111年度訴字第95號

公  訴  人  臺灣桃園地方檢察署檢察官 

被      告  張明信

選任辯護人  楊俊鑫律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3424號），本院判決如下：

乙○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年捌月；又犯引誘使少年為有對價之性交未遂罪，處有期徒刑捌月；又犯脅迫使少年為有對價之性交行為罪，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑捌年。

未扣案A女所拍攝之猥褻電子訊號之數位照片電子訊號壹張沒收。

一、乙○○為成年人，其明知透過通訊軟體「JD交友軟體」結識，代號AE000-A109505號之少女（民國○○年○○月生，真實姓名年籍詳卷，下簡稱A女），為12歲以上未滿18歲之人，竟分別為下列之行為：

（一）於109年11月3日，基於引誘使少年為有對價性交行為之犯意，於「JD交友軟體」以暱稱「吳夢」與A女聯繫，引誘A女以1小時新臺幣(下元)5,000元之代價與之從事性交易，A女同意後，乙○○另基於引誘少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於上開對話期間，傳送要求A女提供裸露私密部位照片之訊息，A女遂依指示，自拍裸露胸部等客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻數位照片1張，再以通訊軟體Messenger將上開照片以電子訊號方式傳送予乙○○，而製造猥褻行為之電子訊號，雙方並約定於同年月6日至旅館為有對價之性交易，然因109年11月6日，A女並未依約出現，而未遂。

（二）乙○○取得A女祼露胸部之照片後，竟另基於恐嚇危害名譽及脅迫使少年為有對價性交行為之犯意，於通訊軟體Messenger以暱稱「吳明」，於109年11月4日某時起，接續傳送將於網路及臉書社團散布上開A女裸露胸部照片之訊息，藉此脅迫A女與其為性交易，並致使A女心生畏懼，A女因而報警處理，為協助警員辦案，A女於109年11月9日晚上11時前某日，與乙○○聯繫告知同意與其為性交易，雙方約定於109年11月9日晚上11時許，在○○市○○區○○路○號麥當勞見面。於當日晚上11時，乙○○駕駛自用小客車前往麥當勞，與A女碰面，即要求A女上車，A女一上車，乙○○即駕駛車輛駛離現場至距離麥當勞約2、300公尺之路邊停車格，並令A女為其口交，A女因心生畏懼，遂為乙○○口交，口交之後乙○○始將A女載回上開麥當勞，而為現場警員當場查獲，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、本案屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之判決書係屬必須公示之文書，依性侵害犯罪防治法第15條第3 項之規定，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，爰對於足資識別被害人A女及其親屬之相關資訊均予以隱匿，合先敘明。

二、辯護人雖抗辯證人A女於偵訊所為之陳述，無證據能力（見本院卷第94頁），惟按刑事訴訟法第159 條之1第2 項明定，檢察官於偵訊程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據，當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年台上字第5684號判決意旨參照）。本件證人A女於檢察官偵查中所為之證述，未見檢察官有何違法取證之情形，復無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形，是其上開於偵查中之陳述自具證據適格。且證人A女已於本院審理中到庭作證接受交互詰問，予被告及其辯護人行使對質詰問之機會，復經本院審理中提示其於偵訊時之筆錄及告以要旨並依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告之訴訟權利，是證人A女於偵查中之證言自具有證據能力並得採為證據，辯護人爭執此部分陳述之證據能力，並無理由。至於證人A女於警詢之陳述，本院並未採為認定被告有罪之證據，故其陳述是否有證據能力，無庸論述。

三、除前述外，本院以下所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意有證據能力或未對於其證據能力聲明異議（見本院卷第94頁、第347頁至第355頁），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據均具證據能力。

四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，本院復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告、辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○，就引誘少年為有對價之性交行為未遂、引誘使少年製造猥褻行為電子訊號、成年人故意對少年犯恐嚇危害名譽等犯罪事實，均坦承不諱；就脅迫少年為有對價之性交行為部分，固坦承A女有於車上為其口交之事實，惟矢口否認有何脅迫少年為有對價之性交行為犯行，辯稱：A女為其口交是基於合意性交易，並未以恐嚇手段恐嚇A女云云；辯護人則為其辯以：A女在警方的配合下，提議跟被告性交易，上車後被告沒有威脅A女，且A女於警詢時提到這件事情時還帶著笑容，是本案為合意性交易，並不構成兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項之罪名云云。經查：

