110年度重上字第511號

上  訴  人  蔡淑芳   

            蔡煜均 

共      同

訴訟代理人  陳慶禎律師

被  上訴人  蔡淯宸 

訴訟代理人  徐正安律師

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年5月28日臺灣新竹地方法院109年度訴字第241號第一審判決提起上訴，並減縮上訴聲明，被上訴人並為訴之一部變更，本院於112年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

上訴人應各將附表二所示不動產之應有部分分別移轉登記予被上訴人。

第二審（含變更之訴）訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序部分：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一、因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。被上訴人於原審聲明：㈠上訴人蔡淑芳、蔡煜均（下分稱其姓名，合稱上訴人）應將坐落新竹市○○段000地號土地及其上同段000建號房屋（下合稱系爭不動產，分稱系爭土地、房屋）如附表一所示應有部分所有權移轉登記予被上訴人。㈡蔡淑芳應給付被上訴人新臺幣（下同）1155萬3698元，及自民國109年6月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢蔡煜均應給付被上訴人1155萬7302元，及自109年6月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。前開二、三項聲明為上訴人無法移轉如附表二所示原信託登記予訴外人萬方之系爭不動產應有部分而請求之損害賠償（原審卷二第36頁至第37頁），經原審判命上訴人應將如附表一所示系爭不動產之應有部分移轉登記予被上訴人，蔡淑芳應給付被上訴人1155萬3698元及遲延利息，蔡煜均應給付被上訴人1155萬7302元及遲延利息；上訴人就其敗訴部分提起上訴，並將附表二所示之應有部分（即土地應有部分共6413/60000、房屋應有部分共6413/40000）之信託登記塗銷，分別回復為上訴人所有，被上訴人乃於本院就原審判命損害賠償部分變更為請求上訴人應將附表二所示應有部分移轉登記予被上訴人，為上訴人所同意（本院卷一第116頁至第117頁），核與前揭法條規定相符，其訴之一部變更自應准許。又被上訴人於第二審程序所為前揭訴之變更為合法，該部分第一審之訴訟繫屬即因訴之變更而消滅，原判決就變更部分所為之裁判因而失其效力，本院僅得就一部變更之新訴審判，不得將第一審就原訴所為之判決維持或廢棄改判（最高法院97年度台上字第430號判決意旨參照），併予敘明。

二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年渝抗字第66號判例意旨參照）。查上訴人就原審判決其敗訴部分原提起全部上訴（本院卷第25頁），嗣於本院審理中具狀變更上訴聲明為：㈠原判決主文第一項關於命上訴人應將附表一編號一、1及編號二、1所示土地應有部分（下合稱附表一所示土地應有部分）移轉登記予被上訴人部分，及主文第二項、第三項廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回（本院卷二第197頁至第199頁），核係減縮上訴聲明，應予准許(上訴人前開減縮部分，已非本院審理範圍，於茲不贅)。

貳、實體部分　　

一、被上訴人主張：伊父親蔡木村所有之系爭土地應有部分6413/30000及系爭房屋（下合稱系爭不動產）借名登記於上訴人父親蔡清榜名下，並簽立103年2月10日不動產信託契約書（下稱103年信託契約）。蔡清榜於106年8月10日死亡後，蔡木村復於107年3月26日與蔡清榜之繼承人即上訴人、蔡金城、盧秀蓮簽立不動產信託契約書（下稱系爭信託契約），其第2條約定上訴人應將系爭房屋應有部分6413/20000及系爭土地應有部分6413/30000移轉登記予蔡木村指定之人即伊，惟上訴人拒不依上開約定辦理移轉登記，甚至將附表二所示應有部分信託登記予訴外人萬方，嗣再移轉回復為上訴人所有，爰依系爭信託契約第2條約定，請求上訴人分別移轉如附表一所示土地應有部分，並變更聲明請求上訴人應分別移轉如附表二所示系爭不動產應有部分予被上訴人。就上訴人上訴答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審請求經原審判決駁回部分，未據其聲明不服，不在本院審理範圍）。

二、上訴人則以：系爭信託契約針對系爭土地部分，性質上係伊贈與蔡木村系爭土地應有部分6413/30000，伊已於110年9月17日基於民法第408條規定發函向蔡木村撤銷贈與，蔡木村於當日收受存證信函，被上訴人不得依該契約請求移轉該土地。系爭房屋部分，伊同意移轉予被上訴人等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決主文第一項關於命上訴人應將附表一所示土地應有部分移轉登記予被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。就被上訴人變更之訴答辯聲明：變更之訴駁回。

