裁判書系統

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度侵上訴字第39號 上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 被　　　告　沈朝榮 選任辯護人　黃慧敏律師 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度侵訴字第27號，中華民國105年11月25日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5273號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於被害人甲女部分撤銷。 沈朝榮犯強姦罪，處有期徒刑捌年。 其他上訴駁回。 犯罪事實 一、沈朝榮於民國85年7月27日上午4時許，在代號0000-000000 號成年女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女） 位於臺北市松山區（真實地址詳卷）之住宅後陽台外，取下 未上鎖之上址鐵窗門栓後翻越鐵窗，侵入甲女住宅內行竊（ 加重竊盜部分，因時效完成業經臺灣臺北地方法院檢察署檢 察官以105年度偵字第5273號為不起訴處分），見當時甲女 熟睡於該址房間內，為滿足一己性慾，竟基於強姦之犯意， 叫醒甲女之後，以棉被矇壓住甲女頭部，不顧甲女哀求不要 傷害其與腹中胎兒（懷孕約32週）之語，強行褪去甲女內褲 ，並以腕力翻轉甲女身體，使甲女呈趴臥姿後，至使甲女因 擔心自己及腹中胎兒安危不能抗拒，而強行以其生殖器插入 甲女陰道內，且射精於甲女陰道內而強姦得逞。 二、案經甲女告訴暨臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分（即告訴人甲女部分）： 一、程序方面： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外 之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條 第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查本 案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分雖屬 於傳聞證據，惟經檢察官、被告及辯護人均於本院審理時表 示同意作為證據（見本院卷第91-96頁），本院審酌該等被 告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意 志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無 顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當 ，應認均有證據能力。 (二)以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實 具有證據關連性，均應認有證據能力。 二、實體方面： (一)訊據被告固坦承有於85年7月27日凌晨4時許，侵入告訴人甲 女上址住處，並有射精之情事，惟矢口否認有何強姦既遂之 犯行，辯稱：伊沒有以腕力翻轉甲女身體，也不知道甲女懷 孕，因一時興奮就射精，並沒有以陰莖插入甲女之陰道等語 。被告之辯護人為其辯護略以：依據甲女之醫院受理強暴案 件驗傷及檢驗報告書，甲女陰部之外部位並無明顯外傷，可 見被告並無以腕力翻轉甲女使其呈趴臥姿及強行以生殖器插 入甲女陰道內射精之情形，況甲女當時有32週身孕，以強力 使其呈趴臥姿，並不合常理等語。經查： 1.上揭犯罪事實，業據證人即告訴人甲女迭於：①85年7月27 日警詢時指證：「（問：歹徒是何處進入？由何處逃逸？如 何進入妳的房間？妳當時在做何事？屋內有無其他家屬？有 無被控制行動？是否有反抗？請詳述之）歹徒大概是從後面 陽台進入，可能由原處逃逸，我不知道歹徒如何侵入我房間 ，我當時在床上睡覺，屋內沒有其他家屬...。歹徒叫醒我 後，用棉被蓋著我的臉叫我脫下褲子，我哀求他不要傷害我 及肚子裡的小孩（懷8個月），後來歹徒將我的身體翻過來 （趴著）強姦我後逃逸。（問：現場有無其他共犯？有無遺 留物品？）現場沒有其他共犯。歹徒只留下擦拭精液的衛生 紙。...（問：請妳詳述案發情形？）今（27）日凌晨4點左 右，突有一名歹徒把我叫醒，喝令我不要叫，然後將棉被摀 住我的臉，叫我將內褲脫掉，我告訴歹徒，懷有身孕，請他 不要傷害我及胎兒，但他仍不聽，於是就將我強暴了」等語 （見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5273號不公開 卷〈下稱偵字不公開卷〉第30-31頁），②105年3月16日偵 查時證述：「（問：可否證述當時是發經過？）當時我剛搬 過去民生東路住處沒多久，...事發時我是一個人睡在民生 東路住處，家裡沒有其他人在，我記得我在睡覺，那人進我 房間，以我蓋的棉被將我的頭矇住，那人還有以手壓住蓋著 我的頭的被子，我才驚醒過來，那人就跟我說把褲子脫下來 ，我就跟那人求說我懷孕8個多月，請他不要傷害我跟我的 寶寶，那人說只要我聽話，照著他的指示，他就不會傷害我 ，之後那人就把我褲子脫了，因為我當時懷孕穿孕婦睡衣裙 ，所以那人脫的是我內褲，接著那人拿我化妝台乳液塗抹他 自己跟我的生殖器，我有一直求他不要傷害我，但是那人是 用被子整個矇壓住我的頭部，我當時完全無法抗拒那人，接 著那人就以他的生殖器官插入我的生殖器官。...