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113年度小上字第28號

上  訴  人  鉅唐有限公司

法定代理人  陳曉燕  

被  上訴人  中華電信股份有限公司個人家庭分公司

法定代理人  胡學海  

上列當事人間請求給付電信費事件，上訴人對於本院彰化簡易庭於民國113年5月2日所為113年度彰小字第156號第一審判決，提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

一、關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用小額程序；對於小額訴訟之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由不得為之；小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之8第1項、第436條之24第2項、第436條之29第2款規定甚明。又上訴理由若係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當或民事訴訟法第469條第1款至第5款所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法；而上訴不合法者，依同法第436條之32第2項準用第471條第1項、第444條第1項規定，法院毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。然若如其上訴理由有一部指摘原審判決違背法令者，本於訴訟經濟，自得合併於判決駁回時，一併於理由中就此程序不合法部分，敘明理由駁回之。

二、本件被上訴人主張上訴人向其申請電信設備使用，因欠費未繳，業已拆機終止租用，依兩造簽訂之電信服務契約之法律關係，請求被上訴人給付積欠電信費新臺幣（下同）37,820元本息等語。原審依小額訴訟程序審理，判決命上訴人如數給付。上訴人不服，提起上訴，其上訴意旨略以：

　㈠上訴人已事先請假，非無正當理由而未出席原審言詞辯論期日，法院未告知不得請假，書記官亦表明依公務電話紀錄辦理，然原審卻逕為一造辯論判決，造成訴訟突襲，有判決違背法令之情形。

　㈡上訴人於原審已聲請法官迴避，法院卻未依民事訴訟法第37條規定，先行停止訴訟程序。

　㈢被上訴人於原審未依民事訴訟法第352條第2項規定，提出私文書之原本。

　㈣被上訴人並未提供上訴人一整年之電信服務，卻請求給付一整年之電信費，該部分仍有待調查。另代表被上訴人出庭之人，不了解本案服務細節等語，並聲明：①原判決廢棄；②被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、本件未經言詞辯論，且被上訴人未於本院提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

　㈠原審合法為一造辯論判決：

　⒈按審判長以職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由法院不得變更或延展之，故當事人已受合法之通知後，雖聲請延展期日，然未經法院裁定准許前，仍須於原定日期到場，否則即為遲誤，法院自得許到場之當事人一造辯論而為判決。是當事人、訴訟代理人因請假或赴大陸地區洽事不能於言詞辯論期日到場者，如無可認為有不能委任訴訟代理人或複代理人到場之情形，即非屬不可避之事故，自非民事訴訟法第386條第2款所謂因正當理由而不到場（最高法院94年度台上字第1300號民事判決意旨參照）。

　⒉查原審定於民國113年4月18日上午11時15分，行言詞辯論程序，且通知書於同年3月22日即已合法送達上訴人營業所。然上訴人之法定代理人迄至言詞辯論前1日即113年4月17日下午4時50分許，始以電話聯絡原審書記官，陳稱上訴人之訴訟代理人需就醫無法到庭，且其不清楚本案，請求改定言詞辯論期日等語，有本院送達證書及電話記錄存卷可稽（見原審卷第83、85、89頁）。然上訴人就其所述，並未提出任何證明文件，且未釋明有何因不可避之事故，無法委任其他訴訟代理人或由法定代理人親自到場之情形，原審法官並未允許其請假等情，業經本院核閱原審卷宗無訛。上訴人既未經原審裁定准假，自應於原定期日到場，其未遵期到場，揆諸前揭說明，即屬無正當理由遲誤言詞辯論期日。至上訴人主張書記官表明依公務電話紀錄辦理等語，然觀諸電話記錄，未見承辦股書記官有為法院准許請假之表示（見原審卷第89頁），自難認上訴人請假之聲請，已經法院裁定准許。是以，上訴人未經法院裁定准許延展期日，無正當理由遲誤言詞辯論期日，原審依被上訴人之聲請，為一造辯論而為判決，並無違反民事訴訟法第386條第2款規定之情事，是上訴人此部分指摘，係無理由。

　㈡法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序，但其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項後段定有明文。查原審於113年4月18日宣示言詞辯論終結，定於同年5月2日上午11時宣判，有原審言詞辯論筆錄可據（見原審卷第96頁）。然本件上訴人於宣判當日上午8時，始提出答辯狀，並自稱其合法請假，法院卻逕為一造辯論，未給予參與言詞辯論及答辯機會，認法官執行職務有偏頗之虞，聲請法官迴避等語（見原審卷第101、103頁本院簡易庭收狀章蓋印日期)，既與本院核認原審係合法行一造辯論程序不符。且上訴人於113年3月22日收受之原審辯論期日通知書，已載明需於文到後7日內提出答辯狀到院，有送達證書可參（見原審卷第83頁），則本件上訴人非但未遵期於言詞辯論期日前，提出答辯狀陳述意見，亦無正當理由未於期日到場說明，甚遲至原判決宣判當日，始提出答辯狀及聲請法官迴避，足認乃意圖延滯訴訟而為聲請。是原審依民事訴訟法第37條第1項但書規定，未停止訴訟，並按期宣判，難認有違背上開法令之情事。

　㈢當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定，民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段、第3項前段定有明文。查本件上訴人無正當理由，於原審言詞辯論期日未到場，亦未於言詞辯論終結前，提出任何書狀爭執，均如前述，依上開規定，應認上訴人對被上訴人主張之事實視同自認，被上訴人即毋庸舉證。是上訴人主張被上訴人未依民事訴訟法第352條第2項規定，提出私文書之原本，原審判決有違背法令之情形云云，亦不足採。　

　㈣至上訴人主張被上訴人並未提供一整年電信服務，卻請求給付一整年費用，尚待調查等語。然兩造簽訂之中華電信微軟雲服務契約條款第3條、第6條後段約明「本報價單上使用屆滿之日為終止服務之日，到期前一個月以E-Mail方式通知貴客戶，並自動按『年繳制』計收，如貴客戶不欲繼續時，應於到期日前辦理異動手續。」、「貴客戶應於本服務通知繳費之期限前繳清，逾期未繳清者，本服務得註銷其申請或通知定期終止本服務，如再經催繳，貴客戶逾期仍未繳納者，本服務得既行終止服務，貴客戶所積欠費用，仍須繳納且不得拒絕給付。」（見原審卷第47頁），是原審審酌被上訴人因上訴人逾期繳納費用，並經其終止服務，依上開約定，請求上訴人繳納全年費用，係屬有據。上訴人此部分上訴理由，乃徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並未具體未指明原審判決違背何等法規，即難認為合法，是上訴人此部分上訴，自不合法，應併予駁回。 

五、綜上所述，本件上訴依上訴人之上訴意旨，已足認其上訴一部為無理由，一部為不合法，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回其上訴，並依職權確定上訴人應負擔之第二審訴訟費用為1,500元。

六、據上論結，本件上訴一部為不合法，一部為無理由，爰判決如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　 13 　　日

　　　　　　　民事第三庭　　審判長法　官　洪榮謙

以上正本係照原本作成。

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　 13 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張茂盛