原      告

即反訴被告  吳青蓉                               

訴訟代理人  吳青峯             

原      告  吳壽春             

反 訴被 告  吳青蕙             

反 訴被 告  吳青蓉即錦春興業商號

共      同

訴訟代理人  王怡婷律師  

            陳婉榕律師

被      告  蔡佩樺                                     

被      告

即反訴原告  吳偉豪             

            美味求真股份有限公司

兼 上一 人

法定代理人  吳健豪             

被      告

即反訴原告  台灣阿霞有限公司

兼 上一 人

法定代理人  曹淑華             

共      同

訴訟代理人  黃上上律師

            黃姿裴律師  

複 代理 人  林羿萱律師

上列當事人間請求確認商標權等事件，經臺灣臺南地方法院以109年度智字第5號裁定移送前來，本院於民國110年9月27日言詞辯論終結，本院判決如下：

壹、本訴部分：

一、被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司，未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；並應除去「錦霞樓」網站及線上購物網（網址：http://jinxia.ezsale.tw/ 、 https://ashasince1940.waca.tw/）之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物。

二、被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司應連帶給付原告吳青蓉新臺幣伍拾萬元，及自民國一一０年五月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、原告其餘之訴駁回。

四、訴訟費用由被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司連帶負擔百分之十六，其餘由原告負擔。

五、本訴主文第二項得假執行。但被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、美味求真股份有限公司、台灣阿霞有限公司如以新臺幣伍拾萬元為原告吳青蓉供擔保後，得免為假執行。

六、原告其餘假執行之聲請駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告之訴駁回。

二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

壹、程序方面：

一、被告即反訴原告提起本件反訴合法：

　　本件原告依其與訴外人吳榮燦於民國98年4月27日簽訂之不動產買賣契約書及其他特約事項（下稱系爭契約），取得阿霞飯店之網路購物經營權及相關商標，吳榮燦則取得阿霞飯店之實體餐廳經營權及相關商標，雙方「互相認同尊重」及「不可排斥中傷」，惟被告等人承受吳榮燦就系爭契約之權利及義務後，卻違背系爭契約之約定，侵害原告之網路購物經營及相關商標權，遂提起本訴請求除去、防止侵害及請求損害賠償及不當得利；反訴原告嗣於109年11月24日提起反訴，主張反訴被告等人同樣違反系爭契約之經營原則，並侵害被告曹淑華所有指定使用於第43類「A-SHA 及圖(彩色)」商標權（如附圖四編號1，下稱附圖四商標）及反訴原告之商譽、信用及名譽權，爰依系爭契約、不完全給付、侵權行為損害賠償、商標法第69條及公平交易法第21條第1項、第24條、第29條等規定對原告提起反訴，請求除去、防止侵害。經核本件反訴與本訴間之訴訟標的及攻擊防禦方法，均本於系爭契約及相關商標權關於兩造經營權範圍之解釋及認定，彼此互相牽連，亦非專屬其他法院管轄，合於民事訴訟法第259條規定，應予准許。

二、本訴之變更聲明及追加合法：

（一）原告吳青蓉起訴聲明原為：⒈確認被告吳健豪、吳偉豪、蔡佩樺不得以自己或他人名義使用「阿霞飯店」、「阿霞」之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌、網路平台、電腦及手機之應用軟體等程式或其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為；⒉被告吳健豪、吳偉豪、蔡佩樺不得以自己或他人名義使用相同或近似於註冊號第OOOOOOO號「阿霞」及第OOOOOOO號「阿霞飯店」商標（如附圖一、二所示，下合稱系爭商標）於廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購及任何網域、網頁、網路平台、電腦及手機之應用軟體等程式上作為其公司、商號、團體表彰其營業主體、商品或服務；⒊被告吳健豪、吳偉豪、蔡佩樺應除去如原證4-1至4-7所示使用含有前述圖樣及文字之廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購及任何網域、網頁、網路平台、電腦及手機之應用軟體等程式（見臺灣臺南地方法院109年度補字第231號卷，下稱補字卷第13至14頁）。

（二）原告吳青蓉於109年9月21日追加美味求真股份有限公司（下稱美味公司）、台灣阿霞有限公司（下稱台灣阿霞公司）、曹淑華為被告，並變更聲明為：⒈被告（即吳健豪、吳偉豪、蔡佩樺、美味公司、台灣阿霞公司、曹淑華）不得以自己名義或與他人合作等方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；⒉被告應除去以自己名義或經與他人合作等方式而以他人名義，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣，為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網路（含錦霞樓網站）或其他媒介物；⒊被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華不得就原告以「阿霞飯店網路購物館」（網址：https://www.a-sha.tw/）」名義或與他人合作等方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務，主張享有權利；⒋願供擔保請准宣告假執行（本院卷一第100頁）。嗣於同年11年24日已撤回前開第⒋項假執行之聲明部分（本院卷一第459至460頁），並無不合。

（三）原告吳青蓉復於110年5月6日追加吳壽春為原告，追加聲明為：「⒋被告應連帶給付原告吳青蓉新臺幣（下同）500萬元，及自民事訴之追加㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」及「⒌就第4項聲明如獲勝訴判決，原告吳青蓉願供擔保請准宣告假執行。」（見本院卷二第352頁）。本件因原告吳青蓉主張美味公司、台灣阿霞公司及曹淑華亦有侵害其基於系爭契約所取得網路經營權及相關商標權，且吳壽春為系爭契約之當事人，是其追加吳壽春為原告以及追加美味公司、台灣阿霞公司及曹淑華為被告部分，核其具有社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，是依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，核無不合，均應予准許。

（四）又原告於110年9月27日更正其聲明第1項為：被告「未經原告吳青蓉同意，」不得以自己名義或與他人合作等方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務（本院卷三第303頁）。核屬更正法律上之陳述，並未變更訴訟標的，依民事訴訟法第256條規定，應予准許。

三、反訴之變更聲明合法：

（一）反訴原告之反訴聲明原為：⒈反訴被告不得以自己或他人名義等方式，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務。⒉反訴被告應除去以自己或他人名義，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務之所有內容。⒊反訴被告不得以自己或他人名義等方式，侵害反訴原告之商譽權及名譽權。⒋反訴被告應除去以自己或他人名義，侵害反訴原告之商譽權及名譽權之所有內容。⒌反訴原告願以現金或銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行（本院卷二第7頁）。

（二）嗣於110年2月22日準備程序撤回前開反訴聲明⒌部分（本院卷二第141頁），又於同年3月9日將反訴聲明⒊更正為：「反訴被告應連帶移除如反訴原證1所示，於109年2月8日刊登於阿霞飯店網路購物館Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.shopping）及台南阿霞飯店Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.localtime）及阿霞飯店Facebook粉絲專頁（以下稱阿霞飯店臉書）（網址：https://www.facebook.com/asha.globalstyle/?ref=page_internal）之公告及留言」，並撤回原反訴聲明第⒋、⒌項（本院卷二第171至172頁）。又於109年4月1日變更第⒊項聲明為：「反訴被告『不得利用報紙、雜誌、傳單、電視、廣播、網路或以其他任何之方式，傳播足以損害反訴原告信用之消息、文字或圖片為侵害反訴原告信用之行為，並』應移除如反訴原證1所示，於109年2月8日刊登於阿霞飯店網路購物館Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.shoppin

　　　g）及台南阿霞飯店Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.localtime）及阿霞飯店Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.globalstyle/?ref=page_internal ）之公告及留言。」（本院卷二第191頁

　　　）。

（三）反訴原告主張反訴被告等人侵害其商譽、信用及名譽，除已知如反訴被證1之網路公告留言外，另追加「反訴被告不得利用報紙、雜誌、傳單、電視、廣播、網路或以其他任何之方式，傳播足以損害反訴原告信用之消息、文字或圖片為侵害反訴原告信用之行為」部分聲明，反訴被告雖不同意追加（本院卷二第322頁），惟核其請求基礎事實均係以反訴被告等人於網路上之公告、留言之侵權行為，其基礎事實同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且為求統一解決紛爭，依民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。

貳、本訴部分：

一、原告主張及聲明：

（一）緣阿霞飯店創辦人為吳錦霞，與其五弟即原告吳壽春（下稱吳壽春）為阿霞飯店之主廚（現亦為「阿霞飯店網路購物館」之主廚），共同經營「阿霞飯店」餐廳。迄98年4月27日，吳錦霞與其二弟吳炳雄之子吳榮燦、吳壽春之女即原告吳青蓉協議，約定將阿霞飯店之經營權明確約定分為「實體經營權」（含餐廳、飯店）及「網路經營權」（含網路購物、線上零售），分別由吳榮燦及原告吳青蓉各自負責，雙方於98年4月27日簽訂系爭契約，除約定不動產轉讓外，亦包含商標權轉讓分屬及經營權區分約定。依系爭契約其他特約事項第1點約定，申請案號第OOOOOOOOO號「阿霞飯店」指定使用於第35類網路購物、線上零售服務之商標（即註冊第OOOOOOOO號，如附圖一商標）由吳錦霞單獨轉讓予吳青蓉，至申請案號第OOOOOOOOO號「阿霞飯店」指定使用於第43類之實體餐廳、飯店服務之商標（即註冊第OOOOOOOO號，如附圖三編號1商標）則由吳錦霞轉讓予吳榮燦；其他申請案號第OOOOOOOOO、00000000O、OOOOOOOOO號指定使用於第29、30、32類服務（即註冊號第OOOOOOOO號、第OOOOOOOO號、第OOOOOOOO號，如附圖三編號2至4所示商標，並與附圖三編號1合稱為附圖三商標）「阿霞飯店」之商標則由吳錦霞移轉予雙方共有。又依系爭契約其他特約事項第3、4點約定：網路經營所有權歸屬吳青蓉，吳榮燦本人不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為；吳青蓉基於吳榮燦需求，願意協助其在網站刊登店家資訊及菜單，對於未經吳青蓉同意之任何網路廣告宣傳行為均屬侵權，吳青蓉保有法律追訴權，且系爭契約之效力及於雙方之繼受人。