我趴著時 候，那人還是用被子矇蓋住我頭部且叫我不准看。（問：那 人以性器插入妳性器後有無在妳體內射精？）我能確定那人 有以性器插入我的性器官。（問：是否記得妳當時的身高、 體重？）身高是155公分，體重比我現在重，當時約是70公 斤，但絕對看得出來是懷孕狀態，因為肚子是很大的」等語 （見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第5273號卷〈下 稱偵字卷〉第115頁）、於105年7月7日原審審理時證稱：「 （問：85年7月27日凌晨4時許，妳是否在上址房間內睡覺？ ）是。（問：甲女85年7月27日凌晨4時許，有何人闖入妳的 住宅房間內？）因為我在睡覺，我是被一個男性搖醒的。.. .（問：當時妳是否懷孕32週？）是。（問：闖入妳房間的 男性將妳搖醒後，有無對妳說什麼話？）他用棉被蓋我的頭 部，叫我不要出聲，就叫我脫褲子，我當時是穿孕婦裝是裙 裝，所以他叫我把內褲脫掉，我一直叫他不要傷害我及小孩 子，但是他叫我不要出聲，我一直求他，他就把我的內褲脫 掉，他有用他的陰莖插入我的陰道強姦我。（問：被告在此 過程中有無以腕力，把妳翻成趴臥著？）是，我有請他不要 傷害我的小孩，我本來是仰躺著，他就叫我趴在房間的床上 。（問：被告強姦妳結束後，有無再跟妳說什麼？）沒有， 叫我不准起來，不准動，被告在強姦我的整個過程都用棉被 蓋著我的頭」等語（見原審卷第60頁），且有內政部警政署 刑事警察局105年1月30日刑紋字第0000000000號鑑定書暨所 附現場指紋膠片、臺北市政府警察局85年8月7日刑紋字第48 856號鑑驗通知書、被告指紋卡片、現場指紋檔案、臺北市 立忠孝醫院受理強暴案件驗傷及檢驗報告書(之一)、(之二) 、臺北市政府警察局受理強姦案件詢問報告表、臺北市政府 警察局松山分局現場勘驗記錄表、內政部警政署刑事警察局 105年3月4日刑生字第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見 偵字不公開卷第23-24、29、33-36頁、偵字卷第25、27-28 頁、臺灣臺北地方法院檢察署105年度他字第1631號不公開 卷〈下稱他字不公開卷〉第115-116頁）。本件係因警方於 105年1月間偵辦被告涉犯另案竊盜罪嫌，發現該案採集之指 紋與本案案發後採集之建檔指紋特徵相符，始發動偵查作為 ，而告訴人甲女與被告既不認識，也無恩怨，提起告訴時更 不知涉案者為被告，其歷次偵審指證之被害情節翔實且前後 一致，衡情當無設詞搆陷被告之可能。被告案發時侵入住宅 行竊後，非但未立即離開，反將獨自在家就寢之甲女叫醒， 顯已掌握甲女獨自在家之情狀，且有對於甲女之性自主權施 加惡害之意圖，以甲女當時懷孕約32週，倘行為舉止稍有不 慎，即可能危急自己及腹中胎兒之安危，基於自救及母親護 子之本能，在其驚醒發現被告侵入住宅及對其圖謀不軌時， 絕無未將懷孕之危險情況告知被告，並央求被告不要施加惡 害之可能。況遭他人以不法手段性侵害之事，攸關個人名節 、貞操及家庭聲譽，以甲女當時甫與男友訂婚之情形而言， 絕非容易向他人啟齒之事，倘非被告侵入住宅行竊後，確有 以棉被矇壓住甲女，並以不法腕力壓制甲女身體，而強行將 其性器插入甲女性器強制性交射精得逞之情事，造成其身心 重創，甲女絕無自毀名節及甘冒誣告、偽證等刑責，而於歷 次偵審迭為上開指證之可能，此情參之證人即告訴人甲女於 偵查證稱：「在10幾年前我有應徵某公家機關，並且在其內 有試用期間，但在試用期間，那公家機關試用者有傳述我曾 經發生過什麼事情，導致我當時心理非常害怕被性侵害這件 事情會曝光，所以我就自行離該該公家機關的工作，這件事 情也讓我非常的傷痛（被害人落淚）...」等語（見偵字卷 第116頁正面），益證甲女證稱其於案發時有向被告告以懷 孕之事及央求被告不要施加惡害等情，符合經驗法則且具有 高度可信性。又案發時告訴人甲女本係就寢中，復經被告以 棉被矇壓住頭部，被告如欲逞其性慾，將甲女身體翻轉使其 呈趴臥姿，較之平躺姿勢顯然更容易得逞。告訴人甲女證稱 被告以腕力將其身體翻轉，使呈趴臥姿，並無違反經驗法則 之處。至告訴人甲女身體無明顯外傷，反足證明甲女確因顧 及自己及腹中胎兒安危，而不敢抗拒，要不得因甲女無明顯 外傷，遽指被告案發時未施加不法之腕力。被告辯稱其沒有 以腕力翻轉甲女身體，也不知道甲女懷孕等語，被告之辯護 人辯護略以：依據甲女之醫院受理強暴案件驗傷及檢驗報告 書，甲女陰部之外部位並無明顯外傷，可見被告並無以腕力 翻轉甲女使其呈趴臥姿及強行以生殖器插入甲女陰道內射精 之情形，況甲女當時有32週身孕，以強力使其呈趴臥姿，並 不合常理等語，與上開事證不合，難認可採。 2.被告固辯稱：伊一時興奮就射精，並沒有以陰莖插入甲女之 陰道等語；惟告訴人甲女於警偵訊及原審理時就被告如何對 其以強暴手段施以強制性交之情節，業已指證歷歷，此業見 前述，且依內政部警政署刑事警察局105年3月4日刑生字第 0000000000號鑑定書所載：「鑑定結果：1.本案前次鑑定留 存之被害人...陰道棉棒（精子細胞層）、衛生紙（精子細 胞層）DNA萃取液，經進一步分析體染色體DNA-STR型別，檢 測結果詳如下表。...鑑定結論：本案前次送鑑被害人...