裁判書系統

112年度侵上訴字第23號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  王萬鈞

選任辯護人  洪士宏律師

            蘇辰雨律師

            甘芸甄律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度侵訴字第52號，中華民國112年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵續一字第4號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、王萬鈞與AV000-A108339（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）因A女之學校社團活動而結識，王萬鈞明知A女係未滿14歲之人，性自主能力及身體自主判斷能力均尚未成熟，竟仍基於對於未滿14歲之女子為性交之犯意，於000年0月間某日、6月間某日、7至8月間、9月間、10月間及11月間，在王萬鈞之高雄市○○區○○街00巷00弄0號住處內，未違反A女意願，各與A女性交1次、1次、9次、6次、6次、4次，共計27次。嗣經A女之父AV000-A108339A（姓名年籍詳卷，下稱B男）發現王萬鈞與A女網路對話紀錄而察覺有異，詢問A女及王萬鈞後，報警處理，始悉上情。

二、案經A女、B男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

  ㈠A女、B男、甲女於警詢證述無證據能力

　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查A女、B男、甲女於警詢之證述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據之證述。嗣A女、B男、甲女已於原審作證，且與其等上開警詢之證述內容相符，故其等警詢之證述非較可信且非為證明本案犯罪事實之存否所必要，不符刑事訴訟法第159條之2所定之例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，均無證據能力。

  ㈡C女於警詢證述無證據能力

　　C女於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據之證述，且被告爭執此證據之證據能力，又查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形，是依刑事訴訟法第159條第1項規定，C女於警詢之證述無證據能力。

  ㈢本判決所引用其他具有傳聞證據性質之證據，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意有證據能力（本院卷第116頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　  訊據上訴人即被告王萬鈞(下稱被告)矢口否認有何對於未滿

　　14歲之女子為性交之犯行，辯稱：我雖有帶A女到我住處房間，但我和A女只是普通朋友，沒有發生過性行為；和B男談話的過程中，我認為自己未經B男、C女同意即與A女單獨出去一事係不妥當，所以才會愧疚、道歉云云。經查：

  ㈠上開事實，業據證人即告訴人A女證述綦詳，核與證人即A女父親B男、證人即A女同學甲女於偵查及原審、證人即A女之母親C女於偵查、證人即警員謝竹菁於偵查之證述相符，並有A女手繪被告住家示意圖、被告住處照片、高雄市立聯合醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書(偵三彌封卷)、告訴人B男與被告之LINE對話紀錄翻拍照片(偵三彌封卷、原審卷第91-97頁)、告訴人B男與被告對話錄音譯文(偵三彌封卷)、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心111年10月13日高市家防性密字第11171662500號函暨附件個案輔導報告(原審卷第33-37頁)在卷可佐。

  ㈡被告確實有於上揭時、地，與A女性交共計27次：

  ⒈A女證述內容，具有可信性，論證如下：

　⑴A女於109年3月4日偵查證稱：【我於000年0月間在學校認識被告；同年0月間某日，我和被告約11時許在學校門口見面，他騎機車載我去他家，於11時30分許至12時許間，我們在他家的房間內發生性行為，被告親我的嘴巴、胸部，也有脫我的衣服、摸我的下體，他有戴保險套、把潤滑液擦在他的生殖器並插入我的陰道，那是我第一次發生性行為；我一開始不願意和被告發生性行為，是因為他向我說國外的女生都在這個時間發生性行為，說這也不是什麼大不了的事，我聽了之後，才與他發生性行為；同年6月9日發生性行為那次，我和被告約11時許在學校門口見面，被告載我去他家，然後在他房間內親我、摸我，並發生性行為；我與被告於同 年7至8月間、9月間、10月間及11月間，在被告住處的房間內，各發生過9次、6次、6次、4次性行為，這些是我做筆錄時，看日期大概計算出來的次數】等語（偵一卷第13-15頁）。