（一）被告透過「JD交友軟體」結識A女，明知A女年僅13歲，卻於109年11月3日，以1小時5,000元之代價引誘A女與其從事性交易，A女同意後，被告復傳送要求A女提供裸露私密部位照片之訊息，A女遂依指示，自拍裸露胸部之猥褻數位照片1張，再以通訊軟體Messenger將上開照片以電子訊號方式傳送與被告，渠等復約定於同年月6日至旅館為有對價之性交易，因屆期A女並未依約出現，是渠等未完成性交易。又被告取得A女祼露胸部之照片後，竟於通訊軟體Messenger以暱稱「吳明」，接續傳送將於網路及臉書社團散布上開A女裸露胸部照片之訊息，藉此脅迫A女與其為性交易，並致使A女心生畏懼，A女因而報警處理，為協助警員辦案，A女於109年11月9日晚上11時前某日，與被告聯繫告知同意與其為性交易，雙方約定於109年11月9日晚上11時許，在○○市○○區○○路○號麥當勞見面。於當日晚上11時，被告駕駛自用小客車前往麥當勞，與A女碰面，即要求A女上車，A女一上車，被告即駕駛車輛駛離現場至距離麥當勞約2、300公尺之路邊停車格，並令A女為其口交，A女遂為被告口交，口交之後被告始將A女載回上開麥當勞，而為現場警員當場查獲等情，業據證人A女、A女母親分別於偵訊、本院審理時證述明確（A女部分，見偵字卷第85頁至第87頁、第153頁至第154頁，本院卷第237頁至第245頁；A女母親部分，見本院卷第246頁至第248頁），復有A女與被告間對話紀錄翻拍照片在卷可參（見偵字卷第27頁至第71頁），且被告就前開事實，亦供承不諱（見本院卷第92 頁至第93頁、第253頁至第255頁、第354頁至第355頁），是前開事實，足堪認定。

（二）被告及辯護人雖以前詞置辯，惟查，據證人A女於本院審理時證稱：（問：被告拿妳的裸照威脅妳要發文這件事，妳是否會感到害怕？）會。（問：109年11月9日有無配合警方將被告約出來？）有。（問：妳當時是如何跟被告約的？）我是發訊息給被告，跟他說同意性交易。（問：被告後來是否有出來跟妳見面？）有。（問：見面的地點為何？）○○○○公園附近的麥當勞。（問：見面之後發生何事？）見面後一開始我沒有上被告的車，我叫他下車，被告沒有想要下車的意思，後來被告一直叫我先上車，我上車後被告直接叫我在車上幫他口交，當下我不知道要如何面對這件事，所以在車上我就幫他口交，當時我以為他已經發文，所以我跟他說妳可以先刪掉嗎？但是他沒有要刪掉的意思，我幫他口交後，他就把我載回原先我跟他見面的地點，他是把我先載到另一個地點再讓我幫他口交，我還沒下車時，警察就在我的車窗旁，警察有跟被告說一些話，但說什麼我不記得了，之後我就下車了。（問：從妳跟被告一見面到下車前，妳有跟被告討論性交易的事嗎？）我記得有，但是具體的內容我忘記了。（問：在車上時，被告有無威脅妳？）這個我不記得了。（問：妳剛剛說妳配合警方把被告約出來見面，是發訊息給被告，跟他說要性交易，是否如此？）是。（問：妳剛剛說配合警察把被告約出來見面後，被告有把妳載到另一個地點讓妳在車上幫他口交，妳也確實幫他口交了，是否記得這個地點在哪？）我不記得，從我們見面的地點大概開車三到五分鐘等語（見本院卷第240頁至第244頁），是證人A女協助警員辦案，將被告約至麥當勞碰面，於被告駕駛自用小客車至麥當勞時，A女雖請被告下車，然被告卻要求A女上車，A女不疑有他而上車後，被告卻隨即駕車駛離現場，將A女載往距離麥當勞約2、300公尺之路邊停車格，並令A女為其口交，以A女於案發時年僅13歲，涉世不深，對於陌生的被告忽然駕車駛離現場，並不知被告會將其載至何處，亦不知會對其作何事，且被告取得A女猥褻照片後，即一再以之恫嚇A女，甚至命A女自稱是被告的母狗、會聽話（見偵字卷第57頁、第59頁、第61頁），足認彼時在被告車上的A女，確非常驚慌害怕，不知所措，不敢刺激被告或惹被告生氣，是被告將車駛至距離麥當勞約2、300公尺之路邊停車格，並令A女為其口交時，A女雖未明確拒絕，然在此等由不得己之情境下，A女自不敢拒絕而只能為被告口交，是被告及其辯護人辯稱：A女在車上為被告口交，是合意性交易云云，顯與事實不符，不足採信。

（三）綜上所述，被告及辯護人所辯情詞，無非是事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

二、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於事實欄一、（一）所示之引誘少年製造猥褻行為電子訊號行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於112年2月15日經總統公布修正施行，並自同年月17日起生效。修正前原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」修正後規定提高有期徒刑之刑度，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被告，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。

（二）按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號、110年度台上字第2960號判決意旨參照）。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，若未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，應屬電子訊號。A女因受被告之引誘，自行拍攝裸露身體隱私部位之數位照片，並傳送予被告，而照片檔案係以數位訊號之方式存在，並未轉換為實體之相片，依上開說明，自應屬於兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規範之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號無訛。