陰 道棉棒（精子細胞層）、衛生紙（精子細胞層）精液斑檢出 同一男性體染色體DNA-STR型別，與涉嫌人沈朝榮DNA-STR型 別相符...」等語（見他字不公開卷第115-116頁），及臺北 市忠孝醫院受理強暴案件及檢驗報告書(之二)記載：「二、 檢驗室檢驗：A.身體上之精液或分泌物：有。何處：陰道口 及陰道內」等語（見偵字不公開卷第34頁），可見被告確有 將其生殖器插入告訴人甲女陰道，並射精在陰道內之事實。 被告上開辯解，與客觀事證不合，顯係臨訟卸責之詞，要無 可採。 3.綜上，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科 。 (二)論罪科刑： 1.新舊法比較： ⑴按刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行後，有關 新舊法之適用，行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規 範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身 尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法 第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。 ⑵被告行為後，刑法第10條於88年4月21日修正公布，同年0 月00日生效施行，修正後第10條第5項規定：「稱性交者 ，謂左列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進 入他人之性器、肛門之行為」。嗣又於94年2月2日修正公 布，翌年0月0日生效施行，修正後上開條項規定：「稱性 交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以 性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。 二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為」，修正理由謂：「為避免基於 醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係本法 之『性交』行為，爰於序文增列『非基於正當目的所為之 』文字，以避免適用上之疑義。另為顧及女對男之『性交 』及其他難以涵括於『性侵入』之概念，併修正第5項第1 款、第2款，增訂『或使之接合』之行為，以資涵括」， 故此次修正僅在使性交之內容及意涵明確。基此，本件被 告以強暴方式將其性器官插入甲女陰道內，比較上述修正 前、後之刑罰法律，並無有利、不利之情形，應依一般法 律適用原則，適用裁判時法。 ⑶被告所為係犯88年4月21日修正前之刑法第221條第1項強 姦既遂罪，其法定刑為5年以上有期徒刑；被告行為後， 刑法第221條以下之妨害風化罪章，業於88年4月21日修正 為妨害性自主罪章，除修正刑法第221條規定，並增訂第 222條之加重強制性交罪，於同年月23日施行生效。依88 年4月21日修正後之規定，被告侵入住宅強制性交所為係 犯刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，其法 定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，嗣94年2月2日修正 公布、95年7月1日施行生效之刑法第222條第1項第7款加 重強制性交罪，其構成要件雖未變更，然法定刑則修正為 7年以上有期徒刑。經比較被告行為時法及先後修正條文 之規範內容，以行為時法對被告較為有利，依同法第2條 第1項前段之規定，應依88年4月21日修正前之第221條第1 項強姦既遂罪處斷。 2.按強姦罪所施用之強暴脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗 拒使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為， 仍於強姦罪之成立不生影響（最高法院76年度台上字第7699 判決要旨參照）。又修正前之刑法第221條第1項規定之強姦 罪，係以強暴、脅迫、藥劑、催眠或他法，至使不能抗拒而 姦淫之，為其犯罪之構成要件，至是否使婦女不能抗拒，應 綜合行為人及被害婦女之年齡、體型、知識程度、精神狀能 、時間、地點及其他因素等情狀，依社會一般觀念判斷之（ 最高法院89年度台上字第2679號判決要旨參照）。本件被告 以棉被矇住甲女頭部、強行褪去甲女內褲及以腕力翻轉甲女 身體等強暴手段，依當時甲女深夜獨自在家就寢及腹中懷有 約32週胎兒等客觀情狀，被告所為顯已足以壓抑甲女使其喪 失抗拒能力，雖告訴人甲女因顧忌自己及腹中胎兒安危而無 外顯之抗拒行為，然此無解於強姦罪之成立。核被告所為， 係犯行為時即88年4月21日修正前之刑法第221條第1項強姦 既遂罪。 3.又強制治療係拘束人身自由之保安處分，是依被告行為時之 法律，若無強制治療之規定者，即無援用刑法第2條第3項適 用裁判時有關強制治療規定之餘地（最高法院96年度台上字 第1714號判決要旨參照）。