　⑵A女復於109年10月5日偵查證稱：【我於000年0月間去過被告家2次，是第2次去的時候才和被告發生第一次的性行為，我不記得確切是108年5月幾日；和被告發生該次性行為時，被告有從床邊的行李箱（按：指多層置物櫃，下同）拿出潤滑液，抹在他的生殖器上，後來他就把生殖器插入我的陰道，但因為我向他說不行在陰道內射精，所以他是拔出來後用手自慰的方式射精；108年6月9日是我跟員警說印象中是在哪一天的前後，員警就說那就寫6月9日；同年7至8月間，我與被告發生9次性行為是推算出來的，因為那時候放假，所以時間比較多；同年9月及10月各發生6次性行為，此部分之次數及時間也是我推算出來的；於108年12月29日警詢時，和員警推算出我和被告最後一次發生性行為的時間約於108年11月24日，因為我印象中是108年11月底那一週，加上有幾天是我要上課，不可能會見面，而且有時候我跟他發生性行為的時間是我在半夜出門，他再帶我去他家，但那陣子我的手機被媽媽沒收，要用學校的電腦才能與他聯繫，所以有電腦課的時間會比較有可能】等語（偵二卷第43-45頁）。

　⑶A女另於111年12月22日原審證稱：【我於000年0月間去過被告家2次，是第2次去的時候才和被告發生第一次的性行為，我記得很清楚；警詢計算時間、次數時有看日曆，因為我每個禮拜會有不同的事情要做，我就是看我那天活動之前有無和被告見面去推算說我那個月是哪幾天跟他發生性行為，也有參考我和B男說要出門的日期來一起推算，而且做筆錄那時候還有一點印象，因為距離案發時間比較近】等語（原審卷第149、160-161頁）。

　⑷觀諸A女前揭歷次所述，均證稱108年5月、6月間某日所發生之2次性行為係其第一次、第二次與人發生性行為，且第一次與被告發生性行為時，被告有戴保險套，還從床邊的行李箱拿出潤滑液，並把潤滑液擦在他的生殖器後再插入A女的陰道等情明確，前後所述內容並無刻意誇大或明顯矛盾之處，且A女與被告發生性行為後，其處女膜於1點、5點、11點有陳舊性裂傷，此有高雄市立聯合醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽，核與A女證述情節相符，佐以被告於警詢供稱與A女並無任何糾紛、仇恨（警卷第4頁），A女應無誣陷被告之動機。另衡以A女當時之年齡僅13歲、社會經驗不豐，心智程度未臻成熟，倘非親身經歷，實難憑空編造前述性行為過程，故A女之證述具有高度可信性。

　⑸至A女對於108年7至8月間、9月間、10月間及11月間與被告發生性行為之次數雖均僅係推算，惟觀其證述可知，A女係參酌該段期間之上課情形、活動安排等以推算，此推算方式與證人即製作A女警詢筆錄之員警謝竹菁於偵查證稱：A女先向我說她每次與被告見面時，都有發生性行為，接著A女回想她與被告在該月中有見面幾次等語（偵二卷第86頁）相符。按人之記憶本有侷限性，因時間久遠而漸趨糢糊，除非係特殊情緒性事件、具紀念性事件，或事件本身有固定之時間週期而得推算者，否則難以清晰記憶某久遠事件發生之詳細情形或確切時間。查A女於原審證稱：【我和被告單獨出去時，通常都是去學校或吃早餐，然後會去他家發生性行為；我們通常是平常日的半夜或凌晨早上、假日一起出去（原審卷第148頁）；因為我和被告在平日的半夜1至3時許碰面時，都是偷跑出門的，所以記得特別清楚，雖然不記得總共有幾次，但是蠻多次的，都是被告會到學校附近的便利商店旁類似公園的地方接我去他家，然後在他家發生性行為（原審卷第152-154頁）；早上我準備要上學時，才會離開被告家，被告和我會去吃早餐，或是直接把我載到學校附近，所以上學要穿的衣服，我都半夜出門時就帶著一起去被告家換，我家裡的人不會發現我不在家，因為平常我都是自己走路去上學】等語（原審卷第157頁），考量A女於本案發生期間年僅13歲，因年幼對於犯罪經過之認識、記憶與陳述能力，均較一般成年人微弱，是其既已清楚說明與被告通常相約碰面之時間、地點，及為了便利隔天早上直接去上學，會把上學要穿的衣服一併帶著等主要情節，並輔以當時之日常作息、活動安排等而推算出108年7至8月間、9月間、10月間及11月間與被告發生性行為之次數，尚與常理無悖。