（二）隨後吳錦霞除附圖一商標外，復將註冊第OOOOOOOO號「阿霞」商標（如附圖二商標，並與附圖一合稱系爭商標）移轉予原告吳青蓉，吳榮燦之後並同意由其子即被告吳健豪、吳偉豪受讓前開附圖三商標之移轉。而吳榮燦過世後，則由其繼承人即被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華（下稱被告吳健豪等三人）繼受吳榮燦之系爭契約當事人地位，成為系爭契約之當事人。故在99年8月間相關商標權完成移轉後，「阿霞飯店」經營權即區分為二：被告吳健豪、吳偉豪擁有「阿霞飯店」實體餐廳及飯店之經營權，原告擁有「阿霞飯店」網路購物經營權。嗣被告吳健豪於100年11月11日成立美味公司，並與被告蔡佩樺、吳偉豪、曹淑華共同經營管理「阿霞飯店」實體餐廳。被告吳健豪亦透過其母即被告曹淑華成立台灣阿霞公司，於台南南紡購物中心創辦「錦霞樓」實體餐廳，其配偶即被告蔡佩樺，與其胞弟被告吳偉豪則負責行銷、販售「阿霞飯店」之商品。而原告則以「阿霞飯店網路購物館」（網址：https://www.a-sha.tw/），從事「阿霞飯店」商品之網路販售及線上零售之服務。

（三）原本雙方獨立經營，各自承擔營運風險。詎料，109年1月初，原告忽接獲新光三越股份有限公司高雄左營分公司（下稱新光三越高雄左營店）通知，內容為被告吳健豪認原告以「阿霞飯店網路購物館」名義與新光三越高雄左營店合作販賣年菜有侵害被告商標權而寄發存證信函之問題，且經原告網路上搜尋「阿霞飯店」、「阿霞」等關鍵字，始獲悉被告等人未經原告之同意或授權，竟以「阿霞飯店」名稱設立專屬網站，並以「阿霞飯店」及「阿霞」相關之中英文名稱「ASHA」、「@ShaFanDian」於社群網路媒體Facebook申設帳號，廣告其實體餐廳及菜單。此外，渠等經營之被告美味公司、台灣阿霞公司更另以「阿霞飯店」創辦人吳錦霞名字創辦「錦霞樓」，設立「錦霞樓」網路購物網站（http://jinxia.ezsale.tw/），該網站上之文字說明直接敘明所販賣商品為「阿霞」、「阿霞飯店」作為行銷及廣告宣傳其相關商品，並設立錦霞樓之Facebook、Instagram帳號持續發表網路販售商品之文章，並連結錦霞樓網路購物網，同時標示系爭商標，實質使用原告所有於網路購物、線上購物服務如附圖一「阿霞飯店」、附圖二「阿霞」商標，達成混淆消費者誤認「阿霞飯店」之購物網站即為錦霞樓網路購物網之目的。此外，被告吳健豪更於Facebook帳號、阿霞飯店Facebook粉絲專頁以及網路直播節目中，以「阿霞」、「阿霞飯店」等名稱行銷宣傳宅配商品及線上購物服務，顯然違反系爭契約其他特約事項第3、4點之約定，更侵害原告吳青蓉享有如附圖一、二商標指定使用於網路購物及線上商品零售之權利（被告違約行為、事證詳如附表所示）。

（四）又被告曹淑華明知系爭契約簽訂後，原告具有阿霞飯店之網路經營權，渠等不得以阿霞之中文或英文字樣於網路為行銷，卻在系爭契約磋商時逕以「阿霞」之英文名稱「A-SHA」，服務類別：35類（網路購物）向經濟部智慧財產局申請商標權（如附圖四編號2），足見被告曹淑華係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之網路經營權。

（五）訴之聲明第1項請求防止侵害部分：

　　⒈被告吳健豪等三人為系爭契約之繼受人，繼受吳榮燦於系爭契約中之義務，且被告吳健豪等三人陸續有如附表所示之違約行為，目前尚在持續中。是以，原告基於系爭契約其他特約事項第3點、第4點約定，及其附隨義務即民法第199條、第227條第1項規定，得請求被告吳健豪等三人如訴之聲明第1項所示。

　　⒉又原告吳青蓉為系爭商標之商標權人，被告吳健豪等三人、蔡佩樺、美味公司、台灣阿霞公司，未經原告吳青蓉同意，逕以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設置專屬網站、網址、網頁，並從事網路上之行銷、宣傳同一或相似之商品或服務，已屬共同侵害原告吳青蓉所享有系爭商標權，且有致相關消費者產生混淆誤認之情形，是以，原告吳青蓉亦得依商標法第68條、第69條第1項後段等規定，請求如訴之聲明第1項所示。

（六）訴之聲明第2項請求排除侵害部分：

　　⒈被告美味公司、台灣阿霞公司及蔡佩樺雖非系爭契約當事人之繼受人，然美味公司係由被告吳健豪擔任負責人，台灣阿霞公司由被告曹淑華擔任負責人，被告蔡佩樺則為被告吳健豪之配偶，故美味公司、台灣阿霞公司及蔡佩樺等人，對於系爭商標之唯一商標權人係原告吳青蓉，及系爭契約已按實體餐廳及網路行銷經營權之區隔將如附圖一商標約定由吳青蓉一人單獨所有等情，顯難諉稱不知。渠等明知上情，未經原告吳青蓉同意，竟於網路上以「阿霞飯店」及「阿霞」等相關中英文名稱設立專屬網站、並以前開名稱於網路上行銷、宣傳與「阿霞飯店網路購物館」相同或相類似之商品及服務，核屬故意不法侵害原告吳青蓉之網路經營權及系爭商標之商標權；另衡情渠等亦有共同故意以背於善良風俗之方法（即勾結契約之當事者以違反誠信之方式），加損害於原告之情形，共同侵害原告依系爭契約所享有之不作為債權，依民法第184條第1項前段、後段及第2項、第185條、第213條第1項規定，原告自得請求被告吳健豪等三人、蔡佩樺、美味公司、台灣阿霞公司負連帶損害賠償回復原狀亦即排除渠等侵害之責任。

　　⒉又原告吳青蓉為系爭商標之商標權人，被告吳健豪等三人、蔡佩樺、美味公司、台灣阿霞公司，未經原告吳青蓉同意，逕以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設置專屬網站、網址、網頁，並從事網路上之行銷、宣傳同一或相似之商品或服務，致相關消費者產生混淆誤認之情形，而共同侵害原告吳青蓉享有系爭商標權，原告吳青蓉亦得依商標法第68條、第69條第1項前段等規定，請求如訴之聲明第2項所示。

（七）訴之聲明第3項預為請求防止侵害部分：

      被告吳健豪明知原告吳青蓉為阿霞飯店第29、30、32、35類系爭商標之商標權人及系爭契約存在，竟違反系爭契約約定及其附隨義務，逕發存證信函予新光三越高雄左營店，表示原告以「阿霞飯店網路購物館」名義與該店合作販賣年菜有侵害被告吳健豪享有之商標權問題。嗣被告吳健豪等三人提起反訴指稱原告吳青蓉上開與廠商合作網購之行為侵害渠等商標權，是渠等三人於將來亦有可能違反系爭契約及其附隨義務，向他人主張原告侵害其商標權。原告為求紛爭一次解決，爰依民事訴訟法第246條及系爭契約其他特約事項第3、4點約定，預為向被告吳健豪等三人請求如訴之聲明第3項所示。

（八）訴之聲明第4項連帶請求損害賠償500萬元部分：

　　⒈被告吳健豪等三人自行或委託他人有附表所示行為，已違反系爭契約及附隨義務而構成不完全給付，所造成損失屬不可回復，原告吳青蓉自得依約請求被告吳健豪等三人負不完全給付之金錢損害賠償責任；又被告蔡佩樺、美味公司及台灣阿霞公司雖非系爭契約之繼受人，然依前所述，渠等為共同侵權原告系爭商標之行為人，而被告曹淑華為台灣阿霞公司代表人、被告吳健豪為美味公司代表人，原告吳青蓉自得依共同侵權法律關係、商標法第69條第3項、第71條第1項第2款、公司法第23條第2項等規定，請求被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、美味公司、台灣阿霞公司及蔡佩樺等人負連帶損害賠償責任。另被告等人於網路上使用「阿霞」、「阿霞飯店」相關中英文名稱從事行銷宣傳之獲利，係因侵害原告權益而受有之利益，該等獲取之利益顯然欠缺受有利益之正當性，衡諸「阿霞飯店」之網路行銷所獲得利益，無論係依據法律或系爭契約之約定，均應單獨歸屬於原告吳青蓉，自應認被告等人之獲利與原告之受損間具有因果關係。準此，被告等人因侵害原告權益而受有利益且無法律上原因，自應依民法第179條規定返還利益予原告吳青蓉。

　　⒉依被告自承「阿霞飯店及其相關企業之營收淨利每年約成長5%，粗估約1億7000萬元」等語，被告等人所獲利益至少500萬元以上。為此，原告爰依前揭法律規定，請求被告連帶給付原告吳青蓉500萬元。

（九）聲明（本院卷三第303至304頁）：

　　⒈被告未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作等方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務。

　　⒉被告應除去以自己名義或與他人合作等方式而以他人名義，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣，為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網路（含錦霞樓網站）或其他媒介物。

　　⒊被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華不得就原告以「阿霞飯店網路購物館」（網址：https://www.a-sha.tw/）名義或與他人合作等方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務，主張享有權利。

　　⒋被告應連帶給付原告吳青蓉500萬元，及自民事訴之追加㈡狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

　　⒌就第四項聲明如獲勝訴判決，原告吳青蓉願供擔保請准宣告假執行。

二、被告答辯及聲明：

（一）吳榮燦於98年4月27日與原告父女簽立系爭契約，約定由吳榮燦支付2,700萬元買受阿霞飯店不動產之所有權及餐廳經營權。原告主張依系爭契約擁有網路經營權、被告在網路使用「阿霞」、「阿霞飯店」為廣告宣傳等均屬違約，實係將系爭契約約定之「原告有權經營網路平台業」誤解或刻意扭曲為「凡涉網路兩字均屬原告」，亦與吳榮燦當年支付鉅額價金購買房地及經營權時之契約意旨相違。

（二）被告均非系爭契約之當事人，並不受系爭契約效力所拘束，原告不得依系爭契約向被告等人主張權利：

　　⒈系爭契約之不動產買賣部分，對照於當時當地之不動產行情、阿霞飯店當時經營不佳等情形，吳榮燦以2700萬元天價價金買下，除房地外亦應包含阿霞飯店完整的經營權。原告與吳榮燦簽署系爭契約時，除一併安排商標權與經營，系爭契約其他特約事項第1點約定轉讓予原告商標之指定服務，與原告依系爭契約其他特約事項第3點之經營均環繞在「網路」，且其他特約事項第1點明訂「互相認同尊重彼此之權利，不可有排斥及中傷等情事發生」，可知系爭契約與其所載商標應作一致性之理解及解釋，均應回歸上開「互相認同尊重」、「不可排斥中傷」之原則處理。