查刑法第91條之1所定之治療處 分，係於88年4月21日修正公布，並自同年月23日生效施行 ，本件被告之犯罪時間為85年7月27日，當時刑法並無強制 治療之規定，是比較被告行為時法（未有刑法第91條之1之 規定）、中間時法（修正前刑法第91條之1）、裁判時法（ 現行刑法第91條之1）之結果，自應適用被告行為時之法律 ，而無從為諭知強制治療處分之餘地。 貳、免訴部分（即告訴人甲部分）： 一、公訴意旨略以：被告於85年12月19日上午4時許，在告訴人 即代號0000-000000號未滿14歲女子（00年0月生，真實姓名 年籍詳卷，下稱甲）、被害人即代號0000000000A號未滿14 歲女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B女）位於 臺北市松山區（真實地址詳卷）之住宅外，持不詳利器剪斷 上址廚房陽台鐵窗後侵入行竊（加重竊盜部分，因時效完成 業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第5273 號為不起訴處分），見告訴人甲、被害人B女熟睡於上址房 間內，明知渠等均係未滿14歲女子，竟基於準強姦之犯意， 先以其下半身壓住被害人B女身體，再以其生殖器官抵住磨 蹭被害人B女陰道口（準強姦未遂部分，未據告訴），嗣睡 於被害人B女身旁之告訴人甲遭驚醒後，被告即再以伊下半 身壓住告訴人甲身體，撩起告訴人甲上衣撫摸告訴人甲 胸部，並褪下告訴人甲褲子，以其生殖器官磨蹭告訴人甲 下體，射精於告訴人甲陰道外而強姦未遂。因認被告此部 分涉犯修正前刑法第221條第3項、第2項之姦淫未滿14歲之 女子未遂罪嫌等語。 二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第30 2條第2款定有明文。又被告行為後，刑法關於追訴權時效規 定業於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日 施行。另按於94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑 權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有 利於行為人之規定，刑法施行法第8條之1亦定有明文。 三、經查： (一)訊據被告固矢口否認有何性侵害告訴人甲之犯行，辯稱：甲 女部分不是伊做的等語；辯護人並為其辯護略以：自形式觀 察，第2次鑑定結果，16組DNA型別中有6組型別為不明確之 型別或結果、或無結果，可見準確性有待商榷，況縱依鑑定 結果，亦只能認定長褲沾有精液，無法證明被告有以下半身 壓住甲身體，及以生殖器磨蹭甲下體之行為等語。惟查： 1.被告於上開時、地性侵害甲之犯行，業據：⑴證人即告訴 人甲迭於：①85年12月19日警詢時指稱：85年12月19日清 晨4點多，在我家裡，我聽到妹妹在叫「姊姊、姊姊」，當 時我以為是爸爸在幫妹妹蓋被子，後來妹妹一直搖我，突然 有人過來把我的褲子拉下來，然後他就壓在我身上不停的動 ，大約過了1、2分鐘他才離開，當他壓住我的時候，由於我 不停的閃躲，他就叫我不要吵，我只感到他離開我身上的時 候，有一些濕濕黏黏的東西，並沒有疼痛的感覺等語（見偵 字不公開卷第47頁），②105年2月25日偵查時證稱：85年12 月19日半夜我在睡覺，發現有人進我的房間，那人是從1樓 屋頂鐵皮走到我們2樓陽台外的鐵柵欄，剪開鐵柵欄後進入 我們家陽台，廚房與陽台連接處有一扇門，我與妹妹的臥室 書桌前有一扇窗，我不確定該人是從廚房的門進到我家還是 從我們臥室書桌上的窗戶爬進來的，當時我父母睡主臥室， 我跟妹妹睡一間，我記得那人對我做猥褻行為後從書桌跑出 去，之後我就帶著妹妹要去臥室外面的浴室清洗，赫然發覺 我們臥室的房門被上鎖，我們家以往睡覺都是沒有關、鎖房 門的習慣，當時我帶著妹妹走出去沒有經過爸媽的房間，那 人先在我妹妹身上，我妹妹就叫我，我當時以為是爸爸，那 人後來就轉移到我身上，他壓在我身上，掀開我的上衣，褪 下我的褲子，但是我不記得是不是內褲、外褲都有被脫下來 ，那人有撫摸我的胸部，接著我感覺到那人下體在我身上磨 蹭，我當時閉上眼睛，其實我不敢看那人樣子，我中間過程 都有一直叫爸爸，因為我當時以為那人是爸爸，那人就回我 說「噓，再一下就好」，我就沒有再講話，過了一下他就離 開我的身體，我當時才敢把眼睛半瞇著看，看到那人爬上我 們書桌往外面一跳，我才知道那人原來不是爸爸，我當時因 為害怕他再回來所以不敢動，過了好一陣子我才把妹妹叫起 來，因為我覺得身上有東西，長大之後才知道那個黏黏的東 西是精液，我帶著妹妹走到臥室外面的浴室把內褲、外褲都 脫下來，以褲子乾淨的部分擦掉身上的精液等語（見臺灣臺 北地方法院檢察署105年度他字第1631號卷〈下稱他字卷〉 第110頁正反面），③105年11月3日原審審理時證述：85年1 2月19日當時我和妹妹即被害人B女睡在同一個房間，我睡著 後，忽然感覺有人到我們房間內，我就清醒了，我印象中看 到有一個男生在我妹妹旁邊，我不記得他是壓在我妹妹身上 ，還是躺在我妹妹的旁邊，我妹妹當時一直叫姐姐，我跟妹 妹是睡在同一張床上，那個男子從我妹妹睡的位置那邊下床 ，繞到我這邊，我當時穿著長褲，那個人連同我的內褲及長 褲一起拉掉，趴在我身上，手伸進我的上衣，我當下就小聲 的喊我爸爸，那個男人就跟我說等一下，在我身上用他的下 體磨蹭我的下體，沒有過多久，就從我書桌的窗台爬了出去 ，該名男子沒有打開我的雙腿，我的下體被磨蹭時也沒有痛 