　⑹佐以A女繪製被告房間之示意圖（警卷第63頁）及於偵查證稱：【被告的家是3層樓的透天厝，客廳在1樓，2樓有2間房間，分別是被告及其父母的房間，被告父母的房間是在透天厝的前側、靠近上樓的樓梯，被告的房間在透天厝的後側、是靠近下樓的樓梯；一進入被告的房間是面對床、行李箱，進門後的右方是擺放衣櫃，衣櫃比我高，被告的房間內沒有浴室，也沒有和浴室相通】等語（偵二卷第106-107頁），均與員警至被告家所拍攝之現場照片相符（警卷第47-53頁），若非曾經多次、較長時間待在被告房間，實難詳細、正確的描述被告房間之擺設，並具體指出被告係自床旁邊之行李箱拿出潤滑液，故上開示意圖、照片可補強A女之證述，足認A女確有其所證述之親身經驗。

　⒉除前開A女之證述外，另有下列補強證據：

　⑴自A女曾向甲女談及與被告交往、發生性行為之情形，可佐證A女之證述：

　①甲女於偵查證稱：【我和A女是國小五年級的同學，會認識被告是因為被告之前是A女學校的吉他社老師，A女是吉他社，當時社團有成果發表會，A女就找我一起去學校練習，這是我第一次見到被告，雖然我和被告不熟，但我知道被告家在鳳山，因為A女說過要搭捷運去鳳山找被告】等語（偵二卷第150頁）；於原審證稱：【我陪A女去學校練習成果發表會時，是第一次見到被告，後來在補習班時，有看到被告和A女約在便利商店的桌子教英文，A女會找我過去一起聽，所以我會見到被告，但我只有和被告問好而已，沒有講什麼話】等語（原審卷第135-136、141頁），堪認甲女與被告並非熟識，僅係見面會打招呼之關係，然甲女卻可正確說出被告家在鳳山，故有高度可能性係因A女有向其談論過被告之事。

　②甲女於偵查另證稱：A女有和我說過她和被告交往、發生性行為的事情等語（偵二卷第150頁）；於原審證稱：A女曾於見面時或用簡訊和我提過2、3次她和被告在被告家發生過性行為，但實際上A女和被告發生過幾次性行為，我不清楚等語（原審卷第140-142頁）。此與A女於原審證稱：我和被告發生性行為的事情，我只有和甲女說過，因為當時我和甲女的關係最好，所以在第一次和被告發生性行為之後，就有和甲女說等語（原審卷第155-156頁），上開甲女、A女之證述相互符合，可認A女確實有和甲女談論過A女與被告發生性行為之事。

　③審酌A女是因為被告表示國外的女生都在這個年紀即有性行為、這也不是什麼大不了的事，才與被告發生性行為，可知A女原本的想法應係認為依其年齡不應發生性行為，即對其而言，於此年紀與他人發生性行為並非光彩、值得與人炫耀之事，但A女卻告知甲女自己與被告發生性行為之事，足認A女確實有與被告發生性行為，否則無須憑空捏造並告知甲女。

  ⑵自B男看到被告與A女的臉書對話紀錄的反應，及A女向B男全盤托出後有哭泣之情形，亦可補強A女之證述：

　①A女於109年3月4日偵查證稱：B男於108年12月間從平板上看到我與被告的臉書對話紀錄，才會問我有沒有與被告交往、發生性行為，我才承認這些事等語（偵一卷第16頁）；於110年12月16日偵查證稱：B男發現對話紀錄後，就問我有沒有和被告發生什麼，我說沒有，B男怕我在家不敢說，我們就到家裡樓下講，我才把事情都跟B男說，當時B男有向C女說我們要下樓，雖然C女一直追問，但B男當下沒有向C女說是發生什麼事情等語（偵三卷第115頁）；於111年12月22日原審證稱：我和被告的臉書對話紀錄中會說到關於性行為的事情（原審卷第151頁），B男看到我和被告的對話紀錄後，就問我有沒有發生什麼事情、是不是有跟被告發生性行為，我一開始不敢講、只是一直哭，B男就說可以告訴他、沒有關係，我就把事情的經過告訴B男（原審卷第158頁）等語。

