內為之，個人資料保護法第19條第1項前段、第20條第1項前段各有明文。惟論者說明，並非任何可以說出來的「目的」或「公益理由」都是個人資料保護法所稱之「特定目的」，以公務機關而言，應在法定職掌範圍內的必要限度，基於明確目的方可蒐集、處理及利用個人資料，以符合「目的拘束原則」。又所謂「明確目的」，係指不論公務機關或非公務機關，必須讓當事人當時知悉目的為何，可預見將來可能被作為何種利用，並使法院得以審查該蒐集、處理及利用個資措施之合法性（參閱李惠宗，個人資料保護法上的帝王條款－目的拘束原則，法令月刊，第64卷第1期，102年1月，第49至52頁）。復有論者指出，西元1980年「經濟合作與發展組織」（OECD）8項個人資料保護原則，為目前各國個人資料保護法制重要之參考指標，依據現行OECD的「使用限制原則」，個人資料的揭露、公開或使用，限於資料蒐集時（告知）之特定目的，但經資料主體同意或依據法律者，不在此限（參閱劉定基，大數據與物聯網時代的個人資料自主權，憲政時代，第42卷第3期，106年1月，第270、290頁）。準此而言，如非公務機關（依個人資料保護法第2條第8款規定，指公務機關以外之自然人、法人或其他團體）蒐集個人資料時未告知蒐集之特定目的，其後之不當利用自難符合「目的拘束原則」。另有論者比較歐盟「一般性個資保護規則」（GDPR），認為我國個人資料保護法缺漏了正當利益權衡條款，而論者操作該條款時，亦舉例指出，如為了追討債務之目的蒐集、利用個人資料，是否為實現債權之必要方式，有待個案斟酌，縱使符合必要性要求，如行為人以非法手段侵害被害人之隱私利益，也無法符合正當利益權衡條款（可參閱張陳弘，GDPR關於蒐用一般個人資料之合法事由規範──臺灣個人資料保護法遺漏的正當利益權衡條款，月旦法學雜誌，第285期，第174頁、第184至185頁）。

　㈡本院認為，暫且不論私人蒐集個人資料之情形，若不符合個人資料保護法第51條第1項「自然人為單純個人或家庭活動之目的，而蒐集、處理或利用個人資料」，仍有本法之適用，但私人蒐集個人資料，若非基於職業或業務目的，或有組織、有系統的蒐集、處理或利用個人資料，要求該私人蒐集個人資料時應告知資料當事人其蒐集目的，顯得格格不外，也與一般社會常情相違（此部分應屬個人資料保護法立法論允宜檢討之處，詳後述），個人資料保護法第19條第1項前段所稱蒐集個人資料之特定目的，至少應排除「違法目的」，因為一方面本於個人資料保護法第1條保護個人資料及人格權之立法意旨，自不可能允許行為人基於違法目的而蒐集個人資料；另一方面，若允許行為人基於違法之特定目的而蒐集資料，行為人基於該違法之「特定目的」於違法之「必要範圍」利用該個人資料，竟不違反個人資料保護法第20條第1項前段規定，形同允許行為人恣意蒐集他人個人資料而違法利用，殊非個人資料保護法之規範意旨。

　㈢112年1月7日增訂刑法第319條之3立法理由謂：「二、性隱私為私人生活最核心之領域，無論是否為他人同意攝錄，如有未經其同意而無故重製、散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽其性影像者，對於被害人將造成難堪與恐懼等身心創傷，而有處罰必要，爰參考德國刑法第201a條、日本個人性圖像紀錄散布之被害防制法律案第3條、美國伊利諾州2012年刑法第11之23點5節等規定，增訂本條規定，以保護個人性隱私。三、行為人雖未為散布、播送或公然陳列之行為，然一有未經他人同意而重製、交付其性影像者，該性影像將有流傳之可能，侵害之程度應與散布、播送或公然陳列行為等同視之，故納入本條之犯罪行為予以處罰，以充分保護被害人。」此雖為被告庚○○等5人行為後所增訂之規定，但性隱私仍受其他法律之保護自不待言，上開立法理由仍得作為觀察性隱私、性影像特性、侵害態樣之參考。準此而言，查被告戊○○竊錄本案影片，屬於無故錄影竊錄他甲男及乙女非公開之活動及身體隱私部位，甲男及乙女之個人資料連結該等性隱私內容而無從分割，依照性隱私、性影像之特性及侵害態樣，如無其他合法或者優於性隱私保障之正當事由，行為人竊錄之蒐集行為自屬於侵害性隱私之行為，顯然具有非法蒐集目的，此固無庸論，即使行為人係透過重製、交付方式取得、蒐集含有個人資料之性影像者，亦應為侵害性隱私而屬非法蒐集目的，均不符合個人資料保護法第19條前段之「特定目的」。從而，被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○、庚○○取得本案影片（含有甲男及乙女個人資料）之行為，並非依據法律規定或有優於甲男及乙女性隱私之正當理由，均不具（合法之）「特定目的」，而有違個人資料保護法第19條第1項規定，其等後續傳送、散布等利用行為，自亦違反同法第20條第1項規定。

六、個人資料保護法第41條「意圖損害他人之利益」要件之解釋適用：

　　最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1869號裁定主文：「個人資料保護法第41條所稱『意圖為自己或第三人不法之利益』，應限於財產上之利益；至所稱『損害他人之利益』，則不限於財產上之利益。」本罪「損害他人之利益」固不限於財產上之利益，但有無其他限制？實務、學說容有不同見解：