覺，犯嫌磨蹭完後，在我身上有留下濕濕黏黏的東西，我下 床後帶著妹妹開房間的門，左邊就是浴室，我們就到浴室去 清理，我用我穿的長褲及衛生紙把自己身上濕濕黏黏的東西 擦掉後，也幫我妹妹做同樣的動作，當天歹徒除了以下體磨 蹭我的下體外，有將手伸入我的衣服裡面抓我的胸部，後來 他射出濕濕黏黏的東西是在我下體的外部，歹徒對我做上開 過程中，我的下體沒有疼痛的感覺，歹徒對我下體磨蹭時沒 有將我的腿打開，我當時是仰躺，歹徒在我的正上方等語（ 見原審卷第123頁反面-125頁），核與⑵證人即被害人B女於 ：①85年12月19日警詢指稱：我現在是幼稚園大班的學生， 85年12月19日清晨4點多，我在家裡的房間睡覺，有一個男 人進入我們房間，他一進來就脫下我的內褲，在我的身上不 停的動，我害怕的一直拉姊姊的衣服，並叫「姊姊、姊姊」 ，後來他就離開我，走過去找姊姊，並且把姊姊的褲子拉下 來不停的動等語（見偵字不公開卷第48頁），②105年3月16 日偵查時證述：平常都是我先睡覺後，家人才會來關燈，85 年12月事發當天爸爸來關燈，我有問是爸爸嗎？爸爸說對， 就把燈關了，之後我的記憶就是被搖醒，那人叫我起床，我 就起來站到床邊，那人叫我把衣服跟褲子都脫掉，我就問說 是爸爸嗎？那人還說對，我會這樣問是因為我聞到那人身上 有菸味，剛好我爸爸身上也有菸味，我脫完衣服之後，又爬 到床上去叫我姊姊，平常我睡不著就會習慣叫姊姊起來，當 天姊姊可能以為我又是睡不著，沒有理我繼續睡，過了一會 那人爬到我身上，那人在我身上時，我也有叫我姊姊，但姊 姊沒有理我，接著我看那人又爬到姊姊身上，我姊姊才驚醒 ，之後我看那人不知道在我姊姊身上做什麼事情，過一陣子 那人不見之後，姊姊就起來將窗戶跟房門都關上，把燈打開 ，姊姊那時可能看到我全身都沒穿衣服，就帶我到浴室以衛 生紙擦我的身體，接著又帶我回房間睡覺，過程中我們都沒 有去叫醒父母，我看到那人以下半身壓住姊姊的身體，那人 的上半身是挺起來的，就跟壓住我的姿勢一模一樣，我有看 到那人摸姊姊胸部，還不時會把頭低下去親姊姊的身體等語 （見偵字卷第120頁正反面），③105年11月3日原審審理時 證稱：85年12月19日當時我讀幼稚園，案發當時我在睡覺， 我一睜開眼看到一個男生，印象中我問他是誰，他說我是爸 爸，他叫我到床邊自己把內褲及外褲脫掉，後來我回到床上 躺著要繼續睡覺，他就摸我，我只記得當時對方身上某個東 西頂在我的下面，我就叫姊姊，後來他一樣在我姊姊身上， 就是半跪姿及跨在我姊姊身上，還摸我姊姊及親我姊姊身體 ，該名男子離開房間後，我和姊姊有到廁所，好像是用衛生 紙擦身體，歹徒離開後，我姊姊有將房間的燈打開，並將窗 戶鎖起來，才帶我去浴室等語（見原審卷第125頁反面-126 、127頁反面-128頁）之情節大致相符。 2.佐以卷附臺北市政府警察局松山分局刑事案件證物採驗紀錄 表所示，該局於85年12月19日就告訴人甲案發當時所穿著 之長褲、內褲及告訴人甲與被害人B女下體分泌物進行採證 送驗後，經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認定：「1.○ ○○（按指甲）、○○○（按指B女）陰道分泌物以酸性磷 酸酵素檢測法檢測結果，精液呈陽性反應，因檢體量少，未 作血液型檢驗，檢體直接移DNA實驗室作比對。2.長褲以酸 性磷酸酵素檢測法檢測結果，精液呈陽性反應，該長褲再以 吸收抑制法檢測結果，測得H抗原，血液型為O型。3.內褲以 酸性磷酸酵素檢測法檢測結果，精液呈陰性反應」等語，有 內政部警政署刑事警察局85年12月30日刑醫字第84737號鑑 驗書可稽（見他字不公開卷第71、73頁），嗣經該局於105 年間再實施鑑定結果，認定略以：「鑑定結果：1.臺北市政 府警察局松山分局85年12月19日送鑑『○○○（按指甲） 猥褻案』，被害人甲、B女下體分泌物棉棒（精子細胞層） DNA萃取液經進一步檢測，均未檢出男性Y染色體DNA-STR型 別。2.承上，被害人甲長褲（精子細胞層、上皮細胞層） 及內褲（精子細胞層、上皮細胞層）DNA萃取液，經進一步 分析體染色體DNA-STR型別，檢測結果詳如下表。...鑑定結 論：臺北市政府警察局松山分局85年12月19日送鑑『甲遭 猥褻案』，被害人甲長褲（精子細胞層、上皮細胞層）及 內褲（精子細胞層、上皮細胞層主要型別）檢出同一男性體 染色體DNA-STR型別，與涉嫌人沈朝榮DNA-STR型別相符... 」等語，有內政部警政署刑事警察局105年3月22日刑生字第 0000000000號鑑定書足憑（見偵字不公開卷第125-126頁） 。 3.綜合上開事證，堪認被告確有於85年12月19日上午4時許， 侵入告訴人甲、被害人B女上址住處房間，並以其下半身壓 住甲身體，撩起甲上衣撫摸胸部及褪下甲褲子，以其生 殖器磨蹭甲下體，並射精於甲陰道外等事實。 (二)被告雖否認上情，辯稱甲部分非其所為等語，辯護人並為 其辯護略以：自鑑定結果，16組DNA型別中有6組型別為不明 確之型別、結果或無結果，可見準確性有待商榷，況縱依鑑 定結果，亦只能認定長褲沾有精液，無法證明被告有以下半 身壓住甲身體，及以生殖器磨蹭甲下體之行為等語。然查 ： 1.依內政部警政署刑事警察局105年3月22日刑生字第00000000 00號鑑定書之鑑驗結果表，就告訴人甲內褲之DNA萃取液， 其精子細胞層固有5組記載「INC」（即不明確型別或結果） ，2組記載「NR」（即無結果），其餘9組DNA-STR型別均與 被告之唾液DNA型別相符，然就甲長褲之DNA萃取液，16組 DNA-STR型別均與被告之唾液DNA-STR型別相符。