　　⒉依系爭契約其他特約事項第1點後段配合第2點規定「阿霞飯店之店面經營所有權歸屬吳榮燦」，以及第3點「網路經營所有權歸屬吳青蓉，吳榮燦本人不得以『阿霞飯店』或『阿霞』相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為」；第4點「吳青蓉基於吳榮燦需求，願意協助其在網路刊登店家資訊及菜單，對於未經吳青蓉同意之任何網路廣告宣傳行為均屬侵權，吳青蓉保有法律追訴權」加以比對，可知此4項規定係在重申原告吳青蓉取得商標權第35類、吳榮燦取得商標權第43類之權利，該第3點所指「任何網路廣告宣傳行為」應僅限於「以阿霞或阿霞飯店為商標之網路購物」相關，避免第43類阿霞餐廳於網路上販售商品之廣告，造成消費者對兩者間的混淆誤認，以及貫徹互相認同尊重彼此之權利，不可有排斥及中傷情事發生之主旨。而第35類商標所指之「網路」，限指「網路平台業者」匯集各種品牌之商品以提供消費者選購之情形，倘係網頁單純陳列、行銷自己所屬商品或服務，僅是利用網路「使用」商標，並非第35類商標所定義的網路服務。則吳榮燦依系爭契約有權取得阿霞飯店商標權指定於第29、30、32、43類商品或服務後，本可在該類商標之指定商品或服務合法使用商標於包裝、廣告、行銷等事宜，且不侷限於線上（網路）或線下（實體）等各種形式，原告主張網路經營權凡指一切「網路」兩字均為原告所有，形同迫使吳榮燦取得上開商標後卻因系爭契約而閹割原本依上開商標所得享有之權能，顯不合理。故系爭契約與原告商標權有關「網路」應作一致性之理解，限指「匯集各種品牌之商品以提供消費者選購」之「網路平台業者」。

　　⒊依系爭契約其他特約事項第3點約定「網路經營所有權歸屬吳青蓉，吳榮燦『本人』不得以『阿霞飯店』或『阿霞』相關之中英文名稱…」，再對照系爭契約之全文，僅此處載明為「本人」，可知原告依系爭契約特約事項第3、4點主張之網路經營權係僅對吳榮燦本人有效，亦僅吳榮燦本人須遵守之，實係專屬吳榮燦本人本身之權利義務，依民法第1148條第1項但書規定，原告所稱網路經營權自非被告吳健豪等三人繼承之部分，原告主張被告吳健豪等三人違反原告所稱網路經營權，即非可採，更遑論其他蔡佩樺、美味公司、台灣阿霞公司等人亦非吳榮燦之繼承人，自不受系爭契約所拘束。

　　⒋況在98年系爭契約簽約後半年內，吳榮燦曾請原告吳青蓉協助在網站刊登阿霞飯店的店家資訊及菜單，竟遭原告吳青蓉託詞拒絕，原告吳青蓉從未配合吳榮燦為其在網站刊登過任何店家資訊及菜單，是原告吳青蓉主張之系爭契約其他特約事項第3點，早因其不履行相關義務而違約在先，已被吳榮燦就該與系爭契約全部係可分之特約事項第3點，依法主張解除，且依原告所提102年電子郵件信函（原證21）更可證明其並未依系爭契約其他特約事項第4點刊登被告菜單之違約。至原告所提被告吳健豪、吳偉豪前於102年與統一超商、21世紀公司共同簽署之使用同意書（原證20），實係因原告強勢要求下迫於壓力所為，絕非被告吳健豪等人同意受系爭契約之拘束。

　　⒌如今網際網路發達，實體餐廳之經營無法迴避透過網路行銷及宣傳，縱使餐廳經營者不主動於網路上行銷，消費者及電子媒體等其他網路使用者亦會主動標示、評論店家。倘若限制餐廳經營者不得於網際網路上為行銷「阿霞飯店」商標第43類餐廳服務，設置專屬網站或經營包括google搜尋引擎上之網頁資料、臉書或instagram等社群網站，將動搖該餐廳根本無法於現今社會繼續經營，顯不合理，絕非當初系爭契約雙方約定同意吳榮燦買下餐廳經營權並得專營，且不得有排斥、互相限制發展之原意。是以，原告應不得限制被告架設專屬網站、網頁等行銷「阿霞飯店」商標第43類之商業經營。

　　⒍此外，原告經營「阿霞飯店網路購物館」之網址「www.a-sha.tw/」，顯已侵害被告曹淑華註冊之「A-SHA 及圖(彩色)」商標（附圖四），違反系爭契約「互相認同尊重」及「不可排斥中傷」之經營原則。而原告自承109年初與新光三越高雄左營店合作販售年菜乙節，係提供消費者買受後可直接即食之服務，屬系爭契約及第43類商標之「餐廳服務」範疇，逾越涉入系爭契約之餐廳經營而違約，且侵害被告如附圖三之商標。原告復於網路上不斷攻訐被告並非正統，令被告不堪其擾，已違反系爭契約「互相認同尊重」及「不可排斥中傷」之經營原則。是以原告既違反系爭契約在先，原告所稱網路經營權條款之系爭契約其他特約事項第3點、第4點，自當以前開約定係系爭契約之可分部分而為一部解除。

（三）被告吳健豪、吳偉豪為附圖三「阿霞飯店」之商標權人，為行銷之目的，自得將其所有商標用於與實體餐廳服務有關之商業文書或廣告，包括以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，並無侵害原告系爭商標：

　　⒈原告主張系爭商標權被侵害，顯係誤解系爭商標指定於第35類商品或服務之內涵，蓋第35類商品或服務所指「網路」，限指「網路平台業者」匯集各種品牌之商品以提供消費者選購之情形；倘係網頁單純陳列、行銷自己所屬商品或服務，僅是利用網路「使用」自己商標，並非其所定義之網路服務，已如前述。被告吳健豪、吳偉豪與曹淑華所有如附圖三編號1、附圖四編號1之商標，本可經營及使用於第43類之餐飲服務，包括在店內提供餐飲，乃至於提供外帶、外送及宅配服務，此與第35類商標匯集各品牌供消費者選購者不同。

　　⒉吳榮燦依系爭契約既取得「阿霞飯店」商標並指定使用於第29、30、32、43類商品或服務，嗣由被告吳健豪、吳偉豪受讓移轉，且被告曹淑華申請之附圖四商標，本可在該商標所指定之商品或服務類別，合法使用商標於包裝、廣告、行銷等事宜，不侷限於線上（網路）或線下（實體）等各種形式，此為智慧財產局核准商標註冊後，賦予商標權人之權利。況且，於今網際網路發達，倘若限制餐廳經營者不得於網路上行銷「阿霞飯店」商標於其指定之餐廳服務，或設置專屬網站或經營包括google搜尋引擎上之網頁資料、臉書或instagram等社群網站，顯非合理。

（四）系爭商標有商標法第63條第1項第2款之廢止事由：

　　⒈原告吳青蓉雖為系爭商標（如附圖一、二）商標權人，但其擅自將系爭商標增加語詞或圖案，並以磚紅底圖為視覺主體，並未單獨使用「阿霞飯店」及「阿霞」商標，與原註冊商標產生顯著差異，已與原商標不具同一性，且原告吳青蓉自註冊迄今並未實際依照商標法第5條之規定使用商標。

　　⒉原告吳青蓉架設「阿霞飯店網路購物館」網站，僅單純陳列「紅蟳米糕、清蒸紅蟳、精饌油飯、烏魚子、干貝菇菇雞湯、干貝香菇雞湯、紅燒梅香雞、台式燒肋排、砂鍋鴨及禮盒系列」等商品，其網站中關於各項商品之介紹，僅描述商品中所使用食材、售價等商品資訊，並未提供消費者商品網路下單功能，顯然並未提供「網路購物」服務；再者，實際於「阿霞飯店網路購物館」點選平日訂購單按鍵，所進入之網頁表示已暫停所有接單業務，又點選春節訂購單按鍵，更無法進入訂購網頁，似僅有「阿霞飯店網路購物館」之網站外觀，並無實際銷售商品之事實。是以，原告縱有陳列其自家商品於該購物館網站之外觀，惟其所為難以認定已符合提供「網路購物」服務。又經瀏覽上開購物館網站，網頁表示已暫停所有接單業務，難以看出原告有提供商品實際銷售之「零售服務」，且原告之購物館網站亦未見有精心規劃之商品型錄等供消費者參閱選購，依經濟部智慧財產局零售服務審查基準第2.2點、第4.4.1.1點規定，須將各種商品匯集陳列，惟原告之「阿霞飯店網路購物館」縱有烏魚子、干貝香菇雞湯、紅蟳米糕等商品類型，然各類商品亦只有一種品項，且僅有自家品牌商品供消費者選擇，難謂其已符合將各種商品匯集陳列，以方便消費者瀏覽及選購之「零售服務」。

　　⒊此外，原告吳青蓉擁有系爭商標多年，除未指定使用於前述「網路購物（電子購物）」及「零售服務」子類別外，其他子類別如：農產品零售、衣服零售、眼鏡零售、攝影器材零售、喪葬用品零售等等，市面上未曾見原告有指定使用於該些類別商品或服務之情事，足見系爭商標確有商標法第63條第1項第2款之廢止事由。

（五）被告未違反系爭契約或侵害系爭商標，原告不得請求被告負連帶損害賠償責任及賠償500萬元：　　　　　　

　　⒈兩造間從未明示約定應負連帶債務，原告追加民法第179條及債務不履行之訴訟標的，然核其無債務人應負連帶債務之規定，從而，原告追加連帶給付之聲明，已乏依據。

　　⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害或所失利益為限，民法第216條第1項定有明文。是損害賠償之債，係以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即無賠償問題。原告吳青蓉長期未實際使用系爭商標經營其自稱之網路購物業務，即未據此取得任何營業收益，又其於起訴後始於PCHOME商店街平台經營「阿霞飯店網路購物館」販售4道菜及烏魚子禮盒，原告空言其受有500萬元營業損失，要屬無據。

　　⒊被告吳健豪等人將自己擁有如附圖三所示「阿霞飯店」商標，使用行銷於其所生產之特定商品及提供之服務，僅單純表彰其所生產商品或服務之來源及品質，所獲得之成果皆來自被告吳健豪等人多年來自身之努力，從未侵害系爭商標，並無商標法第68條、第69條等規定之適用，亦無違約情事，並非無法律上之原因而受利益，致原告受有損害。況原告吳青蓉多年來從未實際投入經營系爭商標，絕不可能因被告經營自身事業而受有任何損害。綜上，原告主張請求被告連帶賠償500萬元，並無理由。