　㈠主張「應排除單純侵害資訊自決權或資訊隱私權」者：

　  論者說明，本罪「損害他人之利益」，雖然包含財產利益與非財產利益，但解釋上應排除行為人單純為了侵害資訊自決權或資訊隱私權而侵害個人資料，意即行為人所欲造成的損害，應是針對其他的財產與非財產利益。本罪之「意圖損害他人之利益」，作為特殊的主觀不法構成要件要素，此意圖所欲造成的利益損害，絕非隨著「違法侵害個資」所必定出現之資訊自決權或資訊隱私權侵害，而是透過侵害個資進一步引發其他的利益侵害，例如生命、身體、自由、名譽或財產等。如果行為人違法利用他人個資，單純是為了使被害人之隱私曝光，而未進一步追求侵害其他法律所保護之利益，並不該當此意圖要素（參閱薛智仁，侵害個資罪之利益概念－兼評最高法院109年度台大上字第1869號裁定【下稱侵害個資罪文】，月旦法學雜誌，第313期，110年6月，第71頁）。復有論者亦指出，此見解至少在形式上可以維持「構成要件故意」與「主觀意圖」的論理區分，使本罪之規範架構不至淪為「意圖損害他人資訊隱私及自主權而故意侵害他人個資」般荒謬（參閱簡至鴻，個人資料保護法第41條「違法侵害個資罪」之基本課題－以最高法院109年度台上大字第1869號刑事裁定的檢討為契機，刑事政策與犯罪防治研究專刊，第32期，111年8月，第158頁）。

　㈡主張「包含各種法律上所保護之利益，自亦包含資訊自決權及資訊隱私權」者：

　⒈最高法院111年度台上字第3494號判決：

　　個人資料保護法第41條所定「意圖損害他人之利益」中所稱「利益」，文義上既包括各種法律上所保護的利益，而（資訊）隱私權係受憲法保障之基本權利（司法院釋字第603號解釋參照），個人資料保護法之立法目的復係為規範個人資料之蒐集、處理及利用，以避免人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用（該法第1條參照）。上述「利益」，解釋上自亦包括資訊隱私權在內。另立法者附加意圖損害他人之利益之主觀構成要件，即具節制刑罰權之機能（行為人倘無追求損害他人利益之目的，即無以刑事處罰之必要）。再者，104年12月30日修正公布，自105年3月15日施行之個人資料保護法第41條修法時，並未採納行政院將修正前第41條第1項處罰規定予以除罪化之提案，而係採用立法委員提案，以「意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益」為構成要件。從立法委員提案之修正條文、立法說明及立法委員於審查會中之發言內容，亦無法推得立法者有將「意圖損害他人之利益」中之「利益」，排除資訊隱私權本身，進一步限縮處罰範圍之意。

　⒉最高法院113年度台上字第645號判決：

　　個人資料保護法第41條關於「意圖為自己或第三人不法之利益」及「意圖損害他人之利益」之規定，前者限於財產上之利益；後者則不限於財產上之利益，此為本院統一之見解。而依該法之修法歷程以觀，其立法目的係為避免個人之人格權受侵害，並無排除資訊隱私權本身之意思與作用。故前揭所稱「意圖損害他人之利益」，該項「利益」自包括人格權及隱私權等非財產上之利益。

　⒊有論者認為，個人資料保護法第41條前段（即「意圖為自己或第三人不法之利益」）若限縮解釋為「謀取不法利益」而侵害個資者，固然符合刑法謙抑性，但其他「追求合法利益」而侵害個資之行為，若均不能論處本罪時，將使一般商業模式及數位行銷模式都將如入無人之境使用輾轉流通的個資，使個人資料保護法之刑罰保護設計毫無適用餘地，故即使是追求合法利益者，只要未能取得當事人正面、積極的同意時，仍然該當個人資料保護法第41條後段（即「意圖損害他人之利益」）之不法構成要件等語（參閱劉邦揚，個人資料保護的刑法問題－以數位足跡為例，法律扶助與社會，第8期，111年3月，第188頁）。由其主張可知，論者應認為本罪「意圖損害他人之利益」所指之「利益」，應包含資訊自決權及資訊隱私權在內，始能落實個人資料保護法以刑罰保護個人資料之規範目的。

　㈢主張「仍應限於財產上利益」者：

　　有論者認為，個人資料保護法所設定之行為類型，應限於「具組織性、系統性的資料蒐集、處理或利用行為」，而排除一次性、偶發性等單一利用資料行為，以符合資訊系統控制為內涵的資訊自決權（「資料庫監控」的新型態隱私侵害態樣）。本罪應著眼於例如大量資訊持有者蒐集、銷售個人資料的經商模式、分析個人財務狀況或交易紀錄等資訊提供客戶最佳金融商品服務等管理技術等，基於商業目的而驅動有組織、系統的蒐集、處理或利用個人資料的行為，以及其潛在對於個人財務資訊安全乃至於遭侵害所導致的不利益（本院按：此著眼點，與前述認為「追求合法利益」者仍可能符合「意圖損害他人之利益」要件之論者見解似有所呼應）。從而，不論是從充實本罪不法內涵、明確行為類型與處罰範圍等觀點，「意圖損害他人之利益」限於財產上之利益，應屬較為適切的解釋方式（參閱簡至鴻，前揭文，第166至174頁）。

　㈣本院見解：

　⒈首先，延續主張「仍應限於財產上利益」論者之說明，原有論者即主張：個人資料保護法的建構，主要仍是處理具組織性、系統性之資料蒐集、處理或利用行為，此由個人資料保護法是對資訊生命週期的整體規範，包括：資料蒐集前後的告知義務、蒐集處理利用資料合法事由的確立等等即可得知，如果個案中過度聚焦於單一行為（尤其是「利用」行為），忽略了行為人在資料蒐集、處理等階段，根本未適用個人資料保護法，也未被期待應適用個人資料保護法（例如向資料當事人告知、允許當事人查詢等），恐不當擴張個人資料保護法的打擊範圍，也侵蝕了其他法律的存在基礎。只要自然人並非出於職業或業務目的，或有組織、有系統的蒐集、處理或利用個人資料，即使是在網際網路上針對不特定人散布含有他人個人資料的內容，仍有主張個人資料保護法第51條第1項第1款規定（本院按：「有下列情形之一者，不適用本法規定：一、自然人為單純個人或家庭活動之目的，而蒐集、處理或利用個人資料。」）而排除個人資料保護法適用的可能（參閱劉定基，個人資料保護法，月旦法學教室，第218期，109年12月，第65至66頁）。本院認為此部分見解精闢有據，深值傾聽，相當有助於釐清個人資料保護法真正之規範目的及適用範圍。惟在現行法適用上，不論是從個人資料保護法第51條第1項第1款規定之文義，抑或該規定99年4月27日之修正理由：「二、依修正條文第2條第8款規定，本法所稱非公務機關包括自然人，惟有關自然人為單純個人（例如：社交活動等）或家庭活動（例如：建立親友通訊錄等）而蒐集、處理或利用個人資料，因係屬私生活目的所為，與其職業或業務職掌無關，如納入本法之適用，恐造成民眾之不便亦無必要，爰增訂第1項規定，予以排除。」該規定排除個人資料保護法之適用範圍仍屬相對有限，尤其法文「單純」2字，更難以將自然人為了損害他人利益而違法蒐集、處理或利用個人資料之情形，排除於個人資料保護法保護範疇之外。此或許應於立法論上，由立法者審慎思考個人資料保護法之規範目的，以及與其他法律適用範圍之劃分。