　②B男於偵查證稱：我在108年8、9月的暑假發現A女怪怪的，她一直想去找被告，我怕A女喜歡被告，所以我有去找被告，去了之後發現被告與女生的關係分的很清楚，而且他說他是教職人員，不會讓小孩發生這樣的事，直到108年12月10幾日，我從平板內發現A女與被告有親密的對話，我問A女是何情形，她才告訴我事情的經過，我便於108年12月19日去找被告等語（偵一卷第16-17頁）；復於偵查證稱：我曾在平板內看到A女與被告的對話紀錄，雖然我現在記不清楚詳細的內容，但我看了之後認為他們之間可能有發生男女親密行為，所以我才會問A女，A女才向我坦承事情的經過等語（偵二卷第42頁）；在我看到平板的對話紀錄以前，我就覺得A女有與被告交往，因為A女之前曾叫我載她去○○市場及○○路被告擺攤的地方找被告，暑假將結束時，A女說被告要當她的家教老師，於是我去○○路滷味攤跟被告接觸看看，交談過程中，我覺得他談吐很誠懇，我就沒有猜疑，但開學以後，我發現A女常關在房間裡不知道做什麼，所以我才找機會去看她的平板，雖然我不記得詳細的對話紀錄內容，但對話中有談到發生性行為的事情，所以我找A女了解發生了什麼事，A女在我跟她說明法律規定後，才卸下心房向我坦承被告有對她做哪些事，但她不敢跟我說得很清楚，她只說有發生性行為等語（偵三卷第113頁）；於原審證稱：我於108年12月間看到A女平板裡面的對話紀錄，我現在不記得詳細的內容，印象中是發現A女和被告的男女關係不正常，有談論到關於性行為的事情，所以我才單獨找A女到住家樓下的市場攤位有休息的座位，去慢慢開導她，讓她知道我不會去怪她真的有發生性行為，她才願意把實際的情況說出來，然後解除了那段時間她精神壓力相當大的異常行為等語（原審卷第163頁）。

　③依B男上開證述可知，其於108年8、9月間即已因A女經常要去找被告、聊天時提及被告、要讓被告當家教等端倪，發現被告與A女間過從甚密，而至被告之滷味攤與被告交談，惟因交談後認為被告應非不懂分際之人，而暫放戒心；然於108年12月間，復發現A女常關在房間裡不知道在做什麼、有精神壓力相當大的異常行為，故查看A女之平板，而看到被告與A女之臉書對話紀錄。B男雖未保存該對話紀錄，亦未完整敘明所見之內容，然其於歷次證述中均證稱被告與A女於對話中有談及性行為，足使其認為被告與A女有交往、確實發生過性行為之情形，故主動向A女確認，並於循循善誘後，A女始說出其與被告發生性行為之事等情，核與A女上開證述相符，足認B男確有看到該對話紀錄，進而向A女詢問與被告間之關係。且觀C女於偵查證稱：B男於某個晚上突然把A女叫到樓下，他們在樓下談了很久，上來時我有問B男發生什麼事，B男只回答我說他會處理，A女就爆哭等語（偵三卷第102頁），衡情B男找A女確認有無與被告發生性行為後，A女有爆哭之舉，應係因A女本無意與被告發生性行為，然因未能堅持己身之原則，而瞞著B男、C女，數次半夜偷跑出門去找被告，並與被告發生性行為，A女當時所承受之壓力、自責、愧疚及無助等負面情緒，在說出一切後而眼淚潰堤，顯合於常情，自得據以證明被告與A女確有發生性行為。

　⒊綜上所述，被告於108年5月間某日、6月間某日、7至8月間、9月間、10月間及11月間，各與A女性交1次、1次、9次、6次、6次、4次（合計27次）之事實，業據A女證述明確，且有補強證據佐證，實可認定。