　　⒋另被告蔡佩樺之職業為空姐，並未實際參與阿霞飯店之經營行為，其於Instagram分享自己生活心得，並未侵害原告權利。至被告吳健豪等人，僅為經營阿霞餐廳及自己之事業而使用自己所有「阿霞飯店」商標，退步言，縱使被告在網路上有標示阿霞飯店等行為，亦僅為宣傳自己所有之阿霞飯店餐廳及自有之商品或服務，符合商標法第36條商標合理使用之規定，並無侵害原告商標權。

（六）聲明（本院卷三第304頁）：

　　⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。

　　⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（本院卷一第462至463頁、本院卷二第319頁）：

（一）吳榮燦與原告吳青蓉、吳壽春於98年4月27日簽訂系爭契約，約定內容詳如原證1或乙證1所載。

（二）原告吳青蓉為註冊第OOOOOOOO號「阿霞飯店」、第OOOOOOOO號「阿霞」商標（均使用於第35類服務）之商標權人（如附圖一、二）。被告吳健豪、吳偉豪為註冊第OOOOOOOO號「阿霞飯店」商標（使用於第43類服務）之商標權人（如附圖三編號1）。

（三）原告吳青蓉、反訴被告吳青蕙及被告吳健豪、吳偉豪為註冊第OOOOOOOO、OOOOOOOO、OOOOOOOO號「阿霞飯店」商標（使用於第29、30、32類商品）之商標權人（如附圖三編號2至4）。

（四）被告曹淑華為註冊第OOOOOOO、OOOOOOO號「A-SHA及圖」商標（使用於第35、43類商品及服務）之商標權人（如附圖四編號1、2）。

四、本件爭點（本院卷一第463頁）：

（一）原告吳青蓉依系爭契約其他特約事項第3點約定取得「網路經營所有權」之意義為何？

（二）被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華是否為系爭契約其他特約事項第3、4點約定效力所及之繼受人？

（三）被告使用「阿霞」、「阿霞飯店」等相關名稱於網路上行銷販售商品或服務之行為（如附表所示），是否違反系爭契約而侵害原告之網路購物經營權或商標權？

（四）如有侵害，原告請求如訴之聲明一至四項，有無理由？

五、本院判斷：

（一）系爭契約其他特約事項第3點記載「網路經營所有權」，係指原告吳青蓉取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利，並非僅限於「網路平台業者」：

　　⒈按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號民事判決意旨參照）。

　　⒉原告主張與吳榮燦於98年4月27日簽訂系爭契約，除約定不動產轉讓外，另有關於「阿霞飯店」之商標權使用及經營權區分歸屬之特別約定，而原告吳青蓉以及被告吳健豪、吳偉豪依系爭契約分別取得如附圖一至三所示「阿霞飯店」、「阿霞」商標而為商標權人，此有兩造所提之系爭契約影本、授權書及商標註冊資料等在卷可稽（本院卷一第59至78頁、補字卷第23至33頁），且為兩造所不爭執，堪信為真正。

　　⒊依系爭契約其他特約事項關於商標權條款部分，雙方約定：「本件買賣並包含阿霞飯店商標權（申請案號：000000000、000000000、000000000、000000000、000000000），其中申請案號000000000部份商標權由吳錦霞轉讓予吳青蓉、申請案號000000000部份商標權由吳錦霞轉讓予吳榮燦、申請案號000000000、000000000、000000000由吳錦霞轉讓雙方共用，經營各自商標權部份，並互相認同尊重彼此之權利，不可有排斥及中傷等情事發生，否則負法律上應有之責任；各自銷售之商品若有任何糾紛，各自承擔應有之法律責任。」、「阿霞飯店之店面經營所有權歸屬吳榮燦，吳青蓉不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之名稱開設屬性雷同之餐廳。」、「網路經營所有權歸屬吳青蓉，吳榮燦本人不得以“阿霞飯店”或“阿霞”相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為。」、「吳青蓉基於吳榮燦需求，願意協助其在網站刊登店家資訊及菜單，對於未經吳青蓉同意之任何網路廣告宣傳行為均屬侵權，吳青蓉保有法律追訴權。」。

　　⒋又依原告吳青蓉所取得附圖一「阿霞飯店」商標，及簽訂系爭契約後自吳錦霞取得如附圖二「阿霞」商標，均係指定使用於第35類之「廣告宣傳品遞送；樣品分發；…網路購物（電子購物）；電視購物；郵購；提供烏魚子、干貝香菇雞湯、魚翅雞湯、油飯、紅蟳米糕之網路購物（電子購物）服務；飲料零售；烏魚子、紅蟳米糕、米糕、香菇雞湯、魚翅雞湯零售；食品零售；農產品零售；…」等商品或服務。及依尼斯分類於第35類之註釋定義，所謂零售服務：係指將各種商品匯集以方便消費者瀏覽與選購之服務。該等零售服務可經由零售商店、批發商行，或藉由郵購、網際網路、電視購物頻道等電子媒介方式來提供。此意謂零售服務的特色，即業者將各種不同商品匯集於同一場所（不論實體賣場或虛擬店鋪），至於所匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，亦不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品（經濟部101年4月20日修正發布智慧財產局零售服務審查基準2.1參照）。可知系爭契約其他特約事項第3點關於原告吳青蓉取得「網路經營所有權」之約定，乃係指原告吳青蓉得於虛擬店鋪以利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定於網路購物（電子購物）商品零售之服務，此相較於系爭契約相對人吳榮燦取得附圖三編號1之「阿霞飯店」商標，係指定使用於第43類之「小吃店；小吃攤；日本料理店；火鍋店；牛肉麵店；牛排館；代預訂餐廳；外燴；伙食包辦；冰果店；早餐店；自助餐廳；冷熱飲料店；快餐車；咖啡館；咖啡廳；居酒屋；泡沫紅茶店；流動咖啡餐車；流動飲食攤；素食餐廳；茶藝館；酒吧；啤酒屋；涮涮鍋店；速食店；速簡餐廳；備辦宴席；備辦雞尾酒會；飯店；飲食店；漢堡店；學校工廠之附設餐廳；燒烤店；餐廳；點心吧；…」等服務均為提供餐飲場所之實體餐廳或店面，刻意排除網路購物商品零售服務之指定類別，益徵明瞭。

　　⒌準此，依系爭契約其他特約事項及商標權之區分歸屬約定，原告吳青蓉係取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利；至吳榮燦則取得「阿霞飯店」商標，指定使用於提供餐飲場所實體店面之經營權，甚為明確，此亦與雙方依系爭契約其他特約事項第2點協議將「阿霞飯店」餐廳店面不動產所有權移轉予吳榮燦供其經營實體餐廳之目的相符。

　　⒍至被告雖抗辯原告系爭商標指定使用之第35類服務所指「網路」，限指匯集各種品牌之商品以提供消費者選購之「網路平台業者」，如單純陳列、行銷自己所屬商品或服務，此僅係利用網路「使用」商標云云。然而，參照前開審查基準，所謂網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己所生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故被告上開所辯，顯係不當限縮系爭契約其他特約事項第3點關於原告取得「網路經營所有權」之解釋，尚屬無據。基此，依系爭契約其他特約事項第3點約定，吳榮燦未經原告同意，即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務。

（二）被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華為吳榮燦之繼承人，且系爭契約無一部解除之情形，故被告吳健豪等三人自應受系爭契約及其他特約事項第3、4點約定之拘束：

　　⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。次按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」民法第1148條第1項定有明文。契約當事人將其因契約所生法律上地位概括移轉與承受人者，是為契約承擔。承受人承擔者非僅限於讓與人享有之債權及負擔之債務，且及於因契約所生請求上地位。舉凡撤銷權、解除權、終止權等與契約關係不可分之形成權，均由承受人行使負擔之。屬於繼續的契約者，則由承受人繼續履行債務或享受債權。

　　⒉查系爭契約為原告與吳榮燦雙方就「阿霞飯店」不動產買賣、商標權及經營權歸屬之約定，已如前述，自屬於財產權之繼續性契約，而依系爭契約最末頁明文記載：「右記條件係雙方自願所為之意思，且其效力及於買賣雙方之繼受人，表示日後永無反悔，恐口無憑，特例本約一式三份各執一份為憑，印花自貼，如有未盡事宜，依現行有關法令習慣及誠信原則公平解決之。本約自簽訂日起生效。」（本院卷一第61頁），且被告吳健豪等三人自承均為吳榮燦之合法繼承人，系爭契約之權利義務並非專屬於吳榮燦本身，被告吳健豪、吳偉豪亦依系爭契約取得如附圖三編號1所示「阿霞飯店」商標，依前揭規定，被告吳健豪等三人依法當然承受吳榮燦基於系爭契約所享有之債權及負擔之債務。是以，被告徒以系爭契約其他特約事項第3點記載「吳榮燦本人」，辯稱該約定僅對吳榮燦本人有效，僅吳榮燦本人須遵守，係專屬吳榮燦本人本身之權利義務，不及於其繼承人云云，要屬無據，並不足採。

　　⒊被告雖抗辯98年間系爭契約簽訂後，原告吳青蓉未依其他特約事項第4點約定配合吳榮燦為其在網站刊登店家資訊及菜單，系爭契約其他特約事項第3、4點約定已為一部解除等等，惟為原告所否認。而被告就其何時提出請求遭拒，又於何時為一部解除之意思表示，均未予以說明並提出相關證據資料佐證，本院實無從為其有利之心證，難認被告之抗辯為可採。況且，依原告所提被告吳健豪、吳偉豪前於101年與統一超商、21世紀公司共同簽署之使用同意書（本院卷三第37至38頁），顯示被告吳健豪、吳偉豪在前開超商或公司所屬網站行銷「阿霞飯店招牌干貝蹄筋湯」、「阿霞飯店古早味鯧魚米粉鍋」商品時，係先取得原告吳青蓉授權使用「阿霞飯店」商標於行銷上開商品之情事，益見被告辯稱渠等不受系爭契約其他特約事項第3、4點約定之拘束，並非可採。

　　⒋綜上，被告吳健豪等三人既為吳榮燦之合法繼承人，且系爭契約並無被告所述一部解除之情形，自應為系爭契約及其他特約事項第3點及第4點約定所拘束，應堪認定。

（三）被告使用「阿霞飯店」商標行銷於指定第43類提供餐飲場所之實體餐廳服務，乃基於所取得商標權之權利，並無違反系爭契約，亦未侵害原告依系爭契約所取得之系爭商標權：