　⒉在此基礎上，為免過度擴張本罪刑罰範圍，本罪設有兩項要件，分別為「意圖損害他人之利益」及「足生損害於他人」，在解釋適用上，應使兩者發揮合理限制本罪適用之功能。

　⒊「足生損害於他人」：

　⑴「足生損害於他人」此要件，應屬於「適性犯」之立法設計，可透過行為時點的法益危險性之具體判斷，來限縮成罪的可能性（參閱劉邦揚，前揭文，第175頁；參閱許恒達，論假訊息的刑法規制，月旦法學雜誌，第303期，109年8月，第238頁）。

　⑵前述主張「應排除單純侵害資訊自決權或資訊隱私權」之論者認為，「違法侵害個資」必定會出現資訊自決權或資訊隱私權之侵害，其並指出：違法蒐集或處理個資的行為，本身就造成了侵害資訊隱私的結果，倘若「足生損害於他人」是指侵害資訊隱私，此實屬多餘之要素；若是指造成其他法益之損害，則是對於資訊隱私的保障附加欠缺事理關連的限制（參閱薛智仁，衛星定位追蹤之刑責─評臺灣高等法院100年度上易字第2470號判決，科技法學評論，第11卷第1期，103年6月，第145至146頁）。

　⑶惟已有論者指出，上述見解是建立在「違反個人資料保護法規定之蒐集、處理、利用資料行為」就等於「侵害資訊隱私、資訊自決權」的基礎上。論者認為應以「資料庫監控」的隱私侵害概念出發，以所謂「大數據資料庫」及人工智慧演算法所建構的「犯罪預測」運作機制為例，其結構為「大數據（匿名化的資訊）分析」後，再「涵攝至特定個人的行為模式，並揭露其犯罪可能性」，最後「發動國家公權力介入之行動」。準此而言，本罪的介入時點，有無「足生損害於他人」之情形，應從上述之後兩階段之「涵攝」、「行動」加以判斷，也就是要等到特定個人形象浮現後（從「涵攝」開始），才會有具體的隱私權侵害。從而，「足生損害於他人」係指「足以影響具體隱私狀態的資訊自決權侵害」（參閱簡至鴻，前揭文，第175至179頁）。

　⑷本院認為，從個人資料保護法第41條、第47條規定，針對違反個人資料保護法蒐集、處理、利用資料之行為區分刑罰、行政罰之體系而言，顯然立法者有意依據「侵害資訊隱私、資訊自決權」之「程度」給予不同之法律效果，個人資料保護法第41條之刑罰規定設有「足生損害於他人」之客觀要件，同法第47條之行政罰規定則無此要件，在此規範階層理解下，縱使認為所有違反個人資料保護法蒐集、處理、利用資料之行為至少都會「抽象」、「普遍」的侵害資訊隱私、資訊自決權，但要求行為人違反個人資料保護法蒐集、處理、利用資料之行為，必須高一層次、足以侵害「具體」、「特定」的資訊隱私、資訊自決權，才會該當本罪刑罰之構成要件，應屬合理。當然，在非屬於「資料庫監控」的侵害態樣中，多數可能涉及得直接、間接辨識特定個人，而有侵害「具體」、「特定」資訊隱私、資訊自決權的危險性，惟本於個人資料保護法上述規範階層，行為人違反個人資料保護法蒐集、處理、利用資料之行為，雖然涉及得以顯現特定人的個人資料，於「概念上」侵害了具體、特定之資訊自決權、資訊隱私權，但其行為之本身、行為之方式或行為之效果等等，依照社會通念及客觀評價，並無法對於資料當事人造成現實生活的影響、損害，應認為仍不符合本罪「足生損害於他人」之要件。進言之，本罪所稱「足生損害於他人」，係指行為人之行為，足以造成他人資訊自決權、資訊隱私權受到可「連結」、「還原」至現實生活的損害，包含透過侵害資訊自決權或資訊隱私權而連結、影響名譽權、隱私權、財產權或者其他法律保障之權利，亦無不可。

　⒋「意圖損害他人之利益」：　

　⑴前述主張「應排除單純侵害資訊自決權或資訊隱私權」之論者亦認為，「意圖損害他人之利益」之要件，彰顯行為人追求損害「其他」利益之目的，提升侵害自決權之主觀不法或可非難程度（參閱薛智仁，侵害個資罪文，第75頁）。本院也贊同本罪「意圖損害他人之利益」之要件，旨在處罰主觀不法程度較高之行為人，發揮避免過度擴張本罪適用範圍之功能，而與主張「應排除單純侵害資訊自決權或資訊隱私權」論者見解齟齬之處主要在於，若認為「意圖損害他人之利益」所稱之「利益」包含「資訊自決權或資訊隱私權」，是否無法發揮此要件過濾之功能？