　㈢A女於偵查證稱：被告與我發生性行為時，知道我的年紀，我和被告是在國一下學期因學校吉他社而認識的等語（偵一卷第14頁）；於原審證稱：被告與我發生性行為時，知道我的年紀，因為我有和被告說過，我們學校只有國一和國二的學生會有社團等語（原審卷第145、162頁）。衡以我國之就學年齡，國小畢業約12歲、國中畢業約15歲，故國中一、二年級之學生通常為12至14歲，又被告既然參與A女所就讀之學校社團，自可知悉該校社團活動之參加學生為國一生和國二生，且A女亦證稱已曾清楚告知被告自己之年齡，足認被告與A女發生性行為時，係明知A女為未滿14歲之人，是被告主觀上有對於未滿14歲女子性交之犯意，應堪認定。辯護人辯稱被告當時不知A女未滿14歲，不足採信。

  ㈣被告雖以前詞置辯，惟查：

　⒈本院依被告與B男於108年12月19日談話錄音內容（經B男錄音存證），可證被告曾向B男承認與A女有性行為：

　⑴該次談話的開頭，B男先說「我沒有直接處理，我在想說我老早去找過你，其實我那次特地帶A女去，我是發現她行為舉止不大正常」、「去了以後你跟我聊過天，我相信了你，小孩子平常跟我聊天我也相信小孩子」、「結果當我看到她的平板，我整個都傻掉了。」等語，被告則回以「我知道」、「我懂」、「嗯」，接著B男說「你們的對話我看了，我相信傳什麼你自己也很清楚，我真的傻掉了，你都曉得她只是個小孩子，她當你女兒都差不多了」、「這麼年紀小的小女生」等語，被告即表示「坦白講，這也沒什麼好丟臉的，今天這件事情，我個人我自己其實我在當下我在跟她當時剛開始的時候都還好，是後來到了後期，她講話方式有的時候真的，會讓我忘記忘記她原本的生活…這不是我不是推究其詞，我不是推究其詞，當然現在講起來會覺得沒有意義，當然而且說實在的，現在我只是先把我的話講完而已，其實你會這樣子私底下來找我，其實，我也很感激你，通常基本上很多個案子不需要透過這種方式」、「那這一次我也在之前我在剛開始，那時候剛開始我還沒有很…就是一種迷思吧，我也只是單純想說啊在這年紀不適合，可是因為說真的，就是很單純的聊天方式，她跟我，她表現出來的那個成熟的樣子，有時候真的會不小心忘記她原本的生活，那我必須說這這完全是我的錯，所以不管怎麼講就是以不傷害她為原則，該怎麼辦就怎麼辦這樣…因為我已經即使，後來發現慢慢下去的時候我也是跟她說（模糊）我不是那個會推的，這個爸爸你放心。」等語（偵一卷第25頁），可見於B男向被告提及看到平板的對話紀錄後，被告隨即主動表示是自己的錯、自己忘記A女原本的生活，絕對不會推卸責任，該如何處理即如何處理。

　⑵B男接著表示「她把發生的過程怎麼發生的，她敘述給我聽，我覺得依你的心智，以你大她的年紀，你不應該用這樣誘導的方式去跟她講說發生關係沒有什麼，把她帶到你的家裡去，去這麼做」等語（偵一卷第25頁），互核A女於偵查證稱：我一開始不願意和被告發生性行為，是因為他向我說國外的女生都在這個時間發生性行為，說這也不是什麼大不了的事，我聽了之後，才與他發生性行為等語（偵一卷第13-15頁），可認B男此段內容係指責被告不該以「國外的女生都在這個時間發生性行為，這也不是什麼大不了的事」等語勸使A女與被告發生性行為。對此，被告表示「這個是我的問題，這個是我的問題，沒有關係…」等語（偵一卷第25頁），可見被告對於B男指責自己勸使A女發生性行為一事，立即表示是自己的問題，並未顯露出不明白B男所言為何事，亦未有何否認之反應，足認被告對於與A女發生性行為一情，係為承認。

　⑶B男接著講述自己、C女發現被告與A女發生性行為後，C女情緒失控、在家鬧自殺，自己也自責沒有把A女照顧好，以及A女擔心被告會找人去學校打她等事（偵一卷第25-26頁），被告則回以「好，爸爸我現在跟你講，今天這件事情都已經發生了，就是我只是希望說，爸爸你什麼事情，畢竟我們家兩個老的，就是盡量不要讓家人知道因為六七十歲（模糊）」等語，並於B男詢問「怎麼擔，面對法律責任嗎？你要承擔的方式要怎麼承擔，你說」時，表示「我覺得法律途徑是必經之路」（偵一卷第26頁），足認被告表明願意承擔其與A女發生性行為之相關法律責任，只是希望能不要告訴家人，因為家人年紀已大。