　　⒈依前所述，系爭契約既將「阿霞飯店」商標區分使用在「網路購物」、「實體餐廳」，並以商標權指定使用商品或服務之類別作為雙方經營權之劃分，故雙方就相關商標使用之行為自應有商標法規定之適用，方符合雙方依商標權區分指定經營商品或服務類別之契約本旨。而依商標法第5條規定：「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」。

　　⒉本件被告吳健豪等三人為吳榮燦之繼承人，渠等承繼吳榮燦之地位，既依約取得附圖三編號1之「阿霞飯店」商標權，依商標法第5條規定，自得將該商標以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式，使用於與第43類餐廳服務有關之商業文書或廣告，且該廣告並不限於實體或虛擬網路形式，即以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，亦無不可。職是，縱有系爭契約其他特約事項第3、4點約定，原告仍不得主張或限制，被告吳健豪等三人未經其同意，不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站，刊登包含「阿霞飯店」或「阿霞」等文字所進行任何行銷或廣告宣傳阿霞飯店之實體餐廳服務，否則，無異架空被告吳健豪、吳偉豪依系爭契約所取得如附圖三編號1之商標權，顯係不當擴張契約解釋，而將商標法第5條所定商標使用之行銷方法，與原告取得網路購物、線上商品零售服務經營所有權之範圍，混為一談。況且，被告吳健豪、吳偉豪於其所有商標指定範圍，依商標法第5條從事廣告宣傳或行銷指定之商品或服務，本係商標法所賦予之權利及義務，核屬正當權利之行使，自然也不會構成對原告所取得網路購物經營權或商標權之侵害。

　　⒊原告主張被告如附表所示下列商標使用或行銷行為，並不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害：

　　　⑴被告美味公司、台灣阿霞公司、吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人以「阿霞飯店」名義設置專屬網站及行銷部分（附表編號1、2、10、11）：

　　　　觀諸該網頁顯示係以「阿霞飯店天公廟老店」為主題，主要內容為該餐廳之營業時間、聯絡電話、菜單價格及圖片等資訊，顯係在行銷「阿霞飯店」實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之廣告或頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

　　　⑵被告美味公司、台灣阿霞公司、吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人以「阿霞飯店」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號3、4、12、13）：

　　　　觀諸該Facebook之「阿霞飯店」網頁，主要內容為介紹該餐廳之菜色圖片、貼文、電話聯絡資訊等，均係在行銷「阿霞飯店」實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

　　　⑶被告美味公司、台灣阿霞公司、吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人於「阿霞飯店」Facebook網站行銷錦霞樓購物網部分（附表編號5、14）：

　　　　觀諸該Facebook之「阿霞飯店」貼文，主要為介紹該餐廳之經典風味料理及防疫餐盒，可提供電話訂購及外送服務，係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

　　　⑷被告美味公司、台灣阿霞公司、吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人以「錦霞樓」名義設置Facebook網站及行銷部分（附表編號7、8、16）：

　　　　觀諸該Facebook之「錦霞樓」貼文，主要為介紹該餐廳之商品優惠促銷活動通知、可提供外帶或宅配服務等訊息，係在行銷「錦霞樓」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

　　　⑸被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人於「鷲嶺食肆」Facebook網站行銷部分（附表編號17）：

　　　　觀諸該Facebook之「鷲嶺食肆」網頁，主要內容為促銷阿霞飯店天公廟老店所推出之「特製霞味便當」，可至阿霞飯店天公廟老店現場訂購，亦係在行銷「阿霞飯店」之實體餐廳服務，並未出現任何網路購物零售商品服務之頁面，不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

　　　⑹被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人於Uber Eats、食尚玩家網路購物網等網路購物平台，使用「阿霞」名稱為商品網路行銷販售（附表編號19、20），及與知名部落客、媒體合作共同行銷商品部分（附表編號21、22、23）：

　　　　觀諸Uber Eats網路平台、食尚玩家網路購物網、日芳珍饌網站、IG平台帳號及ELLE網站上，固有使用「阿霞」、「錦霞樓」或「阿霞飯店」等名稱與媒體或網路購物平台共同合作行銷商品販售。然其所行銷者均為「阿霞飯店」實體餐廳所提供之商品或服務，並非在行銷「阿霞飯店」、「阿霞」所指定使用於網路購物商品零售之服務，故不涉及原告依系爭契約取得網路購物經營權或商標權之侵害。

　　　⑺被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、蔡佩樺，透過被告蔡佩樺於個人Instagram帳號「OOOOOOOOOOO」行銷部分（附表編號9、24）：

　　　　被告蔡佩樺並非系爭契約之繼受人，不受系爭契約效力之拘束，其於自己個人Instagram帳號發表如附表編號9、24之貼文，係在發表其個人主觀之感受，推薦台南「阿霞飯店」實體餐廳推出之商品或服務，內容縱有提及「錦霞樓」之訂購網址或網頁，並非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。

　　　⑻被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人於「錦霞樓」Instagram帳號行銷部分（附表編號18）：

　　　　觀諸Instagram網頁上雖有出現「錦霞樓」之圖片及貼文，惟該貼文內容僅係「錦霞樓」實體餐廳所推出之商品優惠訊息通知或公告，乃係行銷該實體餐廳，並非「阿霞飯店」之網路購物零售服務，縱有附上「錦霞樓」之網址或聯絡電話，亦非屬商標之使用，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。

　　　⑼被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華透過TVBS電視台網路節目專訪行銷部分（附表編號25）：

　　　　觀諸TVBS電視台「一步一腳印 發現新台灣」網路節目專訪之內容，可知被告吳健豪雖有透過新聞節目專訪表示要將老店繼續不斷傳承下去等語，然僅有行銷「阿霞飯店」實體餐廳商品或提供宅配服務之情事，並無使用「阿霞」、「阿霞飯店」等名稱行銷「阿霞飯店」於網路購物零售服務之行為，難認有侵害原告之網路購物經營權或商標權。

　　　⑽至原告主張如附表編號1、2、4、5、7、8、14、16、17等網頁上有附上「錦霞樓」線上宅配之連結網址，可供人點選進入該購物網，已侵害系爭商標云云。惟商標法第68條所列舉侵權之行為態樣均以「使用」商標於商品或服務為其行為態樣之要件，而依商標法第5條之規定，商標之使用，應係指基於行銷目的，足以使相關消費者認識其為商標之行為。於前開附上網址之情形，因網際網路上之超連結，其意義為使用者點擊後瀏覽器將連結該超連結所指示之網站內容，亦即是在指示服務於網際網路所在位址，而非直接與商標所指示之商品或服務相連結，故不符合商標使用之定義。是以，亦難憑此認定被告有侵害原告之商標權。

 　 ⒋至原告雖主張被告曹淑華明知系爭契約簽訂後，原告有阿霞飯店之網路購物經營權，渠等不得以阿霞之中文或英文字樣於網路為行銷，卻在系爭契約磋商時逕以「阿霞」英文名稱「A-SHA」，向經濟部智慧財產局申請商標權（如附圖四編號2）指定使用於第35類之網路購物服務，足見被告曹淑華係故意以背於善良風俗之方法，侵害原告之網路購物經營權。惟查，被告曹淑華申請註冊如附圖四編號2之商標係在系爭契約簽訂前之98年3月30日，當時系爭契約尚未簽訂，且被告曹淑華申請註冊商標當時亦非系爭契約之當事人，自難認有何故意以背於善良風俗之方法侵害原告之網路購物經營權，故原告此部分主張，即屬無據。

（四）被告吳健豪、吳偉豪、曹淑華、美味公司、台灣阿霞公司以「錦霞樓」網站（http://jinxia.ezsale.tw/）、「錦霞樓」線上購物網（http://ashasince1940.waca.tw/）（以下合稱「錦霞樓購物網」）提供網路購物及線上零售等服務，已違反系爭契約而侵害原告之網路購物經營權及商標權：

　　⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」商標法第68條定有明文。

　　⒉次按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成。

　　⒊如前所述，原告吳青蓉取得系爭商標得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利。倘被告未經原告吳青蓉同意，即以「阿霞飯店」或「阿霞」相近似名稱設立或委託他人設立專屬網站或網頁並行銷於系爭商標所指定之網路購物商品零售服務，且造成相關消費者混淆誤認之虞，即屬違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權。

　　⒋原告主張被告如附表編號6、15之商標使用及行銷行為，構成對原告吳青蓉取得網路購物經營權及商標權之侵害：

　　　⑴觀諸被告美味公司、台灣阿霞公司、吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人設置之「錦霞樓購物網」（網址：http://jinxia.ezsale.tw/、https://ashasince1940.waca.tw/ ， 附表編號6、15）內容，確有展示菜色圖片或菜單供消費者瀏覽，並提供線上購物供人點選購買之服務，已非純屬實體餐廳之經營，而有跨足網路購物商品零售服務之業務，已違反系爭契約其他特約事項第3點約定，即未經原告吳青蓉同意，不得使用「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱，自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務，應屬侵害原告吳青蓉之商標權。

　　　⑵查被告使用之商標「錦霞樓」名稱雖與原告吳青蓉之系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」名稱不同，然兩者主要均有「霞」字，且「錦霞樓」之「錦霞」兩字為台南阿霞飯店創辦人吳錦霞之名字，依「錦霞樓購物網」提供之菜單內亦有多種菜色以「阿霞」命名，故相關消費者之寓目印象，自會被「霞」字所吸引，應以「霞」字為寓目印象深刻之主要識別部分，應認兩者為近似之商標。又系爭契約簽訂後，原告吳青蓉與被告吳健豪、吳偉豪分別為「阿霞飯店」商標使用在「網路購物」、「實體餐廳」之商標權人，惟此並非相關消費者所熟知。是以，倘將「錦霞樓」與系爭商標「阿霞飯店」或「阿霞」均使用於第35類餐飲業之網路購物商品零售服務，即足以使相關消費者誤認二商標之服務為同一來源，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而有致相關消費者混淆誤認之虞。況且，原告吳青蓉取得系爭商標後設有「阿霞飯店網路購物館（網址：www.a-sha.tw/）」（本院卷一第597至626頁），依原告所提Instagram即時動態截圖顯示（本院卷一第371至379頁），曾有人發表關於錦霞樓購物網圖片之貼文時標註「a-sha online official」字樣，堪認有致消費者混淆誤認被告所設「錦霞樓購物網」即為原告「阿霞飯店網路購物館」之可能，已構成商標法第68條第1項第3款之侵害商標權行為。