由此足可確 定侵入告訴人甲住處及對其性侵害之人，確為被告。 2.況參之內政部警政署刑事警察局105年6月15日刑生字第0000 000000號函覆原審略以：「...二、...依本局標準作業程序 規定，在體染色體15組基因位中，若證物檢體與證物檢體間 至少有8組DNA-STR型別相符，且另外7組DNA-STR型別未發現 矛盾或不符情形，即研判該等證物檢體可能來自同一人。同 一案多個證物檢出同一種DNA-STR型別，研判來自同一人時 ，經與參考檢體比對相符後，為簡化鑑定書內容，本局僅提 供相同型別之證物檢出最多型別組數者之機率。三、...(一 )本局85年7月受理『告訴人甲女遭強盜及妨害性自主案』及 同年12月受理『甲遭猥褻案』之鑑定案，本局經DNA-STR型 別鑑定結果發現兩案證物檢出同一男性體染色體DNA-STR型 別，研判該兩案證物DNA來自同一人，因未比中任何對象， 故將證物檢出之DNA型別建檔於本局去氧核醣核酸資料庫中 。(二)今(105)年本局偵查第二大隊偵辦『甲女遭強盜及妨 害性自主案』送鑑涉嫌人沈朝榮唾液檢體，欲與該案證物DN A型別進行比對，結果發現被害人陰道棉棒及衛生紙精液斑 檢出之男性體染色體DNA-STR型別與涉嫌人沈朝榮型別相符 ，另發現比中『甲遭猥褻案』證物DNA型別，研判亦來自涉 嫌人沈朝榮，惟本局因納莉颱風而淹水，致該案相關鑑定資 料滅失而無法進一步確認鑑定結果，為求慎重，未將此比中 涉嫌人沈朝榮結果併附於『告訴人甲女遭強盜及妨害性自主 案』鑑定書中。(三)本局經重新向本案原承辦單位臺北市政 府警察局松山分局調閱85年『甲遭猥褻案』鑑定書，另參 考本局留存之收文資料及重新調取留存證物DNA萃取液【被 害人甲、B女下體分泌物棉棒（精子細胞層）、甲長褲及 內褲（精子細胞層及上皮細胞層）】重新鑑定，確認該案證 物DNA-STR型別與沈嫌相符，即製發來函附件所示之鑑定書 。四、...一般而言，妨害性自主案件中，被害人內褲除可 能含有涉嫌人遺留之DNA外，亦可能含被害人本身之DNA。本 案內褲DNA-STR型別為混合型，主要型別與沈嫌相符，次要 型別則因量微，無法研判型別，故鑑定書僅出具主要型別之 結果」等語（見原審卷第50之1頁-50之2頁），已詳細說明 該局105年3月22日刑生字第0000000000號鑑定書中作成鑑定 結論「被害人甲長褲（精子細胞層、上皮細胞層）及內褲 （精子細胞層、上皮細胞層主要型別）檢出與被告DNA-STR 型別相符之同一男性體染色體DNA-STR型別」之依據。上開甲 女內褲之DNA萃取液，既無DNA-STR型別與被告唾液之DNA-ST R型別不符或矛盾之情形，自堪認附著在甲長褲、內褲之精 子細胞層，確係被告案發時射精所遺留。 3.至比對內政部警政署刑事警察局85年12月30日刑醫字第8473 7號鑑驗書及該局105年3月22日刑生字第0000000000號鑑定 書之記載，固有「甲、B女陰道分泌物於85年經檢測呈精液 陽性反應，105年卻未檢出男性Y染色體DNA-STR型別」，及 「甲內褲於85年經檢測呈精液陰性反應，105年卻檢出男性 體染色體DNA-STR型別與被告相符」之差異，惟觀之該局105 年8月26日刑生字第0000000000號函略以：「...(一)85年時 ，性侵害案件採證尚未標準化，陰道分泌物採樣時有檢體量 不足之情形，且酸性磷酸酵素檢測法為精液初步檢測方法， 非精液斑之確認性試驗，陽性反應未檢出精液DNA，確屬較 少見之情形，唯若DNA量不足，亦有可能無法檢出。(二)內 褲檢體以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果呈陰性反應，卻檢出 男性DNA，有可能係因內褲檢體含女性分泌物，會干擾酸性 磷酸酵素法之呈色反應，因此研判較保守，且現行DNA檢測 靈敏度提升，檢出男性DNA尚屬合理，並非違常」等語（見 原審卷第83頁），可知85年間採集相關證物時，或因檢體量 不足，或因有女性分泌物干擾反應，或因當時技術發展等因 素，而導致鑑定結果出現前揭差異，該局105年3月間既係以 較先進可信之科學技術就告訴人甲長褲（精子細胞層、上 皮細胞層）及內褲（精子細胞層、上皮細胞層主要型別）檢 出與被告DNA-STR型別相符之同一男性體染色體DNA-STR型別 ，並詳述鑑定過程及結果，自不得因上開2次鑑定結果之差 異，而為有利被告辯解之認定。 (三)按刑法上強姦未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無姦 淫之犯意為斷；行為人究係基於姦淫或猥褻之犯意而實施犯 行，則應依積極之證據認定之（最高法院91年度台上字第26 75號判決意旨參照）。經查： 1.依證人即告訴人甲於警詢、偵訊及原審指證：「（問：他 的生殖器有無插入？射精？）我只感到他離開我身上的時候 ，有一些濕濕黏黏的東西，並沒有疼痛的感覺」、「...那 人後來就轉移到我身上，他壓在我身上，掀開我的上衣，褪 下我的褲子，...那人有撫摸我的胸部，接著我感覺到那人 下體在我身上磨蹭」、「（問：妳對於85年12月19日當天的 案情記憶為何？）...我當時穿著長褲，那個人是連同我的 內褲及長褲一起拉掉，手就伸進我的上衣，我當下就小聲的 喊我爸爸，那個男人就跟我說等一下，在我身上磨蹭，用他 的下體磨蹭我的下體，沒有過多久，就從我書桌的窗台爬了 出去。...