三、兩造不爭執事項（本院卷一第118頁至第119頁）：

  ㈠被上訴人之父蔡木村為上訴人之父蔡清榜之胞兄。

  ㈡蔡清榜於106年8月10日死亡，上訴人與訴外人盧秀蓮、蔡金城為其全體繼承人。

  ㈢蔡清榜曾以系爭房屋起造人名義，向新竹市政府工務局申請建築執照，並於89年6月20日，辦理系爭房屋之建物所有權第一次登記。蔡清榜於106年8月10日死亡後，系爭房屋由盧秀蓮、蔡金城及上訴人繼承，並辦畢繼承登記（新竹市政府工務局建造執照、新竹市地籍異動索引及建物登記第二類謄本。原審竹司調卷第7至10頁、㈠卷第45至49頁）。

  ㈣系爭房屋興建完成後，由蔡木村與被上訴人一家人居住迄今。

  ㈤系爭房屋坐落於系爭土地上，所有權登記狀態為：於107年4月13日，蔡淑芳之系爭房屋應有部分為3206/20000、就系爭土地應有部分為3206/30000，蔡煜均則分別為3207/20000、3207/30000，嗣於109年2月4日將附表二所示應有部分信託予萬方（原審卷二第29頁、第31頁至第32頁）；於110年9月10日（本院卷一第77頁至第79頁），蔡淑芳就系爭房屋應有部分為6412/40000、就系爭土地應有部分為6412/60000，蔡煜均則分別為6414/40000、6414/60000。

  ㈥蔡清榜生前曾委請地政士莊定財，將系爭土地根據系爭房屋所在區域，及其他共有人蔡佳成等日後使用範圍，劃設具體區塊位置及面積，於000年0月間，向內政部營建署函詢關於農業發展條例施行前，農業用地之農舍辦理解除套繪事宜，經該署回覆。

  ㈦蔡清榜死亡後，盧秀蓮、蔡金城及上訴人委任訴外人莊婕柔辦理繼承登記事宜（原法院108年度訴字第112號卷第78頁辦案進度表）。

　㈧莊婕柔所提遺產規劃明細表，記載蔡清榜所遺系爭土地擬由蔡淑芳繼承持分3206/30000、蔡煜均繼承持分3207/30000後，再買賣移轉予被上訴人（換算面積約1580.2平方公尺）、系爭房屋則由盧秀蓮取得權利範圍4261/20000、蔡金城取得權利範圍9326/20000、蔡淑芳取得權利範圍3206/20000、蔡煜均取得權利範圍3207/20000，並以此持分比例於106年12月20日訂立遺產分割協議書（原法院108年度訴字第112號卷第79、80頁）。

  ㈨上訴人、其母盧秀蓮、兄蔡金城與蔡木村於107年3月26日共同訂立系爭信託契約（原審調解卷第12至13頁）。

  ㈩被上訴人經蔡木村指定為系爭信託契約第2條所定不動產移轉登記之受讓人。

  原證一、二、三、五、六、七為形式真正之文書。

四、被上訴人主張系爭不動產原係蔡木村借名登記於蔡金榜名下，兩人簽立103年信託契約，蔡金榜死後，蔡木村復與其繼承人簽立系爭信託契約，並於第2條約定將系爭土地應有部分6413/30000及系爭房屋應有部分6413/20000移轉登記予伊，爰依該約定請求上訴人移轉系爭不動產之應有部分，為上訴人所拒，並以前揭情詞置辯，故本件應審究之爭點為：㈠系爭信託契約之性質是否為贈與？上訴人得否依民法第408條第1項規定撤銷系爭信託契約？㈡被上訴人依系爭信託契約第2條約定，請求移轉系爭不動產，有無理由？　

五、本院之判斷：

　㈠按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法規適用，以解決當事人間之紛爭。而當事人訂定不能歸類之非典型契約，於性質相類者，自仍可類推適用民法或其他法律相關之規定。此項契約之定性及法規適用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法院之職責（最高法院109年度台上字第1021號判決意旨參照）。兩造均不否認系爭信託契約之真正，惟系爭信託契約雖以信託為名，被上訴人主張其為借名登記契約，而上訴人則主張係贈與，故本件兩造就系爭信託契約之性質既有爭議，依前揭判說明，本院自應先對系爭信託契約予以定性，方能續予判斷本件被上訴人之請求有無理由，以及上訴人得否適用民法第408條第1項規定，撤銷系爭信託契約關於移轉系爭不動產之約定。

　㈡系爭信託契約之性質為何？上訴人得否撤銷系爭信託契約？

　⒈次按稱信託者，謂委託人將財產移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。是信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在；又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約(最高法院91年台上字第1871號、99年台上字第1662號、100年台上字第1972號判決意旨參照)。據此可知，除將自己財產以他人名義登記外，他人尚須就信託財產依契約內容為積極之管理與處分，方屬信託契約，反之，如仍由自己管理、使用、處分登記他人名下財產者，則屬借名登記契約。