　⑵本罪之保護法益既然應為「資訊自決權及資訊隱私權」（參閱薛智仁，侵害個資罪文，第69頁；另可參閱，簡至鴻，前揭文，第161頁；劉靜怡，不算進步的立法：「個人資料保護法」初步評析，月旦法學雜誌，第183期，99年7月，第151頁），將本罪「意圖損害他人之利益」排除「意圖損害他人之資訊自決權或資訊隱私權」之情形，不論從文義理解、體系架構上來說，均未免突兀，且可能使本來最應由個人資料保護法、本罪處理之行為態樣變成無法可罰（例如論者所舉例：行為人違法利用個資是為了曝光個資當事人隱私而未追求其他利益損害），有失個人資料保護法保護資訊自決權及資訊隱私權之立法意旨。問題之癥結點應在於：如何回應前述論者所言，混淆構成要件故意及意圖，造成「意圖損害他人資訊隱私及自主權而故意侵害他人個資」之不當解釋適用？也就是如何避免「意圖損害他人之利益」成為無用之主觀要件？

　⑶本院前雖已辯駁論者關於「違法侵害個資行為必定出現資訊自決權或資訊隱私權的侵害」之論述，意即本罪涉及資訊自決權或資訊隱私權的損害，應限於可「連結」、「還原」至現實生活的損害，而非僅止於概念上、抽象上的資訊自決權或資訊隱私權損害。易言之，違反個人資料保護法之行為，可能僅涉及概念上、抽象上甚至是想像上的資訊自決權或資訊隱私權損害，如此僅屬於個人資料保護法行政不法的範疇，非歸本罪處罰，在此階層區分下，違法侵害個資行為就「未必」會出現資訊自決權或資訊隱私權的侵害。但此屬於客觀面的觀察，在主觀面而言，因「足生損害於他人」作為本罪之客觀構成要件要素（可參閱劉邦揚，前揭文，第175頁；李聖傑，親愛的小孩，月旦法學教室，第131期，102年9月，第31至32頁），行為人至少應對其行為「足生損害於他人」有所認識及意欲而具有故意，才可能構成本罪，易言之，在主觀上，本罪之構成要件故意就具有篩選功能，足以排除行為人對於「足生損害於他人」欠缺認識或意欲之情形。如此一來，「足生損害於他人」在客觀面及主觀面的雙重、連動限縮下，依舊無法迴避論者的指謫，即「意圖損害他人之利益」是否仍屬於無用之主觀要件？

　⑷本院認為，回歸「意圖損害他人之利益」此要件在於強調行為人較為高度之主觀不法，且屬於「意圖」之特殊主觀不法構成要件要素設計，其實具有「提升危險故意為實害故意」及「強調高度目的性」兩大功能：

　①「提升危險故意為實害故意」：

　A.論者說明，從實害犯、危險犯以及具體危險犯、抽象危險犯之劃分而言，理論上行為人主觀心態可能存在實害故意、具體危險故意及抽象危險故意，但基於罪責原則，抽象危險故意難以符合最低階故意型態的要求，因為其並不要求對於任何危險相關情狀的具體認識及意欲，在此情形下，行為人最多只認識到一種抽象性的物理定則，欠缺故意的基本品質，應至少屬於過失問題。從而，「具體危險故意」屬於刑法上最低階的故意型態（參閱惲純良，論「輕率」或「重大過失」在經濟刑法中之運用──以德國刑法典第261條第5項「輕率洗錢罪」為例，興大法學，第29期，110年5月，第220至221頁）。

　B.復有論者闡述，具體危險故意仍包含「知」、「欲」兩大要素，「危險認知」係指行為人認識其行為現實上將導致危險結果發生，包含認識其行為具備法益實害的高度概然性，且特定法益客體落入其行為實際作用範圍內，最後亦認識實害發生的事件流程，已經無法再藉由通常避免損害之措施阻止。「危險意欲」則指行為人必須決意實現其行為在現實上導致危險結果之發生，包含上述危險認知之內容，至於其後實害結果是否發生，行為人則需有意使之取決於偶然或意外，而非取決於自己的行為支配。具體危險故意與實害故意之分界在於，前者是行為人過度樂觀認為實害結果不會發生，而呈現出沒道理、不理性的過度期待（參閱陳俊偉，從危險故意理論省思放火故意之實質內涵－以最高法院105年度臺上字第2179 號判決及其歷審判決爭點為出發點，興大法學，第26期，108年11月，第215、217頁）。

　C.論者亦有說明，實害故意與危險故意對於認知要素均屬相同，都有認知危險，兩者差別僅在於意欲要素，具有實害故意之行為人容任實害結果之發生，具有危險故意之行為人則心存僥倖、過度樂觀相信實害結果不會出現（參閱許澤天，遺棄罪之研究－待釐清保護法益的具體危險犯，東吳法律學報，第22卷第2期，99年10月，第34頁；許澤天，刑法總則，112年5月，第118至119頁）。

　D.關於本罪「足生損害於他人」之適性犯設計，有論者說明「適性犯」不同於具體危險犯，並非要求客觀上需有一定法益損害之危險發生，而僅要求具有發生特定危險之可能性，其性質近似於抽象危險犯（參閱潘怡宏，現行刑法污染環境媒介罪之修正芻議，月旦法學雜誌，第278期，107年6月，第56頁）。準此而言，若本罪僅存有「構成要件故意」之主觀要件，行為人已認識到其行為「足生損害於他人」而具有侵害法益之危險，但卻過度樂觀、不理性地相信不會出現實害結果，應符合具體危險故意，惟因本罪另設有「意圖損害他人之利益」要件，故要求行為人應有意使其行為發生實害，而非仍（過度樂觀）相信實害不會發生。從而，「意圖損害他人之利益」實具有提高本罪意欲要素之功能，而將本罪之故意主觀要件，從危險故意提升為實害故意。