　　　⑶至被告雖辯以系爭商標之使用方式與原註冊商標不具同一性，且「阿霞飯店網路購物館」僅有網站之外觀，並無實際銷售商品事實，而有商標法第63條第1項第2款之廢止事由，原告吳青蓉不得對被告主張系爭商標權等等。惟查：

　　　　①按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。本件依被告所提公證書所體驗之網頁（本院卷一第595至626頁），呈現之網店名稱即為「阿霞飯店網路購物館」，其中「阿霞飯店」4個字體明顯較「網路購物館」大（本院卷一第531頁），給予消費者寓目深刻印象即為「阿霞飯店」商標，縱未單獨使用「阿霞飯店」及「阿霞」商標，依一般社會通念，難認與原商標產生顯著差異而不具同一性。

　　　　②又依該網站首頁設有「線上訂購」功能，並在招牌料理上展示「紅蟳米糕、清蒸紅蟳、精饌油飯、烏魚子、干貝菇菇雞湯、干貝香菇雞湯、紅燒梅香雞、台式燒肋排、砂鍋鴨及禮盒系列」等各種商品之介紹，並有訂購流程之簡介（本院卷一第612至620頁）。參以前述網路購物、線上購物係指場所之開設，其所提供零售服務匯集之商品，是自己生產或其他眾多生產者之商品皆可，並不以他人產製者為限，可能包括單純販賣自有品牌之各種商品等情形，故該網站既有陳列多種自有商品並提供消費者網路線上訂購，即非無提供網路購物零售服務。

　　　　③再依原告所提阿霞飯店網路購物館收受網路訂單之收件截圖及信件、消費者購買後張貼於社群網站之照片（本院卷三第107至123頁），亦可知原告確有經營「阿霞飯店網路購物館」之網路購物零售服務，足認被告所辯「阿霞飯店網路購物館」並無實際銷售商品乙情與事實不符。至於被告雖以實際於「阿霞飯店網路購物館」點選平日訂購單按鍵，所進入網頁表示已暫停所有接單業務等等，然觀諸該網頁係表示「由於肺炎疫情持續，我們會暫停所有接單業務，何時再恢復開放訂購，將視疫情狀況再做調整」等語（本院卷一第621頁），並非永久停止營業，故難認被告所辯原告經營之阿霞飯店網路購物館無實際營業之事實為可採。

（五）原告吳青蓉依系爭契約及商標法第69條第1項規定，得請求排除或防止被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司如附表編號6、15之侵害行為：

　　⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1項定有明文。所謂有侵害之虞，係指侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要而言，不以侵害人主觀上有故意或過失為要件。且上開規定之適用，以客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足。

　　⒉查被告吳健豪等三人明知依系爭契約「阿霞飯店」之網路購物服務經營權屬於原告吳青蓉所有，不得自行或委託他人設立網站或網頁從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」相關名稱於網路購物商品零售服務，竟透過美味公司（代表人為吳健豪）、台灣阿霞公司（代表人為曹淑華）設立名稱相近之「錦霞樓購物網」提供網路購物及線上零售服務，致相關消費者有混淆誤認之虞，已違反系爭契約而侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權，構成商標法第68條第3款之侵害商標權行為，已如前述。是以本件既有客觀上之侵害事實發生（即附表編號6 、15），則原告為除去該侵害行為，以及避免再次受到侵害而有事先防範之必要，故其請求判決被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司，未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用近似於「阿霞」、「阿霞飯店」字樣之「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務；及應除去「錦霞樓」網站及線上購物之電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物，即屬有理，應予准許。至逾此範圍之請求部分，因不構成對原告網路購物經營權或商標權之侵害（即除附表6、15外之其餘部分），業如前述，其所為請求即無理由。

（六）原告不得聲明預為請求防止被告吳健豪等三人之侵害：

　　⒈按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。且將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件。

　　⒉原告主張被告吳健豪明知原告吳青蓉為系爭商標之商標權人及系爭契約存在，竟違反系爭契約約定及其附隨義務，逕發存證信函予新光三越高雄左營店，表示其以「阿霞飯店網路購物館」名義與該店合作販賣年菜有侵害被告吳健豪之商標權問題，固提出該存證信函為證（補字卷第35至37頁）。惟查，被告吳健豪為附圖三編號1「阿霞飯店」商標之商標權人，且其所指原告與新光三越高雄左營店之合作模式究為「網路購物」或「實體餐廳」之服務，依該存證信函所載內容不明，是否可能涉及侵害被告吳健豪就「阿霞飯店」商標指定使用於實體餐廳服務之問題，並非無疑，自難僅憑該存證信函即謂被告吳健豪已違反系爭契約約定及其附隨義務而有確定侵害原告之網路購物經營權及商標權，致其將來無法依系爭契約從事「阿霞飯店網路購物館」之經營權利。又被告吳健豪等三人對本件原告提起反訴，乃訴訟法上賦予之權限，尚難憑此即謂渠等將來亦有可能違反系爭契約及其附隨義務，而主張被告吳健豪等三人已侵害原告吳青蓉之商標權。是以，原告依民事訴訟法第246條及系爭契約其他特約事項第3、4點約定，預為請求被告吳健豪等三人不得就原告以「阿霞飯店網路購物館」（網址：https://www.a-sha.tw/）名義或與他人合作等方式，利用數位影音、電子媒體、網路或其他類此以數位形式或網路媒介物之方式，使用相同或近似於「阿霞」、「阿霞飯店」之字樣為廣告宣傳、電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務，主張享有權利，即屬無據，且無必要，應予駁回。

（七）原告吳青蓉得請求被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司負連帶損害賠償責任：

　　⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3項定有明文。次按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第216 條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。四、以相當於商標權人授權他人使用所得收取之權利金數額為其損害。前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之。」商標法第71條定有明文。

　　⒉本件原告主張被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司如附表編號6、15之商標使用及行銷行為，已侵害原告吳青蓉之網路購物經營權及商標權，既為有據，且被告曹淑華為台灣阿霞公司之代表人（本院卷一第403頁）、被告吳健豪為美味公司之代表人（補字卷第111頁），則原告吳青蓉依共同侵權之法律關係、商標法第69條第3項及公司法第23條第2項等規定，請求被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司對其應負連帶損害賠償責任，即屬有據，應予准許。至於附表編號6、15以外之行為部分並未侵害原告之網路購物經營權及商標權，及被告蔡佩樺亦未侵害原告任何權利，此部分原告之請求即屬無據，不能准許。

　　⒊原告吳青蓉主張依被告自承「阿霞飯店及其相關企業之營收淨利每年約成長5%，粗估約OＯOOOOＯ元」等語（本院卷二第115頁），認被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人所獲利益至少500萬元以上，故依商標法第71條第1項第2款規定請求被告等人連帶給付原告吳青蓉500萬元。惟查，前揭被告提供給原告阿霞飯店及其相關企業之營收淨利概況，係於本件審理中針對兩造調解方案所為之陳述，本不得作為裁判之基礎，且參酌被告等人主要經營者為「阿霞飯店」或「錦霞樓」實體餐廳，上開金額亦非「錦霞樓購物網」之實際營收或獲利。是以，原告確因被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人侵害系爭商標之行為而受有損害，惟其所主張損害即被告等人因侵害行為所得之利益，顯有難以證明或證明有重大困難之情形存在。

　　⒋按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。故本院自得依上開規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。茲審酌兩造依系爭契約及商標權區分歸屬之約定，各取得「阿霞飯店」之網路購物經營權、實體餐廳經營權，本應相互尊重彼此權利，未經原告同意，被告吳健豪等三人即不得以「阿霞飯店」、「阿霞」等相關名稱自行或委託他人設置虛擬店鋪，利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事網路購物商品零售之服務；而被告吳健豪等三人未經原告同意，設立「錦霞樓購物網」從事經營網路購物零售服務之行為，可能導致消費者混淆誤認為原告之「阿霞飯店網路購物館」，致原告因此影響而有減少收入之虞，並違反雙方同意簽訂系爭契約藉以區分商標權之目的與精神；又參酌被告「錦霞樓購物網」僅為「錦霞樓」實體餐廳跨足網路購物經營之部分業務，及衡酌被告經本院命其提出其財務報表等文件（本院卷三第255頁），然未能提出之情事，與美味公司、台灣阿霞公司之資本額、侵權時間、故意侵害態樣、系爭商標在網路購物領域之知名度及貢獻度非高等一切情況，綜合考量後，本院認被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人共同侵害原告吳青蓉商標權之損害賠償金額，以50萬元為適當，逾此範圍之請求即屬過高，並無理由，應予駁回。

　　⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告民事訴之追加㈡狀繕本係於110年5月7日送達於被告（本院卷三第245頁），是以，原告吳青蓉請求被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人，應連帶給付50萬元及自110年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，即屬有據。至於原告另依民法第179條規定請求返還利益予原告吳青蓉之部分，因其主張依商標法第69條第3項所為之請求既有理由，即無再予審究之必要，附此敘明。

六、綜上所述，本件被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司等人未經原告吳青蓉之同意，所為如附表編號6、15之商標使用及行銷行為，依系爭契約構成對於原告所取得網路購物經營權以及對於原告吳青蓉商標權之侵害。從而，原告依前揭規定，請求：㈠被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司，未經原告吳青蓉同意，不得以自己名義或與他人合作方式，使用近似於系爭商標之「錦霞樓」名稱在電視購物、網路購物、郵購、線上零售等服務，及應除去「錦霞樓」網站及線上購物（網址：http://jinxia.ezsale.tw/、https://ashasince1940.waca.tw/ ）之電視購物、網路購物、郵購

　　、線上零售等服務之所有數位影音、電子媒體、網站或其他媒介物；㈡被告吳健豪等三人、美味公司、台灣阿霞公司應連帶給付原告吳青蓉50萬元，及自110年5月8日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。至逾上開範圍之請求，即屬無理，應予駁回。

七、本判決第二項所命給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。又因被告聲明如受不利判決，願供擔保請免為假執行之宣告，核無不合，亦應准許。至原告之訴經駁回之部分，其假執行聲請因訴之駁回而失所依附，應一併駁回之。