　⒉系爭信託契約第1條明定「甲方（即被上訴人之父蔡木村，下同）於民國103年2月10日與乙方之被繼承人蔡清榜訂立新竹市○○路000巷0弄00號不動產信託契約事」及第2條約定「茲因蔡清榜不幸於民國106年8月10日往生，經合法繼承人協議甲方所信託之不動產新竹市○○段000地號土地、面積1580.21平方公尺及同段建號284號全部，就已繼承人蔡淑芳、蔡煜均繼承。」等語（原審調解卷第12頁），可知兩造間締結系爭信託契約之目的係因蔡金榜死亡後，由其繼承人續為處理103年信託契約之事務，並明文確認系爭信託契約之標的為系爭不動產全部，先予說明。

　⒊前開系爭信託契約就系爭房屋部分之約定，與103年信託契約第1條第1項約定「甲方將其所有(即甲方出資建築)坐落於新竹市○○路000巷0弄00號建物全棟信託登記為乙方(即被告之父蔡清榜，下同)所有，使乙方為甲方之利益作管理。受託人並未真實出資建築，其真正所有權人為甲方，本項所有權名義之登記僅為乙方受甲方信託登記。」等節（原審調解卷第11頁），大致相符，審酌上訴人於原審自承並不清楚系爭房屋係由何人出資興建等語(原審卷一第85頁)，並佐以系爭房屋興建完成後，均由蔡木村與被上訴人一家人居住迄今等情，為兩造所不爭執，堪認系爭房屋確係由蔡木村出資興建，並由被上訴人一家管理使用迄今，核與前開最高法院判決意旨揭櫫之借名登記概念相符，則前揭103年信託契約及系爭信託契約雖均使用信託之用語，惟系爭房屋之實際所有權人確係蔡木村，並由蔡木村借名登記於蔡金榜名下，應可認定。

　⒋上訴人雖稱：103年信託契約僅針對系爭房屋為約定，並不包括系爭土地應有部分，故系爭信託契約約定由上訴人將系爭土地應有部分移轉予被上訴人應屬贈與性質，並否認103年信託契約形式真正云云。惟證人即承辦103信託契約及系爭信託契約訂立事宜之地政士莊婕柔於原審證稱：103年信託契約係蔡清榜及蔡木村兩人到伊事務所簽立，基地部分本來要辦分割移轉，但因為法規，不能分割，所以才簽立103年信託契約，可能因為使用字句不太恰當，才沒將系爭土地納入103年信託契約，系爭不動產產權均係蔡木村所有，登記在蔡清榜名下等語（原審卷一第156頁至第158頁），並審酌系爭房屋確實長久坐落系爭土地上，歷來均由被上訴人一家管理使用，被上訴人取回系爭土地6413/30000應有部分換算之面積約為1580.2平方公尺（計算式：7392.20平方公尺×6413/30000），與系爭房屋之建築基地面積1571.8平方公尺相近（計算式：法定空地面積1414.62平方公尺＋系爭房屋坐落面積157.18平方公尺；本院卷二第171頁系爭房屋變更設計建造執照），以及蔡清榜生前曾委請地政士莊定財，將系爭土地根據系爭房屋所在區域，及其他共有人蔡佳成等日後使用範圍，劃設具體區塊位置及面積，於000年0月間，向內政部營建署函詢關於農業發展條例施行前，農業用地之農舍辦理解除套繪事宜，經該署回覆（前揭不爭執事項㈥）等情，足認蔡清榜確有與蔡木村一同至地政士莊婕柔事務所簽立103年信託契約，並表示蔡木村實際擁有相當於系爭房屋基地面積之系爭土地應有部分所有權，且有將相當於系爭房屋基地面積分割移轉予蔡木村之意，其繼承人方會與被上訴人訂立系爭信託契約，系爭信託契約復無「贈與」之用語，堪認蔡木村確實擁有系爭土地應有部分，系爭信託契約亦係依103年信託契約所簽立，系爭信託契約第2條約定上訴人取得系爭不動產後，應將系爭不動產移轉予蔡木村或其指定之人，自非贈與。是上訴人上開主張，即屬無據。

　⒌上訴人復提出70年2月18日同意書二紙及土地買賣所有權移轉契約書（本院卷一第127、128、197頁）稱：蔡木村早年經營砂石生意失敗欠債，向蔡清榜等人表示願將其繼承之四分之一應有部分讓與解決其債務之人即蔡清榜云云。惟蔡木村到庭證稱伊從未見過二紙同意書及土地買賣所有權移轉契約書，亦從未向蔡清榜借錢等語（本院卷一第185頁至第186頁、本院卷二第89頁），而上開同意書及土地買賣所有權移轉契約書上之蔡木村印文，均與蔡木村之55年2月10印鑑條、69年10月14日委任書及印鑑證明申請書上之蔡木村印文不同，亦有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗是鑑定書在卷可證（本院卷一第311頁至第319頁），自難認上開同意書及土地買賣所有權移轉契約書為蔡木村所簽立。