　②「強調高度目的性」：

　  「意圖損害他人之利益」作為本罪之意圖、特殊主觀不法要件，有必要從本罪「目的犯」之設計加以檢視：

　A.論者有說明，刑法上「目的犯」可區分為「行為本身與目的實現之間具有密切關聯性」及「目的本身改變行為違法性質」等兩類型，前者如「意圖他人受刑事或懲戒處分」而為誣告，後者如擄人勒贖罪之「勒贖意圖」。前者主要考量因行為構成要件本身寬鬆而容易成罪，故加入主觀意圖要件，以明確法益侵害之態樣而限縮處罰範圍（參閱簡至鴻，前揭文，第172至173頁）。若以此觀察，本罪「意圖損害他人之利益」之要件，乃限制行為人主觀上須有侵害本罪保護法益之意圖，應屬於「行為本身與目的實現之間具有密切關聯性」之目的犯類型，具有限縮本罪處罰範圍之功能。

　B.復有論者闡述，意圖犯的型態，其中一類型係針對法益侵害本身的意圖，此類意圖犯的意圖，係描述類型化的行為人動機，其內涵與故意的對象相同，只是特別強化行為人對於其所計畫侵害法益的內在目的性與意向（參閱柯耀程，意圖犯意圖涵攝範圍之認定－評臺中地方法院106年度智訴字第11號刑事判決，月旦裁判時報，第113期，110年11月，第56頁）。另有論者從德國法討論指出，「意圖式」故意雖然於認識的要素上與一般的故意相同，但在意欲要素方面，則被理解為「目的指向的結果意欲」，也就是行為人「極度渴望結果發生」的主觀心態。意圖可以是一種動機，但並不必然就等同於動機。以「獲利意圖」而言，行為人對於「獲利」若僅有認識及意欲還不夠，「獲利」必須對於行為人至關重要，且是行為人所追求的主要目的時，才能肯定具有「獲利意圖」。但「主要目的」並不須要是「單獨」或者「唯一」的驅動力，它可以與其他目的同時併立，也可以是為了達成其他目的所必須實現的「中間目的」，但如果「獲利」對於行為人來說，只是屬於其行為所導致的尷尬、困擾結果，並非行為人內心所願，或者無法避免但必然預見的「附帶結果」（否則無法實現其他目的），就不能認為行為人有獲利意圖。我國雖然並無意圖式故意之概念，但可以此為參考，作為「意圖」之判斷標準，正好可以說明「意圖」是「高度目的性」的要素，行為人主觀上不能僅是「明知並有意使其發生」，而必須是明知且「極度渴望」其發生。準此而言，「意圖」最起碼的標準應該是：該意圖內容對於行為人來說，是至為重要的「主要目的」，或至少是為了達成最終目的而必須之「中間目的」，而非「惱人但卻必然發生」的「附帶結果」（參閱惲純良，不法意圖在詐欺罪的定位、功能與判斷標準，東吳法律學報，第27卷第2期，104年10月，第161至164頁）。

　C.本院認為，本罪「意圖損害他人之利益」之要件，從目的犯之機能作解釋，是合宜的適用方向。承前述說明，雖然已透過此要件，將本罪之危險故意提升為實害故意，但再透過目的犯「目的指向的結果意欲」、「高度目的性」的要求，進一步排除掉實害之發生，對於行為人僅是「惱人但卻必然發生」的「附帶結果」之情形成立本罪，將更加限縮本罪之適用範圍，且更能彰顯行為人甚高之主觀不法程度。

　⒌綜上所述，本院認為，本罪要件中所稱之「損害」，並不排除本罪所保護之資訊自決權及資訊隱私權，而應為下列解釋適用：

　⑴「足生損害於他人」：係指行為人之行為，足以造成他人資訊自決權、資訊隱私權受到可「連結」、「還原」至現實生活的損害，包含透過侵害資訊自決權或資訊隱私權而連結、影響名譽權、隱私權、財產權或者其他法律保障之權利，亦無不可。

　⑵「意圖損害他人之利益」：係指行為人有意使其行為發生實害，而非仍（過度樂觀）相信實害不會發生，且實害對於行為人而言，並非僅是「惱人、尷尬但卻必然發生」的「附帶結果」。

　㈤被告庚○○等5人均知悉本案影片涉及告訴人甲男、乙女之性隱私及個人資料，被告庚○○等5人利用時卻未加以遮隱、去識別化，依照前述性隱私、性影像之特性及侵害態樣，被告庚○○等5人之蒐集、利用行為本身，就已經透過無從分割之個人資料連結，造成告訴人甲男、乙女性隱私之實害，依照上開說明，自足生損害於告訴人甲男、乙女，其等亦具有侵害告訴人甲男、乙女資訊自決權、資訊隱私權及（性）隱私權之意圖（同樣肯認得適用個人資料保護法保障性隱私權之見解，可參閱董子涵，未經同意散布性私密影像的刑事責任－以網路服務提供者為中心，東吳大學法律學系碩士論文，110年12月，第54至55頁、第72頁）。

七、本案影片屬於刑法第315條之1第2款竊錄之內容：

　㈠按刑法第315條之1第2款妨害秘密罪之立法目的，係對於無故窺視、竊聽或竊錄他人非公開活動、言論、談話或身體隱私部位之行為，予以限制，以保障人民秘密通訊自由及隱私權。惟為兼顧基於正當理由而有拍攝、錄影他人活動、言論、談話或身體隱私部位之必要，俾免刑罰過苛，而妨礙正當偵查作為或其他社會公共利益，乃於其構成要件中明列「無故」（即無正當原因或理由，或與社會相當性原則不合等情形）之限制要件，以調濟法益衝突。而上述法條所稱「非公開之活動」，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「KTV」包廂、旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌唱、談判或睡眠等活動均屬之）。亦即活動者主觀上具有隱密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之（最高法院108年度台上字第1750號判決意旨參照）。