　⑷B男又詢問被告有無對其他小孩這麼做過，被告立即表示沒有，B男接著指責被告「你也算教職人員，你怎會…怎麼會允許自己做的這樣的錯事」，被告則再次表示「所以為什麼我才說要面對司法」（偵一卷第26頁），亦可見被告再次表明會面對其與A女發生性行為之相關司法程序。嗣B男亦表明其認為透過法律途徑是最好的處理方式，於是被告開始詢問B男相關司法程序之通知書是否會寄到戶籍地（偵一卷第27頁）。

　⑸於對話過程中，係被告先主動提到賠償之事（偵一卷第29頁），B男則表示和解金額是看被告的誠意，且縱使和解成立，該筆款項B男亦不會留著自己用，而是會捐給失親協會。此時，被告未能聽懂B男係提及何社福團體，故提出疑問（偵一卷第30頁）。即被告於對話過程中，對於B男所述內容有疑義或不懂之處，均會提出詢問，足證被告於B男指責其為何與A女發生性行為時，既未加以詢問B男所言為何事，且有上開所述表達是自己的錯之反應，可認被告係知悉B男在談論其與A女發生性行為之事而為道歉。

　⑹B男表示其希望被告面對應有的法律責任，讓A女知道，事情應該如何處理，被告便回答「我意思是說我承認，但沒有脅迫。」，B男則告以「我只能這樣子講，A女給我敘述過程中，即便沒有到脅迫的程度，也到達了誘拐的程度，跟小孩子講說這沒什麼，這女生都會發生，今天以一個心態未成熟的小女孩你這樣去做本來在法律上就是不允許的，更不要說社會道德上，這個錯誤你說如何獲得原諒」等語，被告表示除了抱歉，不知道還能說什麼（偵一卷第32頁），是對於B男再次指責被告以話術勸使A女發生性行為一事，被告並未否認，而是表達歉意，此亦足認被告係承認其有勸使A女為性行為無誤。

　⑺B男提及「為什麼法律會規定不得與未成年人或未滿16歲以下發生性行為，這就是為了這個去保護的小孩子心智不成熟」，被告表示「我沒有很注意到」，B男又繼續說「她沒有辦法辨別是非對錯所以他去規定成年人不得去做這樣的事情，不論對方是願意或不願意，如果法律不對一個最基本的要求，我再講一次很重的話，你任職教職不可能沒有這種心得說不得跟學生產生這樣的行為」，被告提出詢問「沒有，你說的是刑法嗎」，B男解釋道「對，這是刑法的問題，或許你不能知道的很清楚，但是不得跟未成年人、不得跟學生產生這樣的事情，我相信你非常的清楚，在任何一邊任教職的人心理都非常清楚，這是一個很嚴重的錯誤，所以我才要你去面對法律的責任」等語（偵一卷第36頁），參以被告與B男之該次對話中，多次提到因為A女表現得過於成熟，所以自己才會一時忘記A女原本的生活、A女的年紀不適合（偵一卷第25、28頁），且於B男指責被告勸使A女發生性行為時，亦均未否認等情，可認被告對於A女年紀尚小，不應與A女發生性行為一情，係清楚知悉，而此所謂沒有很注意到、詢問是否涉及刑法一事，僅係不清楚與A女發生性行為會違反何具體法律規定、會有何相關刑事責任。

　⑻B男表示「當然我所看到的我所感受的，你不是要傷害她，沒錯只是你沒守好所有的本份，今天如果跟她一樣14、5歲我不會那麼生氣，因為是兩個無知的小孩做的事情，我不會氣成這樣，就因為你是任教職而且年紀大她那麼多，你的心智應該夠成熟，知道不當這樣做」、「這是我氣的地方」時，被告隨即回以「這真的是我的錯」（偵一卷第39-40頁），再次顯現出被告對於其與A女發生性行為一事，係承認並表示歉意。