參、反訴部分：

一、反訴原告主張及聲明：

（一）反訴被告已侵害反訴原告吳健豪、吳偉豪、曹淑華之商標權，且違反系爭契約「互相認同尊重」及「不可排斥中傷」之經營原則：

　　⒈反訴被告經營「阿霞飯店網路購物館」之網址係「www.a-sha.tw/」，已侵害被告曹淑華註冊之「A-SHA及圖（彩色）」商標（如附圖四編號2商標），且違反系爭契約「互相認同尊重」及「不可排斥中傷」之經營原則。

　　⒉反訴原告吳健豪、吳偉豪之附圖三編號1商標，指定使用於餐飲服務，包括在店內提供餐飲、乃至於提供外帶及外送，反訴被告自承109年年初與新光三越高雄左營店合作販售年菜乙節，係提供消費者買受後可直接即食之服務，顯屬系爭契約及第43類商標「餐廳服務」範疇，已逾越系爭契約之餐廳經營而違約，且侵害反訴原告吳健豪、吳偉豪、曹淑華之商標權。

　　⒊為此，爰依民法第227條、第226條第1項、第184條、第195條、第213條第1項，及商標法第69條第1項，及公平交易法第21條第1項、第24條、第29條，請求如反訴聲明⒈⒉所示。

（二）反訴被告在其所經營網路社群平台發表之公告，影響阿霞飯店餐廳客戶，且致阿霞飯店餐廳之商譽權受損，反訴原告得請求防止侵害及除去如反訴聲明⒊之公告及留言：

　　⒈反訴被告於其所經營之Facebook粉絲專頁「阿霞飯店網路購物館」Facebook粉絲專頁（下稱購物館臉書）（網址：https://www.facebook.com/asha.shopping）、台南阿霞飯店Facebook粉絲專頁（下稱台南阿霞飯店臉書）（網址：https://www.facebook.com/asha.localtime）及阿霞飯店Facebook粉絲專頁（下稱阿霞飯店臉書）（網址：https://www.facebook.com/asha.globalstyle/?ref=page_internal），於109年2月8日張貼公告（以下稱系爭公告），供不特定之大眾閱覽。而系爭公告內容，係反訴被告以阿霞飯店創始人吳錦霞及其胞弟吳壽春之名義，指述關於有顧客詢問阿霞飯店網路購物館與忠義路天公廟餐廳之關聯而發表，並稱「1960年創立的阿霞飯店已經轉型成『阿霞飯店網路購物館』，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人。…阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳錦霞、吳壽春創立，在我們與家族其他成員付出之下，阿霞飯店得以在這府城深耕發展。我們二人致力於網購事業發展，並沒有坊間傳言的傳人一說，或是什麼第幾代；因為繼承者十分明確，就是我女兒吳青蓉、吳青蕙。有鑒於傳播、文宣以及網路資訊混亂說法，自圓其說的故事情節層出不窮；我們姐弟二人決定透過網路臉書平台釋疑，在此也懇請各位顧客朋友能不吝指導我們的網購事業，畢竟有各位顧客朋友支持，才會有今日的阿霞飯店網路購物館。」。又反訴被告創設多個粉絲專頁，且台南阿霞飯店臉書及阿霞飯店臉書兩者粉絲專頁大頭貼設計相同，貼文內容、時間皆重複。

　　⒉惟反訴原告與反訴被告係同一家族成員，由系爭公告內容可知，阿霞飯店之發展，除創始人吳錦霞及其胞弟吳壽春的辛勞外，家族其他成員亦有付出，然反訴被告卻在系爭公告稱「原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人」，而非稱轉售予家族其他成員即吳錦霞之姪子吳榮燦，有意將吳榮燦排除於家族之外。且系爭公告又稱「因為繼承者十分明確，就是我女兒吳青蓉、吳青蕙。」此語句係以吳壽春之角度書寫，然吳壽春既然係反訴被告之父親，稱反訴被告吳青蓉為繼承者自是當然，然反訴被告發表系爭公告時，創始人吳錦霞當時身體狀況已相當孱弱，是否能判斷並同意此語，不無疑問。

　　⒊觀台南阿霞飯店臉書系爭公告下「Steven Liu」之留言：「…你有沒有買對家」，足見系爭公告有影響不特定多數人對是否向「正統之阿霞飯店」購買商品一事產生疑惑，然不特定多數人亦不可能知曉依系爭契約位於忠義路天公廟阿霞飯店係售予吳錦霞之姪子吳榮燦，且系爭契約亦未見有網路經營所有權等同於正統之阿霞飯店等文字，是反訴被告何得以創始人吳錦霞名義發布系爭公告，排除吳榮燦一家人經營之位於忠義路天公廟之阿霞飯店，意指該餐廳非繼承者所經營云云，顯係惡意減損吳榮燦一家人經營阿霞飯店餐廳之正當性，侵害阿霞飯店之商譽權及現任經營者反訴原告之名譽權。

　　⒋又吳錦霞自退休後將阿霞飯店交接給吳榮燦夫婦經營，嗣後反訴原告吳健豪擔任飯店主廚，且為附圖三編號1商標權人亦為事實，然系爭公告將吳榮燦一家人排除於阿霞飯店之外，以繼承者身分自居等情事，均足使身為吳榮燦家人之反訴原告在社會上之評價受到貶損，系爭公告內容開頭稱「關於有顧客詢問，阿霞飯店網站、資訊混淆事宜」，可知反訴原告確實遭受顧客質疑，且有因此取消餐廳訂位者，且刊登於Facebook網站供不特定之大眾閱覽並引起討論，自會損及阿霞飯店之商譽權及反訴原告之名譽權。

    ⒌為此，依民法第184條第1項、第18條、第195條第1項、民法第199條、第227條、第226條，請求如反訴聲明⒊ 所示

　　　。

（三）反訴聲明（本院卷三第308頁）：

　　⒈反訴被告不得以自己或他人名義等方式，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務。

　　⒉反訴被告應除去以自己或他人名義，使用相同或近似於「A- SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務之所有內容。

　　⒊反訴被告不得利用報紙、雜誌、傳單、電視、廣播、網路或以其他任何之方式，傳播足以損害反訴原告信用之消息、文字或圖片為侵害反訴原告信用之行為，並應移除如反訴原證1所示，於109年2月8日刊登於阿霞飯店網路購物館Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.shopping）及台南阿霞飯店Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.localtime）及阿霞飯店Facebook粉絲專頁（網址：https://www.facebook.com/asha.globalstyle/?ref=page_internal）之公告及留言。

二、反訴被告答辯及聲明：

（一）反訴被告並未侵害反訴原告之商標權，亦未違反系爭契約：

　　⒈依系爭契約其他特約事項第3點約定可知，網路經營所有權歸屬反訴被告吳青蓉，反訴原告不得以「阿霞飯店」或「阿霞」相關之中英文名稱設立或委託他人設立專屬網站、網址、網頁、網誌及部落格或透過其他網站進行任何行銷或廣告宣傳等行為。是有關「阿霞」之中文以及其英文名稱即「A-SHA」文字之網址使用權，網購商品之使用，係反訴被告吳青蓉可得使用。在系爭契約簽署後，反訴被告吳青蓉即取得包含阿霞英文名稱「A-SHA」於網路上使用之權利，卻遭到反訴原告曹淑華惡意於98年3月30日搶先申請註冊商標並使用於第35類服務（附圖四編號2）。此不僅違反兩造間之系爭契約約定及附隨義務，亦係刻意違反反訴原告基於系爭契約附隨義務中對於反訴被告之保護義務，為損害反訴被告為目的，屬民法第148條規定之權利濫用情形。

　　⒉反訴被告經營之「阿霞飯店網路購物館」係屬網路購物，並無設座位、未有現場調理、未有點餐即食，與調理後即外帶外送有別，並無反訴原告指稱侵害其第43類餐飲服務商標，且與新光三越高雄左營店合作販售之年菜情形亦是如此，反訴被告並無侵害反訴原告如附圖三編號1之商標權。

　　⒊退步言，反訴被告吳青蓉（含其獨資經營之錦春興業商號）既係信賴系爭契約之約定，亦得主張商標法第36條第1項第1款以符合商業交易習慣之誠實信用方法，使用「A-SHA」之文字，而不受反訴原告曹淑華違反誠信申請註冊主張如附圖四編號2商標權之拘束。是以，反訴原告之訴之聲明第1、2項顯無理由。

（二）反訴被告為維護商標權之目的，藉由系爭公告之發表澄清事實、維護自身合法權利，自屬對於可受公評之事，基於善意所發表之適當評論：

　　⒈反訴被告於前揭購物館臉書、台南阿霞飯店臉書及阿霞飯店臉書發表之系爭公告，係因消費者頻繁詢問關於反訴原告於媒體、網路行銷及廣告宣傳等資訊，究竟與反訴被告經營之「阿霞飯店網路購物館」有何不同？孰為阿霞飯店正統老店的味道？吳錦霞及吳壽春為澄清經營權二分之來由，委由反訴被告於臉書平台發表系爭公告，以澄清消費者之混淆誤認，故載明「有顧客詢問，阿霞飯店網站、資訊混淆事宜，請讓我們姐弟二人於此刻一併說明清楚」、「有鑒於傳播、文宣以及網路資訊混亂說法，自圓其說的故事情節層出不窮；我們姐弟二人決定透過網路臉書平台釋疑」等語，足見反訴被告發表系爭公告係為澄清事實並避免消費者混淆誤認之正當目的。

　　⒉阿霞飯店自吳錦霞女士創立時起，自始由反訴被告之父即吳壽春執掌大廚。實則，反訴原告吳健豪之祖父吳炳雄、父親吳榮燦，乃至於反訴原告曹淑華等人從未參與廚房事務。此外，反訴原告吳健豪亦曾公開表示「其實我一直認為我不是在經營一個老店，我是重新在創業一個老的新的店」，亦不諱言其並未師承吳壽春之手藝，從來只能處理紅蟳及備料等工作，無法接觸鍋爐，其經營阿霞飯店實體餐廳係當作嶄新的事業在做等語。因此，系爭公告關於「我們（按：吳錦霞及吳壽春）二人致力於網購事業發展，並沒有坊間傳言的傳人一說，或是什麼第幾代；因為繼承者十分明確，就是我女兒吳青蓉、吳青蕙」等語，係在說明阿霞飯店原始大廚吳壽春不曾傳藝予吳青蓉與吳青蕙以外之人，如有自稱傳人或第幾代者均屬不實，此與曹淑華與吳健豪於前揭公開陳述之內容並無二致。

