113年度台上字第293號

上  訴  人  郭佳維                   

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年10月13日第二審判決（112年度上訴字第396號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度撤緩偵字第42、43號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人郭佳維有原判決事實所載之加重詐欺既、未遂各犯行明確，因而撤銷第一審判決關於如其附表（下稱附表）一編號3至6部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論處其犯三人以上共同詐欺得利既、未遂4罪刑（其中3罪未遂），併諭知相關沒收，及維持第一審論處其犯同附表編號1、2所示三人以上共同詐欺得利既遂2罪刑及諭知沒收之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

　㈠附表一編號1至3（即考取）部分，上訴人代考後取得職位，

　　該職務日後雖可帶來固定之收入，惟此職務上之利益尚難評價為刑法詐欺罪所指之表彰一定之金錢財產價值之財物或財產上之利益，且領取薪水係錄取人日後提供勞務之代價或對價，難認台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）、中華電信股份有限公司（下稱中華電信）及台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）有何陷於錯誤情事，上訴人此部分所為不應以詐欺得利罪相繩。

　㈡附表一編號4至6（即未考取）部分，依財團法人台灣金融研訓院（下稱金融研訓院）或松盟科技股份有限公司（下稱松盟公司）甄試簡章分別報考台糖公司、中華電信及中油公司從業人員考試，則金融研訓院或松盟公司僅係代為舉行考試之單位，並非決定錄取與否，亦非提供職務之人，自無何陷於錯誤並受有損害之情事，原判決遽予論處詐欺未遂罪刑，容有可議。

　㈢台糖公司、中華電信及中油公司等國營事業進用人員之招考雖非屬「依考試法舉行之考試」，無刑法第137條之適用，然不論是否依考試法舉行之考試，禁止舞弊之目的均在維護考試之公平公正，則論罪科刑自應相仿。原判決就上訴人代考舞弊行為，論處加重詐欺既、未遂罪刑，相較刑法第137條之法定刑（最重本刑有期徒刑1年），有情輕法重而刑罰過苛之情形，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，不符罪刑相當原則。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

　　原判決認定上訴人上揭所犯，係綜合其坦承犯罪事實之供述，證人即共同正犯黃耀進（原審另案判處罪刑）、吳慈芳（經判處罪刑併宣告附條件緩刑確定）等人，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人依黃耀進、吳慈芳之指示，先後代洪朝欽、蔡國樑、呂文傑（下稱洪朝欽等3人）、鍾承良、吳政霖及朱展廷（下稱鍾承良等3人）（以上6人均經檢察官為緩起訴處分確定）參加台糖公司、中華電信及中油公司民國107年、108年新進工員甄試、僱用人員甄試、從業人員基層專員遴選考試通過第一試（筆試），其中洪朝欽等3人及吳政霖、朱展廷均通過第一試並獲得各該考試第二試（面試）之機會，洪朝欽等3人因此錄取進入各該公司任職受薪；另鍾承良、吳政霖則各因未通過第一試或成績未達標準，未獲台糖公司、中華電信錄取，及代朱展廷通過中油公司第一試後，於109年1月18日參加第二試時為法務部廉政署當場查獲，而均未遂，依所載事實係3人以上共同犯所載各犯行，分別該當所示刑法第339條之4第1項第2款、第2項之加重詐欺得利既、未遂罪構成要件，上訴人所參與之代考行為，為本案詐欺犯罪計畫之一部分，與各該共犯等間成立共同正犯等情，其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。復以上訴人擔任槍手代考之舞弊方式，企圖使原無締約資格之委託代考者通過全部考試，各自獲取應聘台糖公司、中華電信及中油公司之締約機會，屬「締約詐欺」之形態；縱其中台糖公司、中油公司係委請金融研訓院辦理相關筆試事宜，然上揭公司亦因上訴人之代考舞弊行為而誤信筆試結果，通知達到錄取標準之委託代考者進行第二試並晉用，是其等所為已使各該公司對締約之基礎事實發生錯誤的認知，誤信原本無締約資格之考生具有所推定的專業能力，而與各該考生締結了一個在客觀對價上顯失均衡之契約（本無締約資格而締約），則各該考生與上揭國營事業因而締結之契約，自具備不法性，且取得國營事業承諾負擔薪資、福利等給付義務，當屬積極施用詐術而獲得財產上之不法利益犯罪事實之認定，論以犯前揭加重詐欺得利既、未遂各罪，並無不合。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依

    職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之

    整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌

    刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯

    然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，

    致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

　　原判決就上訴人所犯各罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就附表一編號3至6部分重為刑之量定，各科處上揭編號所示之刑，另維持第一審關於同附表編號1、2部分科處所示之刑，並定其應執行有期徒刑1年6月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定應執行刑亦給予相當恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人所犯情狀，認無可憫恕之事由，縱未敘明不依該條規定酌減其刑之理由，亦無違法可指。 

六、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘

    原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權

    之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響

    於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，

    要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

    應認其加重詐欺部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審之部分，既從程序上駁回，則對於相關與第一審均判決有罪之想像競合犯戶籍法第75條第3項後段之冒用身分而使用他人交付之國民身分證罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　27　　日

                  刑事第六庭審判長法　官  段景榕

                                  法　官  洪兆隆

                                  法　官  汪梅芬

                                  法　官  許辰舟

                                  法　官  楊力進

本件正本證明與原本無異

                                  書記官  陳珈潔

中　　華　　民　　國　　113 　年　　4 　　月　　1 　　日