　⑼辯護人於原審擷取「因為我真的不是所以當然你沒必要跟我講」、「爸爸我先，我不知道我今天什麼事」、「絕對發生的事情即使我一直絕對我絕對不會這我可以給你保證，這真的不是」等語而謂被告於談話中係否認對於A女為性行為，實係斷章取義，蓋被告於該次談話中已承認有與A女發生性行為一情，業如前述，至於被告說「因為我真的不是，所以當然你沒必要跟我講」之語意，係被告與B男探討本案可能進行之刑事程序，被告之意乃在表達不是很清楚相關程序，並表示B男當然沒有告知相關法律程序之義務，並非討論有無與A女為性行為（見偵一卷第35頁）；另就辯護人認被告說「爸爸我先，我不知道我今天什麼事」、「絕對發生的事情即使我一直絕對我絕對不會這我可以給你保證，這真的不是」等語，係表達否認之部分，因被告此2句話並不完整，尚難僅以「我不知道」、「我絕對不會」之否認字眼即謂係否認有與A女發生性行為，況被告說出此2句話後，B男、被告接著說上開⑻之內容，更可認被告之此2句話無否認有與A女發生性行為之意。

　⑽綜上，就被告與B男此次對話，堪認被告確實係向B男承認其有與A女為性行為。參以被告為73年次之人，自陳具有大學畢業之智識程度，於本案發生時曾擔任學校社團老師之助手、現從事工地工程之工作（原審卷第72、181頁），復於該次對話中多次詢問B男與未成年人發生性行為之法律效果、司法程序為何，足認依被告之智識能力及社會經驗，當知悉認罪之法律效果，若非確有其事，應無自陷己罪之必要，其事後翻供顯係卸責之詞，不足採信。

　⒉關於被告與B男之LINE對話有傳送「我也絕對沒有做出這樣的事情」部分：

    觀之被告與B男於108年12月19日談話時，不斷提到不要讓家人知道此事，因為家人年紀已大，會有生命問題等語（偵一卷第26、30-33、38-39頁），且被告亦於同年月23日向B男表示：我有把大概的情形和我媽說了，她現在處於非常不穩定的狀態等語，此有被告與B男之LINE對話紀錄擷圖在卷可參（偵一卷第81頁）。若被告自認自己係因未經B男、C女之同意而與A女單獨外出一事有錯，則尚難想像此錯誤有嚴重到不能讓家人知道、會讓家人有生命危險，況自上開被告與B男於108年12月19日談話內容以觀，被告實係坦承自己有與A女為性行為，相較於單獨外出，因與未滿14歲之女子為性交行為，而擔心家人承受不了，始符常情。復觀之B男於108年12月25日傳送：C女現在仍然要找到你的父母給一個交代，為何你的父母允許你帶著這樣年紀的小孩回家「這樣做」等訊息予被告，被告則回覆：不好意思我先處理我家人的部分，請給我一兩天時間等語，此有被告與B男之LINE對話擷圖在卷可佐（偵一卷第84頁），自被告僅回覆自己要先安撫家人，而未有何否認之舉以觀，可見被告對於其有帶A女回住處發生性行為一事，與108年12月19日與B男談話時相同，均係承認之態度。又B男於翌日（26日）傳送：我不知道為何你能那麼過分，竟然會有學校三年級的男生傳開，今天有人來問A女是否與你發生關係等訊息予被告，被告回以「我根本沒有說出任何事情」、「今天這件事情根本不會適合出現在學校」、「我也絕對沒有做出這樣的事情」等語，亦有被告與B男之LINE對話紀錄擷圖在卷可考（偵一卷第84頁），參以此段對話之前後文義，及被告案發後均係向B男表達承認之立場以觀，被告所回覆之意應為：我沒有向他人說過與A女發生性行為之事，我與A女發生性行為之事根本不適合被公開到學校，我也絕對沒有做出散布此事之舉。是辯護人逕將「我也絕對沒有做出這樣的事情」解釋為：被告絕對沒有與A女為性行為，顯有誤會。