（三）核被告就事實欄一、（一）所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪、兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第5項之引誘使少年為有對價之性交未遂罪；就事實欄一、（二）所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害名譽罪、兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項之脅迫使少年為有對價之性交行為罪，起訴書原認應成立兒童及少年性剝削防制條例第33條第5項、第1項之脅迫使少年為有對價之性交行為未遂罪嫌，嗣經檢察官當庭更正為兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項之脅迫使少年為有對價之性交行為罪嫌（見本院卷第255頁），並據此論告，併予敘明。又修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪、兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項之罪及同條例第33條第1項之罪，均係就被害人年齡要件定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書，均無再依同條項前段規定加重處罰之必要，併予敘明。

（四）被告接續以散布A女裸露胸部照片之訊息恫嚇A女，脅迫使A女為有對價性交行為並使A女心生畏懼之行為，係於密切接近之時間、地點，向同一被害人實施犯罪，係出於同一目的、侵害同一被害人之自由法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。又被告以散布A女裸露胸部照片之訊息恫嚇A女，藉此脅迫A女與其為性交易，且使A女心生畏懼，而觸犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人故意對少年犯恐嚇危害名譽罪、兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項之脅迫使少年為有對價之性交行為罪，係基於一個犯罪意思決定為之，應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從較重之兒童及少年性剝削防制條例第33條第1項之脅迫使少年為有對價之性交行為罪處斷。被告所犯上開修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪、兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第5項之引誘使少年為有對價之性交未遂罪，及同條例33條第1項之脅迫使少年為有對價之性交行為罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）刑之減輕事由：

　 1、就被告引誘使A女為有對價之性交犯行，被告已著手於引誘使A女有對價性交行為之實行，惟因A女屆期未赴約，被告並未與A女為性交易，致未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

　 2、按犯罪情狀顯可憫恕，即認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、97年度台上字第352號判決意旨參照）。又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當者，即有其適用（最高法院103年度台上字第4174號判決意旨參照）。被告所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，其法定刑為3年以上7年以下有期徒刑，然同為犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號者，其犯罪情節亦未必盡同，造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，且縱量處最低法定刑，仍無從依法易科罰金或易服社會勞動，不可謂不重。經查，被告於取得A女裸露胸部之照片後，僅供己觀覽未另加散布，可見被告之惡性及犯罪情節，與使用強暴、脅迫等違反被害人意願方式遂行犯行或大規模製造之犯罪者相比，迥然有別，難認被告客觀犯行或主觀惡性重大，其犯罪情節實屬較輕，本院認縱宣告法定最低刑度即有期徒刑3年，仍有情輕法重之情，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條規定，就此部分犯行，酌減其刑。

（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女年僅13歲，對性自主及判斷能力均尚未成熟，竟引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號，及引誘使A女為有對價之性交，且取得A女祼露胸部之照片後，竟持以恐嚇A女並脅迫使A女為有對價性交行為，對A女身心健康與人格發展深具不良影響，更易扭曲A女之正確性觀念及金錢價值觀，同時破壞社會秩序及善良風氣，所為實不可取，惟念其犯後除否認有脅迫A女為有對價性交易外，其餘犯行均坦承不諱，且與A女及其法定代理人成立和解，及迄至辯論終結時均有依約給付賠償，有和解筆錄、A女名下郵局帳戶存摺封面、網路銀行轉帳翻拍照片等件在卷可稽（見本院卷第127頁至第128頁、第139頁至第143頁、第291頁、第361頁至第363頁），兼衡其於警詢自陳大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、職業工（見偵字卷第7頁），及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。

三、沒收

（一）按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告於事實欄一、（一）所示之引誘少年製造猥褻行為電子訊號行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項於112年2月15日修正公布施行，於112年2月17日生效，該等規定修正為「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，先予敘明。

（二）查被告引誘A女而取得A女拍攝裸露胸部之數位照片1張，雖未扣案，然本院鑑於猥褻圖像之電子訊號得以輕易傳播、存檔於電子產品，況以現今科技技術，電子訊號經刪除後亦有再還原之可能，故基於保護被害人立場，就本案被害人A女拍攝祼露胸部之電子訊號，既乏證據證明已完全滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2 項，兒童及少年性剝削防制條例第32條第1項、第5項、第33條第1項、第36條第6項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第25條第2項、第305條、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李旻蓁提起公訴，經檢察官吳亞芝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

                 刑事第六庭  審判長法  官  劉淑玲

                                   法  官  何啓榮

                                   法  官  何宇宸

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　

                                   書記官  曾淨雅

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

附錄本案論罪科刑法條：

修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條

拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處三年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。

前四項之未遂犯罰之。

第一項至第四項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

兒童及少年性剝削防制條例第32條

引誘、容留、招募、媒介、協助或以他法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。

意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

兒童及少年性剝削防制條例第33條

以強暴、脅迫、恐嚇、監控、藥劑、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處10年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

媒介、交付、收受、運送、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項交付、收受、運送、藏匿行為之媒介者，亦同。

前四項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條

以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。