　　⒊又系爭公告關於「1960年創立的阿霞飯店已經轉型成『阿霞飯店網路購物館』，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人。『阿霞飯店網路購物館』並無授權其他人架設網站，或網路相關資訊頁面，唯一可合法使用阿霞飯店字樣者，僅限於『阿霞飯店網路購物館』，任意行使其網站、網頁架設、網路平台宣傳者，我方均保留法律追訴的權利」等語，無非重申系爭契約之文字內容，並維護反訴被告關於阿霞飯店網路經營權之合法權利。

　　⒋另關於系爭公告留言處回覆「（Lim Shen Sim：台南的門市沒有了？）搬了，現在在中西區中成路30號」、「（Stephen Liu：阿霞飯店，是喔，吃了十幾年，昨天看還是同一個老闆娘）Stephen Liu 胡說」等語，僅在說明阿霞飯店網路購物館現在之經營據點，且澄清吳錦霞已不復於實體餐廳舊址服務，焉有可能被目睹出現在實體餐廳舊址。上開回覆內容，均係關於客觀事實之說明及澄清，並維護阿霞飯店網路經營權之合法權益，洵屬以善意發表言論之自衛、自辯並保護合法利益之情形，當無不法侵害反訴原告之名譽或商譽可言。

　　⒌再者，吳壽春始為陳述系爭貼文內容之人（反訴被告僅代為貼文發表），是吳壽春以第一人稱陳述「1960年創立的阿霞飯店已經轉型成『阿霞飯店網路購物館』，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人…繼承者十分明確，就是我女兒吳青蓉、吳青蕙」等語，無非係客觀事實之說明，並無任何貶損反訴原告社會評價之情形。故反訴原告主張系爭公告侵害其名譽及商譽云云，實屬無據。

（三）聲明（本院卷三第308頁）：

　　　反訴原告之訴駁回。

三、本院判斷：

（一）反訴被告經營「阿霞飯店網路購物館」符合系爭契約之約定，且未侵害反訴原告吳健豪、吳偉豪、曹淑華之商標權：

　　⒈承前所述，依系爭契約其他特約事項關於商標權之區分歸屬約定，反訴被告吳青蓉係取得「阿霞飯店」、「阿霞」商標，得以虛擬店鋪利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，從事行銷「阿霞飯店」、「阿霞」指定使用於網路購物商品零售服務之權利，反訴原告吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人，則是承繼吳榮燦之地位取得「阿霞飯店」商標，指定使用於提供餐飲場所實體店面之經營權。又依系爭契約其他特約事項第3點約定，有關「阿霞」之中英文名稱，包括「A-SHA」等英文名稱設立網站、網址、網頁等行銷之權利，亦歸反訴被告吳青蓉可得使用。準此，反訴被告吳青蓉所經營使用「阿霞飯店網路購物館」之網址「www.a-sha.tw/」中，縱有含「A-SHA」等英文字並未侵害反訴原告吳健豪、吳偉豪、曹淑華等人之商標權，亦未違反系爭契約之各自經營原則。

　　⒉反訴原告雖主張反訴被告自承109年年初與新光三越高雄左營店合作販售年菜乙節，係提供消費者買受後可直接即食之服務，顯屬系爭契約及第43類商標實體餐廳服務之範疇，已違反系爭契約等等。惟查，依新光三越高雄左營店回覆反訴原告吳健豪所寄存證信函之回函中明確表示：本公司係依反訴被告吳青蓉授權使用系爭商標，且吳青蓉確為系爭商標註冊於第35類服務之商標權人，自有權使用「阿霞飯店」商標於食品之網路購物，故本公司於DM上使用系爭商標作為其網路購物之宣傳應無疑義等語（補字卷第39至41頁）。可知新光三越高雄左營店與反訴被告吳青蓉合作販售年菜而使用「阿霞飯店」商標，並非使用於行銷宣傳實體餐廳服務，而係用於網路購物服務，而反訴被告吳青蓉既有系爭商標使用於網路購物商品零售服務之權利，已如前述，則其所為符合系爭契約就系爭商標區分之約定，並無反訴原告主張已逾越系爭契約而涉入實體餐廳經營，而侵害反訴原告吳健豪、吳偉豪、曹淑華之商標權之情事。

　　⒊準此，反訴被告並無反訴原告所主張之違反系爭契約及侵害商標權之行為，從而，反訴原告請求反訴被告不得以自己或他人名義等方式，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務，並應除去以自己或他人名義，使用相同或近似於「A-SHA」之字樣於網址、販售紅蟳米糕等商品、或為廣告宣傳、網路購物、零售等服務之所有內容，洵屬無據。

（二）反訴被告發表之系爭公告並未侵害反訴原告之名譽或商譽，反訴原告請求防止或除去侵害，並無理由：

　　⒈按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條明文保障，國家應給予尊重及最大限度之維護，俾人民得以實現自我、溝通意見、追求真實及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依傳播方式為合理之限制。而名譽係開放概念，一人行使言論自由是否因而侵害他人之名譽，構成不法，應依法益權衡加以判斷。又行為人之言論損及他人名譽，倘其言論屬事實之陳述，而能證明其為真實，或行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，足認為行為人有相當理由確信其為真實者；或言論屬意見表達，如係善意發表，對於可受公評之事，而為適當之評論者，不問事之真偽，均難謂係不法侵害他人之權利，尚難令負侵權行為損害賠償責任。另陳述之事實與公共利益相關，為落實言論自由之保障，亦難責其陳述與真實分毫不差，祇其主要事實相符，即足當之。又可受公評之事，依事件之性質與影響，應受公眾為適當之評論，至是否屬可受公評之事，應就具體事件，以客觀之態度、社會公眾之認知及地方習俗等認定之，一般而言，凡涉及國家社會或多數人利益者，皆屬之」（最高法院107年度臺上字第1403號民事判決意旨參照）。

　　⒉依反訴被告於前揭購物館臉書、台南阿霞飯店臉書及阿霞飯店臉書發表之系爭公告主要內容為：「（第1段）1960年創立的阿霞飯店已經轉型成『阿霞飯店網路購物館』，原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人。再者，『阿霞飯店網路購物館』並無授權其他人架設網站，或網路相關資訊頁面，唯一可合法使用阿霞飯店字樣者，僅限於『阿霞飯店網路購物館』，任意行使其網站、網頁架設、網路平台宣傳者，我方均保留法律追訴的權利。」、「（第2段）阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳錦霞、吳壽春創立，在我們與家族其他成員付出之下，阿霞飯店得以在這府城深耕發展。我們二人致力於網購事業發展，並沒有坊間傳言的傳人一說，或是什麼第幾代；因為繼承者十分明確，就是我女兒吳青蓉、吳青蕙。」、「（第3段）有鑒於傳播、文宣以及網路資訊混亂說法，自圓其說的故事情節層出不窮；我們姐弟二人決定透過網路臉書平台釋疑，在此也懇請各位顧客朋友能不吝指導我們的網購事業，畢竟有各位顧客朋友支持，才會有今日的阿霞飯店網路購物館。」。

　　⒊觀諸系爭公告之前言載明：「有顧客詢問，阿霞飯店網站、資訊混淆事宜，請讓我們姐弟二人於此刻一併說明清楚」以及第3段文字，可知反訴被告發表系爭公告之目的，係為澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情形；又依系爭公告之發表人具名為「吳錦霞、吳壽春」姐弟二人，及第1段文字內容所稱「原先的忠義路天公廟老店，已經轉售他人」、第2段文字內容所稱「阿霞飯店自1960年起，由我們姐弟二人吳錦霞、吳壽春創立…因為繼承者十分明確，就是我女兒吳青蓉、吳青蕙。」等語，此與系爭契約就「阿霞飯店」餐廳實體店面不動產係由吳壽春、吳青蓉出售予吳榮燦（繼受人為反訴原告），「阿霞飯店」商標之網路購物經營權，則係由反訴被告吳青蓉單獨取得之客觀事實，並無不符。至於系爭公告雖未提及有將餐廳不動產連同指定使用於實體餐廳服務之商標權（附圖三編號1商標）轉售予吳錦霞之姪子吳榮燦乙事，然系爭公告既係在澄清有關「阿霞飯店」網站資訊混淆誤認之情事，並非在對外說明系爭契約之內容，縱然如此，亦難認系爭公告係有意將吳榮燦一家人排除於「阿霞飯店」之外，而足使身為吳榮燦家人之反訴原告在社會上評價受到貶損。

　　⒋反訴原告雖主張反訴被告於臉書上系爭公告下留言處回覆消費者表示：「（Lim Shen Sim：台南的門市沒有了？）阿霞飯店：搬了，現在在中西區中成路30號」、「（Stephen Liu：阿霞飯店，是喔，吃了十幾年，昨天看還是同一個老闆娘）阿霞飯店：Stephen Liu 胡說」等語（本院卷二第309至311頁），排除吳榮燦一家人經營位於忠義路天公廟之阿霞飯店，意指該餐廳非繼承者所經營，顯係惡意減損反訴原告經營阿霞飯店餐廳之正當性，侵害反訴原告之名譽權等等。然而，該臉書既為反訴被告經營阿霞飯店網路購物所使用，當消費者主動留言詢問阿霞飯店台南門市是否存在？其向消費者回覆說明阿霞飯店網路購物館目前已不在原始之經營據點，並說明創辦人吳錦霞已不復於實體餐廳舊址服務，應係以善意發表言論之自辯，並未有何違背系爭契約之約定。況縱使反訴被告認為其才是「阿霞飯店」之正統繼承人，亦係本於其對於系爭契約之主觀認知或係獲得創辦人吳錦霞、吳壽春之授意，均難認有何惡意發表言論或減損反訴原告經營阿霞飯店實體餐廳正當性之情事，亦無反訴原告所主張有何貶損其社會評價之情形，故反訴原告主張系爭公告有侵害其名譽或商譽權，即屬無據。

（三）綜上所述，本件反訴被告並無違反系爭契約而侵害反訴原告吳健豪、吳偉豪、曹淑華之商標權，且所發表之系爭公告亦無致反訴原告之名譽或阿霞飯店之商譽權受損之情事。從而，反訴原告依前揭規定，請求判決如反訴聲明第1、2、3項所示，均無理由，應予駁回。

肆、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後核與判決之結果並無影響，毋庸一一論列，附此敘明。

伍、結論：㈠本訴部分：原告之訴為一部有理由、一部無理由；㈡反訴部分：反訴原告之反訴，為無理由。爰依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　10　　月　　26 　日

                          智慧財產第二庭

                                  法  官  吳俊龍

以上正本係照原本作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 

如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　5 　　日

　　　　  　　　　　　　　　　　　書記官　蔣淑君