　㈡論者說明，刑法第315條之1關於「非公開之活動或身體隱私部位」，應循「合理隱私期待」解釋，被害人不僅主觀上要有隱私期待，且客觀上也必須存在可確保活動隱密性的條件，其隱私期待方屬合理（參閱王皇玉，短裙下的大腿是隱私部位嗎？月旦裁判時報，第7期，100年2月，第127至128頁。）；復有論者主張：關於刑法第315條之1之「公開」，如超出被害人最初同意範圍，仍屬於「非公開」。例如在住家內之個人活動或談話，常涉及親密關係者之活動，被害人應僅同意對於具有親密關係之人公開，而對第三人大都具有隱藏的意願（參閱蔡蕙芳，從美國隱私權法論刑法第315條之1與相關各構成要件【下】，興大法學，第7期，99年6月，第53頁）。另有論者進一步指出，發言者之言論，雖然接收對象為多人，但若屬具有個別限制之封閉群體，如不開放旁聽之審理程序、校務會議等，仍屬非公開之言論。又住家內之言論或活動，對於家庭成員以外之人自非公開，而對於家庭成員而言，其公開範圍亦僅有「直接目視或耳聞」，並非同意家庭成員得私下以錄影方式監視（許澤天，刑法分則下冊，112年6月，第309至310頁）。本院贊同此見解，被害人對於封閉群體內之活動、言論、談話或身體隱私部位，主觀上仍具有隱私期待，認為所能聽聞、觀看者僅限於該封閉群體之成員，而客觀上亦已透過形成封閉群體之適當措施確保此隱私期待，若該封閉群體成員以外之人，擅自利用工具或設備窺視、竊聽抑或竊錄，自仍有刑法第315條之1之適用；即令是該封閉群體之成員，被害人亦非同意其可私自竊錄，因為竊錄之內容可自由傳布，如此一來，無異允許向該封閉群體外之人揭露被害人原具有隱私期待、非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位，與封閉群體本質顯有矛盾，故該封閉群體之成員仍有刑法第315條之1第2款規定之適用（另可）。

　㈢準此，本案告訴人甲男、乙女係於本案寢室床上性交，當時為凌晨就寢時間，被告戊○○亦供稱其當時與室友已就寢等語（見本院卷第102頁），非居住該寢室之人應無法自由、任意進出，客觀上應具有隱密性，告訴人甲男、乙女主觀上自亦有隱密性期待，即使是同住於該寢室之人，告訴人甲男、乙女對其等公開之範圍，至多亦僅限於直接目視及耳聞，故被告戊○○無故以錄影方式竊錄告訴人甲男、乙女非公開之活動及身體隱私部位，本案影片自屬於刑法第315條之1第2款之竊錄內容。

八、刑法第235條第1項之適用：

　㈠按刑法第235條第1項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，其中散布、販賣、公然陳列，乃例示規定，均屬圖供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以上開3種為限，故又以他法供人觀覽之概括規定加以規範。所謂公然陳列者，指陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態，而散布者，乃散發傳布於公眾之意，販賣行為，亦足以流傳於眾，多係對不特定人或特定多數人為之。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳達於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯着，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而本罪所稱以他法供人觀覽之概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年度台上字第6294號判決意旨參照）。次按司法院大法官釋字第617號解釋文：「刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為……」。

　㈡查本案影片內容包含告訴人甲男及乙女裸露身體之性交過程，並非含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊，但屬於客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊，惟是否該當刑法第235條第1項之規定，應視被告庚○○等5人，是否未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞本案影片之猥褻資訊。查被告己○○於教室播放本案影片供不特定多數人觀看，並未採取適當之安全隔絕措施，屬於播送猥褻影像之行為；被告庚○○將本案影片上傳，並於Dcard網站公布連結網址及備註密碼，供不特定多數人得自由下載，亦未採取適當之安全隔絕措施，屬於散布猥褻影像之行為。

九、刑法第235條第1項之「散布」與刑法第315條之2第3項之「散布」：

　㈠司法院大法官釋字第145號解釋理由書謂：「本院院字第2033號解釋，既謂『刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足』，則自不以實際上果已共見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀況方足認為達於公然之程度。所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定。本院上開解釋，應予補充釋明。」參諸前開最高法院84年度台上字第6294號判決意旨，可知刑法分則所稱「散布」者，實含有公然之意，如已散布不特定人之情形自屬之，但如散布於特定多數人，人數應達多少才屬於達到公然之程度？依照釋字第145號解釋，應視各罪立法意旨及實際情形為斷。

　㈡依照前述84年度台上字第6294號判決意旨可知，刑法第235條第1項散布猥褻物罪，其保護法益重在社會善良風俗，處罰正當性應立基於是否達到危害社會秩序之程度。而從釋字第617號解釋亦可得知，刑法第235條第1項散布猥褻物罪，處罰目的係因「性資訊或物品之閱聽，在客觀上足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，對於平等和諧之社會性價值秩序顯有危害。侵害此等社會共同價值秩序之行為，即違反憲法上所保障之社會秩序」，意即行為人若未採取適當安全隔絕措施而散布猥褻資訊、物品，致影響「兒童及少年之身心健全發展」或「他人免於性言論干擾之自由」（可參閱釋字第407號解釋蘇俊雄大法官不同意見書；釋字第617號解釋林子儀大法官部分不同意見書，第15頁），而有害社會風化及平等和諧之性價值秩序，才得以本罪處罰。準此而言，有關本罪特定多數人「人數」之判斷，應考慮是否已達到上開程度而有以本罪論處之必要。

　㈢相對於此，刑法第315條之2第3項之罪，重在私人隱私利益之保障，其「散布」要件之解釋適用，自與散布猥褻物罪迥然有別。為充分保障被害人之隱私利益，避免竊錄內容流通之危險，本罪之「散布」並無嚴格限縮解釋之必要，已傳布給不特定人之情形自屬之，而所謂之特定多數人，亦不用為數甚多，只要合於文義理解之「多數」即可。又釋字第145號金世鼎大法官不同意見書固載：「……為防止一唱百和達成刑法禁止之目的，為一貫本院上開歷次解釋在確保個人法益及社會法益之精神，自應限定為最低之人數。就管見所及似應將特定多數人之人數解釋限定為2人以上。凡有使特定人2人以上得以共見共聞之狀況者即應認為公然。」但從文義解釋而言，「散布」者至少也應該達至傳布於特定多數人之情形，如同論者所言，所謂「多數人」係指社會上一班所瞭解之人員數量，僅僅是複數的人尚非充足，須有一定之數量始可（參閱陳子平，刑法各論【上】，106年9月，第302頁），本院認為，若傳送之特定人僅有2人，僅屬複數而非多數，仍非屬於本罪之「散布」，以「多數」之文義，最少應有3人以上。