　⒍此外，雖蔡木村於69年10月23日繼承取得系爭土地應有部分三分之一，有臺灣省新竹縣土地登記簿在卷可按（原審卷一第356頁），被上訴人亦稱：蔡木村將其系爭土地應有部分三分之一借名登記於蔡金榜名下等語，惟被上訴人於本件僅請求返還系爭土地應有部分6413/30000。對此，被上訴人陳稱：因蔡木村在蔡清榜另一塊地上蓋房（即新竹市○○路000巷0號之舊屋），後來舊屋移轉稅籍及土地所有權予蔡木村，以補償系爭土地應有部分不足三分之一部分等語（本院卷二第90頁），核與證人蔡木村到庭證稱：伊當時和蔡清榜講好，伊蓋系爭房屋，只要取回這樣（即應有部分6413/30000）即可等語（本院卷二第89頁），以及證人莊婕柔於另案即原法院110年度竹簡字第291號證稱：信託契約是要還蔡木村000巷0弄00號農舍，而000巷0號房屋則是給蔡木村等語（本院卷二第54頁至第55頁），大致相符，益證蔡木金與蔡金榜確有於簽立103年信託契約當時，約定僅取回系爭房屋及相當系爭房屋建築基地面積大小部分，因系爭土地無法分割移轉，乃藉簽立103年信託契約維持並確認其等對於系爭不動產之借名登記關係。

　⒎綜上，蔡木村與蔡清榜就系爭不動產既有借名登記之法律關係，系爭信託契約並據此借名登記關係而簽立，則系爭信託契約約定上訴人應將附表一、二所示之系爭土地應有部分移轉予被上訴人，自非贈與關係，從而，上訴人依民法第408條第1項針對贈與契約之規定撤銷系爭信託契約，即無理由。

　㈢末按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權，民法第269條第1項定有明文。又民法第269條第三人利益契約係約定債務人向第三人為給付之契約，第三人有向債務人直接請求給付之權利(最高法院83年台上字第836號判例意旨參照)。本件上訴人雖不爭執系爭信託契約之形式真正，惟辯稱：伊係受代書慫恿簽立系爭信託契約，於不清楚法律之情況下所簽立，簽立後曾口頭告知代書應將該契約書作廢云云；查上訴人對於其簽訂系爭信託契約有何意思表示之瑕疵，致契約無從成立乙節，並未舉證以實其說，徒空言質疑系爭信託契約之效力，尚難採信。而系爭不動產信託契約書第2條既約定：蔡淑芳就系爭223地號土地繼承持分3206/30000，持分面積789.98平方公尺、系爭房屋持分3206/20000部分，及蔡煜均就其繼承系爭223地號土地持分3207/30000，持分面積790.23平方公尺、系爭房屋持分3207/20000部分登記完畢後，即應移轉登記於蔡木村或蔡木村指定之人，上訴人自負有辦理系爭不動產應有部分移轉登記之義務。又被上訴人主張其為蔡木村指定系爭不動產移轉登記之受讓人，並有直接請求上訴人依約給付等情，業據其提出原證四不動產信託契約書上加註為憑，且為上訴人所不爭執，堪信屬實，揆諸前揭說明意旨，系爭信託契約亦具有第三人利益契約之性質，則被上訴人自得逕請求上訴人移轉系爭不動產。　　

六、綜上所述，被上訴人依系爭信託契約及借名登記之法律關係，請求上訴人將附表一所示土地應有部分移轉登記予被上訴人，自屬正當，應予准許。從而原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人變更之訴，亦依系爭信託契約及借名登記之法律關係，請求上訴人將附表二所示系爭不動產應有部分分別移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

                  民事第十三庭 

                      審判長法  官  林純如

                            法  官  邱蓮華

                            法  官  林于人

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　10　　月　　31　　日

　　　　　　　　　　　　　  書記官  王靜怡

附表一：

一、原審判決命上訴人蔡淑芳應辦理所有權移轉登記予被上訴人部分   

二、原審判決命上訴人蔡煜均應辦理所有權移轉登記予被上訴人部分   

附表二：變更之訴部分　　　　　　

一、上訴人蔡淑芳應辦理所有權移轉登記予被上訴人部分   

二、上訴人蔡煜均應辦理所有權移轉登記予被上訴人部分