（問：犯嫌磨蹭完之後，在妳身上有無留下任何 的痕跡？）濕濕黏黏的東西。...（問：85年12月19日當天 歹徒除了以下體磨蹭妳的下體之外，有無對妳做其他動作？ ）有，他將手伸入我的衣服裡面抓我的胸部，他也有在我的 下體磨蹭，沒有其他的動作，後來他射出濕濕黏黏的東西也 是在我下體的外部。...（問：歹徒對妳做上開過程中，妳 的下體有無疼痛的感覺？）沒有。（問：歹徒對妳的下體磨 蹭時，被告有無將妳的腿打開？）沒有」等語（見偵字不公 開卷第47頁、他字卷第110頁反面、原審卷第123頁反面-125 頁正面），可知被告於案發時，係以手撫摸甲胸部及以生 殖器官磨蹭甲下體，並未將甲之雙腿打開，甲亦未感到 下體疼痛，衡情尚難認被告行為時有試圖以性器插入甲陰 道之情事，自無從認定被告有強姦之犯意。 2.內政部警政署刑事警察局雖有就告訴人甲之「下體分泌物 」進行鑑驗，然徵之臺北市政府警察局松山分局85年12月19 日刑事案件證物採驗紀錄表之記載（見他字不公開卷第73頁 ），無法認定該「下體分泌物」係採集自甲之陰道口或陰 道內部，自無從據此認定被告有將生殖器插入甲陰道之犯 意或行為。且被告以其性器官磨蹭甲下體後，係射精在甲 陰道外，甲事後有以身上所穿著褲子等物擦拭精液等情， 亦經告訴人甲於偵查及原審證述：「...我帶著妹妹走到臥 室外面的浴室裡把內褲、外褲都脫下來，以褲子乾淨部分擦 掉身上的精液」、「（問：妳如何處理？）我下床後帶著妹 妹開房間的門，左邊就是浴室，我們就到浴室去清理，我用 我穿的長褲及衛生紙把自己身上濕濕黏黏的東西擦掉後，也 幫我妹妹做同樣的動作」等語在卷（見他字卷第110頁反面 、原審卷第124頁正面），自無法排除甲以褲子或衛生紙擦 拭精液之過程中，有將精液沾染至陰道口之可能。而由內政 部警政署刑事警察局前開就告訴人甲下體分泌物棉棒（精 子細胞層）DNA萃取液進一步檢測未檢出男性Y染色體DNA-ST R型別，認或係因DNA量不足之說明，亦足徵被告案發時應係 以其生殖器磨蹭甲下體後，射精在甲陰道口，並無將生殖 器插入甲陰道之犯意或行為。 (四)綜此，被告上開所辯固不足採，堪認被告確有於前開時、地 ，以手撫摸告訴人甲胸部及以性器官磨蹭甲下體、射精在 陰道外，而對於未滿14歲之甲為強制猥褻行為；然尚無從 認定被告案發時有強姦之犯意或犯行。檢察官起訴及上訴意 旨指稱被告案發時有以性器官插入甲性器官之姦淫犯意， 被告此部分所為，係涉犯88年4月21日修正前刑法第221條第 3項、第2項之姦淫未滿14歲之女子未遂罪等語，尚嫌欠缺積 極證據證明，難認可採。 四、88年4月21日修正公布前之刑法第224條第1項、第2項規定： 「對於男女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能 抗拒而為猥褻之行為者，處7年以下有期徒刑。」「對於未 滿14歲之男女為猥褻之行為者亦同。」修正公布後第224條 規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反 其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6個月以上5年以下有 期徒刑。」並增訂第224條之1規定：「犯前條之罪而有第22 2條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。 」而刑法該次修正時同時增訂第222條第1項第2款規定：「 犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或7年以上有 期徒刑：...二、對14歲以下之男女犯之者。」嗣94年2月2 日修正公布、95年7月1日施行生效之刑法第222條第1項第2 款規定，僅法定刑修正，犯罪構成要件並未變更。是依88年 4月21日修正公布前刑法第224條第2項、第1項之規定，對於 未滿14歲女子為強制猥褻之行為，其法定刑為7年以下有期 徒刑，而88年4月21日修正公布後之刑法第224條之1及第222 條第1項第2款對於未滿14歲女子為強制猥褻罪，其法定刑提 高為3年以上10年以下有期徒刑，經比較新舊法結果，以修 正前之規定較有利於行為人，自應適用88年4月21日修正公 布前之刑法第224條第1項、第2項規定。 五、被告就告訴人甲所犯88年4月21日修正公布前之刑法第224 條第1項、第2項對未滿14歲女子為強制猥褻罪之法定刑為7 年以下有期徒刑，經比較修正前刑法第80條第1項第2款規定 「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：...二、3年以上、 10年未滿有期徒刑者，10年。」修正後刑法第80條第1項第2 款規定「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：...二、犯 最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」修 正後之規定所定時效期間較長，自屬對行為人不利，故本件 追效權時效自應適用修正前刑法第80條之規定。