　㈣查本案被告戊○○傳送本案影片給共同被告己○○、證人陳威勝2人，顯然未達散布猥褻物罪之散布程度，亦非散布竊錄內容罪之「散布」；被告己○○於教室播放本案影片供不特定多數人觀看，屬於播送竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位內容之行為，其傳送本案影片給黃承頡、葉家碩、廖子弘、丁○○4人、被告丁○○傳送本案影片給「阿〜哈哈哈嘿嘿嘿」群組中其他10人、被告丙○○傳送本案影片給「NFU31428男三舍」群組中其他4人、被告庚○○傳送本案影片給「笨笨一家親」群組中其他3人，顯均已造成侵害告訴人甲男、乙女隱私權之危險，皆可認屬於「散布」竊錄內容之行為，惟依其等傳送本案影片之對象人數、客觀情形，因均屬其等之友人，屬於相對封閉的團體，從散布猥褻物罪避免影響「兒童及少年之身心健全發展」或「他人免於性言論干擾之自由」之規範意旨，本院認為尚未達散布猥褻物罪之「散布」程度。至於被告庚○○將本案影片上傳，並於Dcard網站公布連結網址及備註密碼，供不特定多數人得自由下載之行為，自屬於「散布」竊錄內容。

十、本件事證已臻明確，被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○犯行均洵堪認定，應依法論科。

十一、論罪科刑：

　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按刑法第1條前段規定：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。係指行為時，法律並無處罰其行為之明文，不得以行為後始對其行為有處罰規定之法律加以處罰。惟行為時之法律已有處罰其行為之明文，行為後法律有變更，而變更後之新法仍有處罰該行為之規定，亦即行為時法與裁判時法均有處罰其行為之規定者，依同法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法加以處罰，惟其刑罰如有輕重之別者，依同條項但書之規定，應適用最有利於行為人之法律加以處罰（最高法院107年度台上字第341號判決意旨參照）。查：

　⒈本案被告庚○○等5人行為後，刑法於112年2月8日公布增訂第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」專章、第319條之1至第319條之6條文，及修正第10條規定，並於同年月00日生效，與本案有關適用法律部分如下：

　⑴刑法第10條增訂第8項：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」。

　⑵增訂刑法第319條之1第1項：「未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像者，處3年以下有期徒刑。」。

　⑶增訂刑法第319條之3第1項、第2項規定：「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金（第1項）。犯前項之罪，其性影像係第319條之1第1項至第3項攝錄之內容者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金（第2項）。」。

　⒉考量增訂之第28章之1「妨害性隱私及不實性影像罪」專章，旨在強化隱私權之保障（可參刑法第319條之1修正理由），補充刑法第315條之1、第315條之2對於性隱私保護之不足（可參閱許澤天，前揭書，第363頁），自應優先該等罪名適用。查被告庚○○等5人本案行為，符合增訂刑法第319條之3第2項及刑法第315條之2第3項規定，意即被告庚○○等5人本案行為，於行為時及裁判時均有處罰規定，應進行新舊法比較，因增訂刑法第319條之3第2項法定刑較重，修正後法律並非較有利於被告庚○○等5人，自應適用刑法第315條之2第3項之規定。

　㈡核被告庚○○所為，係犯個人資料保護法第41條第1項之違反同法第20條第1項之非法利用個人資料罪、刑法第235條第1項散布猥褻之影像罪、刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位內容罪；被告戊○○所為，係犯個人資料保護法第41條第1項之違反同法第20條第1項之非法利用個人資料罪；被告己○○所為，係犯個人資料保護法第41條第1項之違反同法第20條第1項之非法利用個人資料罪、刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位內容罪、刑法第235條第1項播送猥褻之影像罪；被告丙○○所為，係犯個人資料保護法第41條第1項之違反同法第20條第1項之非法利用個人資料罪、刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位內容罪；被告丁○○所為，係犯個人資料保護法第41條第1項之違反同法第20條第1項之非法利用個人資料罪、刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位內容罪。被告庚○○等5人非法蒐集個人資料、被告戊○○非法處理個人資料等階段、低度行為，均為其等非法利用個人資料之高度行為所吸收，不另論罪。

　㈢公訴意旨雖認被告戊○○竊錄行為部分（即非法蒐集個人資料部分，涉犯竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位罪嫌部分詳後述不另為不受理部分）與非法利用個人資料行為部分犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等語，惟被告戊○○傳送本案影片、非法利用個人資料之對象為共同被告己○○、證人陳威勝，均為被告戊○○之室友，其等當時均居住在本案寢室，被告戊○○供稱：我竊錄的隔天，我就有告訴共同被告己○○、證人陳威勝說我有竊錄，但當下我沒有馬上給他們本案影片等語（見警密卷第10頁），依被告戊○○與共同被告己○○、證人陳威勝之關係及被告戊○○行為之目的，綜合非法蒐集、處理、利用個人資料之法律評價，應評價為1個非法利用個人資料罪較為合理。

　㈣被告己○○先播送本案影片再傳送本案影片給他人之行為，及被告庚○○先傳送本案影片至「笨笨一家親」群組，因於密切之時間、地點為之，依被告己○○、庚○○之主觀犯意，均應評價為一行為較為合理，而被告庚○○前後所為有關非法利用個人資料罪、散布竊錄他人非公開之活動及身體隱私部位內容罪部分，侵害告訴人甲男、乙女同一法益，應論以接續犯。被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○各以一行為犯上開數罪名，且侵害告訴人甲男、乙女之不同法益，均應依（同種、異種）想像競合之規定，從一重論以個人資料保護法第41條第1項之違反同法第20條第1項之非法利用個人資料罪。又公訴意旨漏未論以上開非法蒐集、處理、散布猥褻之影像、播送猥褻之影像罪，亦漏未論及被告庚○○傳送本案影片至「笨笨一家親」群組之行為，但經本院補充諭知、說明，被告庚○○等5人均坦認不諱（見本院卷第92、95、114、115頁），自無礙當事人、辯護人之訴訟權利，本院應併予審理。