　⒊按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。又證人就其經歷事項能否為完整之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力、接受詢問時之環境、詢問者之問答方式等條件，且犯罪被害人對於犯罪所受之相對待遇之敘述，受個人思考方式、記憶能力及犯罪距離案發時間久暫等因素侷限，往往對於枝微末節無法完整連貫地呈現，尚可能因對不同事實之記憶混淆，而有錯誤陳述之情形。況性侵案件之被害人於遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮，以及對性產生之反感等因素交錯下，本難期待其於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且其為避免再次受傷而不願回想其過去之被害經驗，故其就上開細節之記憶已因時間之經過而逐漸淡忘，致發生前後所述不盡一致之情形，不違事理，尚不能以其上述細節前後陳述不一，遽認其證述不實。查A女雖曾於偵查證稱其未將與被告交往之事告訴他人，惟自甲女與被告不熟識卻知悉被告之住處、甲女證述A女有向其說過與被告交往、發生性行為等事，堪認A女於原審證稱有告知過甲女等語，應較其前開偵查所述可採，是不因此部分之前後所述稍有不同而足推翻A女全部證述之可信性。

　⒋B男雖未將A女與被告間於網路臉書Messenger對話紀錄內容加以保存，然該對話紀錄係因為A女怕C女看到會情緒不穩定、想不開，所以A女自行將之刪除，B男對A女之刪除行為，事先並不知情，業據A女及B男證述在卷（原審卷第159、168-169頁），故對B男而言，其未必能預期到此情，而及時保存對話紀錄。況B男於108年12月10幾日發現平板內之對話紀錄後，隨即於同年月19日約被告出來談論此事，觀之B男與被告此次見面之譯文，可認被告表現出承認之態度，前已述明，是B男會想到要保存對話紀錄以避免被告否認之機率，本即較低。再佐以B男於偵查證稱：我拒絕讓A女去驗傷是因為驗傷時間點距離本案發生時間點已經隔了很久，而且被告也對我承認有做這些事情，所以我認為沒有驗傷的必要、避免讓小孩受二次傷害等語（偵二卷第108頁，註：事後已補行疑似性侵害驗傷診斷書在卷），亦可認B男當時確實因被告承認犯行而未為更多的證據保存，此與常情難認有何相違。

  ㈤公訴意旨雖認為被告與A女係於108年6月9日發生性行為，惟依上開A女於109年10月5日偵查證稱：108年6月9日是我跟員警說印象中是在哪一天的前後，警察就說那就寫6月9日等語（偵二卷第44頁），可認A女不確定是否為108年6月9日，僅能確定是那附近的幾日，故就此次之性行為時間點宜認為係「000年0月間某日」，併予敘明。

  ㈥綜上所述，被告所辯均屬卸飾之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪：

　㈠核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。又被告所犯之刑法第227條第1項之罪，已以被害人之年齡未滿14歲為處罰條件，應認係就被害人為少年所定之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法規定加重其刑之餘地，併此敘明。

　㈡按接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。而關於性交行為，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念，自不能評價為包括一罪之接續犯，仍應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院111年度台上字第2267號判決參照），是公訴意旨認被告所犯之27次對於未滿14歲之女子為性交行為，屬接續犯，容有誤會。被告所為27次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、上訴論斷的理由：

    原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告明知A女尚未滿14歲，身心發展及性觀念意識均未臻健全成熟，尚無完整同意性交之能力，竟在不違反A女意願之情形下，不思克制己身情慾衝動，與A女於108年5月至11月間，在被告之住處發生性交行為共27次，足見其法治觀念淡薄，且被告犯後僅於B男面前坦承犯行，惟於警詢、偵訊及法院審理中均矢口否認，難認其有何悔意，所為應予非難；然念被告並無施以強暴、脅迫等方式為之，再審酌被告自述之教育程度、家庭經濟生活狀況，及如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之無前科素行等一切情狀，各罪均量處有期徒刑3年6月。復審酌被告所犯上開27罪之罪質及被害人均相同、犯罪時間持續數月，若以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，定應執行有期徒刑5年4月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴主張原審各罪量刑及定應執行刑過輕；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，經核均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官高志程提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　13　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  施柏宏

                                      法  官  李嘉興

                                      法  官  林青怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　13　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官  盧雅婷

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第227條第1項

對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。