且關於追訴 權時效之停止進行及其期間、計算，應一體適用修正前刑法 第83條之規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、 起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行；前項時 效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間， 一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第80條第 1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」。又案 經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行 使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院釋字第138號 解釋意旨參照），是若已提起公訴而在法院審理中，即不生 時效進行之問題。本件被告此部分所為，係犯88年4月21日 修正公布前之刑法第224條第1項、第2項對未滿14歲之女子 為強制猥褻罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，追訴權 時效應自被告行為時之85年12月19日起算10年，追訴權時效 已於95年12月19日完成，檢察官於時效完成後之105年2月18 日始對被告簽分他案開始偵查，自應為免訴判決之諭知。 叁、駁回上訴部分（即告訴人甲部分）： 一、被告此部分所為，係犯88年4月21日修正公布前刑法第224條 第2項、第1項之準強制猥褻罪，其法定刑為「7年以下有期 徒刑」。依修正前刑法第80條第1項第2款、第83條規定，追 訴權時效為10年，依法應為免訴判決之諭知。 二、原審調查審理後，因認被告此部分所為之追訴權時效，業已 完成，而判決免訴，其認事用法並無違誤。檢察官上訴指稱 被告所為係犯同法第221條第3項、第2項之強姦未遂罪，其 追訴權時效為20年，指摘原判決諭知免訴有所違誤，尚嫌欠 缺積極證明，此業見前述。檢察官上訴就此部分為無理由， 應予駁回。 肆、撤銷改判部分（即告訴人甲女部分）： 一、原審調查審理後，因認被告犯行明確，固非無見；然查： (一)被告所為係犯88年4月21日修正前之刑法第221條第1項強姦 既遂罪，此業見前述。原審經新舊法比較結果，認定被告所 為係犯88年4月21日修正公布後之刑法第221條強制性交罪， 顯有違誤。 (二)被告此部分所為，係犯88年4月21日修正公布之刑法第221條 強制性交罪，其法定刑為「5年以上15年以下有期徒刑」， 是追訴權時效應自被告行為時之85年7月27日起算20年，檢 察官於105年2月18日分他案開始偵查，追訴權時效尚未完成 。原審誤認此部分犯行之追訴權時效為10年，已於95年7月 27日完成，而為免訴判決之諭知，顯有適用法則不當之違誤 。 (三)綜上，檢察官就此部分上訴指摘原判決違誤，為有理由，應 由本院予以撤銷改判，以資適法。 二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告於案發時正值壯年，侵入 告訴人甲女住宅行竊後，為滿足一己性慾，見甲女深夜獨自 在家就寢且懷有身孕，竟不顧甲女之性自主權，利用甲女擔 心自己及腹中胎兒遭受危害，而不能抗拒之情況，以其優勢 體力強行將生殖器插入甲女陰道而為強姦得逞，造成甲女身 心受創至鉅，嚴重影響其人格與家庭生活、人際關係之健全 發展，此參之證人甲女於偵查及原審證述：「...後來我沒 有跟當時未婚夫結婚，跟這件事情是有關係的，我當時心裡 是認為很氣未婚夫沒有在身邊，才導致這件事情發生。我當 時是在忠孝醫院做採證，但因為這事件導致子宮收縮劇烈才 到產檢的長庚醫院治療，這件事情發生之後，我有一陣子持 續做惡夢，半夜都會驚醒」、「我因為這個事情沒有辦法結 婚，小孩子是我自己一個人養大的，工作也是很不順利，一 直有陰影在（哽咽），如果真的是被告做的，我希望重判他 ，不要讓他出來了（哭泣）」等語甚明（見偵字卷第115頁 反面、原審卷第61頁反面），暨被告於本院自述受有國小畢 業之教育程度、每月收入約新臺幣1萬5,000元至2萬元，已 婚，小孩業已成年，勉持之家庭經濟狀況（見本院卷第140 頁），犯後為推諉卸責，辯稱未使用不法腕力且不知甲女當 時懷孕，又未曾試圖彌補被害人所受身心之損害，難認有何 悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條 、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、88年4月21日修正 公布前之刑法第221條第1項，判決如主文。 本案經檢察官郭永發到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 刑事第二十一庭審判長法 官 楊智勝 法 官 許文章 法 官 吳秋宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 傅國軒 中 華 民 國 106 年 3 月 30 日 附錄本案論罪科刑法條全文： 民國88年4月21日修正公布前之刑法第221條： 對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而 姦淫之者，為強姦罪，處5年以上有期徒刑。 姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。 前二項之未遂犯罰之。