　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○等5人均無前科（見本院卷第123至141頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行尚可，然而其等行為侵害告訴人甲男、乙女之個人資料及個人私密生活領域最核心之性隱私，依本案情節，其等犯罪所生之損害並非輕微，惟念及被告庚○○等5人均為大學生，年紀較輕、社會經驗尚淺，犯後均坦承犯行，並與告訴人甲男、乙女達成和解、調解（見本院密卷第35、37頁；本院卷第155至156頁、第169至173頁）並賠償完畢（見本院卷第177頁），告訴人甲男、乙女均已撤回告訴（見本院密卷第65至69頁、第85頁），堪見被告庚○○等5人犯後彌補之意，參以被告庚○○等5人犯罪情節，其中被告庚○○散布本案影片之情節、造成告訴人甲男、乙女隱私侵害之危險性顯然較為嚴重，兼衡被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○均自陳：現就讀大學中、未婚亦無子女、在外租屋之生活狀況；被告丁○○自陳：現就讀大學中、未婚亦無子女、獨自居住在戶籍地、通勤上學之生活狀況（見本院卷第232至234頁），並考量被告戊○○、丙○○家屬到庭表示之量刑意見、被告、辯護人、檢察官、告訴人乙女家屬之量刑意見，斟酌被告庚○○等5人均當庭表示悔意，陳稱明白本案行為對於告訴人甲男、乙女造成莫大傷害，將深自反省等語（見本院卷第235至239頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

　㈥被告庚○○等5人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等因一時失慮而犯本罪，犯後均坦承犯行，與告訴人甲男、乙女達成和解、調解並賠償完畢，告訴人甲男、乙女均同意給予緩刑或不再追究，本院考量被告庚○○等5人本案情節、生活狀況及被告庚○○等5人、辯護人、檢察官之量刑意見（見本院卷236至238頁）等情，認為被告庚○○等5人經此偵、審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，是認前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，且為督促被告庚○○等5人記取教訓、增進法治觀念避免再犯，爰均依刑法第74條第1項第1款、第2項第8款規定，宣告緩刑2年，並命被告庚○○應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育3場次、被告戊○○、己○○、丙○○、丁○○均應於本判決確定之日起1年內，接受法治教育2場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告庚○○等5人於緩刑期間均付保護管束。

十二、沒收：

　  供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之；前2條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之；刑法第38條第2項、第235條第3項、第315條之3分別定有明文。本院考量被告庚○○等5人本案犯罪情節、扣案如附表所示之物與其等犯行關係密切及被告庚○○等5人、辯護人對於沒收附表所示之物均表示無意見，被告庚○○等5人均承認本院有使用附表所示之物等語（見本院卷第218至219頁），而為下列沒收：

　㈠扣案如附表編號1、3所示之行動電話、編號2所示之隨身碟，各為被告庚○○、己○○、戊○○所有，且存有本案影片之附著物（見警密卷第11、12、39、140頁），被告庚○○、己○○之行動電話，均應依刑法第235條第3項、第315條之3規定宣告沒收之；被告戊○○之隨身碟，應依刑法第315條之3規定宣告沒收之，至於被告庚○○、己○○上開行動電話之SIM卡，本院依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

　㈡扣案如附表編號2、4、5所示之行動電話（含SIM卡），各為被告戊○○、丙○○、丁○○所有，供其等本案犯行所用之物，本院均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

十三、不另為無罪之諭知：

　㈠公訴意旨另以：

　  被告戊○○傳送本案影片給共同被告己○○、證人陳威勝之行為，另涉犯刑法第315條之2第3項之散布竊錄他人身體隱私部位內容罪嫌等語。

　㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。依本院上開論述，刑法第315條之2第3項之罪，重在私人隱私利益之保障，其「散布」要件之解釋適用，雖然與散布猥褻物罪有別，為充分保障被害人之隱私利益，避免竊錄內容流通之危險，本罪之「散布」並無嚴格限縮解釋之必要，已傳布給不特定人之情形自屬之，而所謂之特定多數人，亦不用為數甚多，只要合於文義理解之「多數」即可。但若傳送之特定人僅有2人，因僅屬複數而非多數，仍非屬於本罪之「散布」。查被告戊○○傳送本案影片之對象僅有特定之共同被告己○○、證人陳○○2人，與刑法第315條之2第3項之「散布」要件不合，此部分本應判決無罪，但此部分犯嫌若成立犯罪，與被告戊○○本案犯行具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

十四、不另為不受理之諭知：　　　　

　㈠公訴意旨另以：

　  被告戊○○竊錄本案影片，另涉犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人身體隱私部位影像罪嫌。被告庚○○、己○○、丙○○、丁○○所為傳送、發布本案影片之行為，另涉犯刑法第318條之1之無故洩漏因利用電腦相關設備而持有他人之秘密罪嫌等語。

  ㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決；刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。查刑法第315條之1第2款竊錄他人身體隱私部位影像罪及刑法第318條之1之無故洩漏因利用電腦相關設備而持有他人之秘密罪，依刑法第319條規定，均須告訴乃論，因告訴人甲男、乙女於本案言詞辯論終結前，均已撤回對於被告庚○○等5人之告訴，業如前述，本應判決不受理，惟此部分罪嫌若成立犯罪，與其等本案犯行具有裁判上一罪關係，爰均不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林欣儀提起公訴，檢察官吳淑娟、葉喬鈞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　19　　日

                  刑事第八庭  審判長  法  官  潘韋丞

 

                                      法  官  黃郁姈

 

                                      法  官  柯欣妮   

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　6 　　月　　25　　日

 

個人資料保護法第41條：

意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

 

中華民國刑法第315條之1：

　　

中華民國刑法第315條之2：