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113年度國簡上字第1號

上  訴  人  張雁婷  

被上訴人    高雄市政府警察局

法定代理人  林炎田  

訴訟代理人  林巧玟  

            郭銘賢  

上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於本院岡山簡易庭民國113年9月19日113年度岡國簡字第2號第一審判決提起上訴，經本院於民國113年12月25日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人主張：被上訴人所轄湖內分局（下稱湖內分局）員警余振旭分別於民國109年11月1日、110年5月28日，以上訴人於門牌號碼高雄市路○區○○街○○○○○街○000○0號房屋（下稱Ａ屋）前方（即臨智義街處）、左側（即臨智義街126巷處）道路排水溝渠上方擺置如附件所示之盆栽（下稱系爭盆栽）妨礙交通為由，以張貼「行為人不在場簽證表」於Ａ屋門首之方式，要求上訴人於109年11月7日、110年6月4日前將系爭盆栽移除，否則視同廢棄物辦理。因上訴人未依限移除，被上訴人所轄之員警即於110年6月28日8時45分許，攜同清潔隊員駕駛資源回收車前往Ａ屋，並在未經上訴人同意之情形下移除系爭盆栽。然依高雄市市區道路管理自治條例第13條規定，居民本可申請主管機關或目的事業主管機關許可後，在市區道路兩側之道路用地範圍內種植樹木或花卉，且該規定迄今仍未廢止或修正；上訴人擺放系爭盆栽處，係市區道路旁之排水溝渠上方，非屬道路交通管理處罰條例所規定之車道、人行道，被上訴人所轄之員警以系爭盆栽妨礙交通為由，攜同清潔隊員將之移除，明顯違憲、違法。況且，市區道路之主管機關應為高雄市政府，被上訴人並非主管機關，卻越權認定系爭盆栽之擺放妨礙交通，以政府公權力欺壓守法上訴人，爰依國家賠償法第2條規定提起本訴。聲明：系爭盆栽回復原狀。

二、被上訴人則以：湖內分局員警均係依法行使職權，並無任何違失，亦無故意或過失不法侵害原告權利之情形，上訴人主張並無理由等語，資為抗辯。聲明：上訴人之訴駁回。

三、原審經審理後，駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭盆栽回復原狀。被上訴人上訴答辯聲明：上訴駁回。

四、下列事項，為兩造於準備程序時不爭執，屬民事訴訟法第279條第1項規定之自認或同法第280條第1項本文規定之視同自認，堪信屬實（本院卷第148、149頁）：

（一）湖內分局員警余振旭分別於109年11月1日、110年5月28日，以系爭盆栽妨礙交通為由，以張貼「行為人不在場簽證表」於Ａ屋門首之方式，要求上訴人於109年11月7日、110年6月4日前將系爭盆栽移除，否則視同廢棄物辦理，因上訴人未依限移除，被上訴人所轄之員警即於110年6月28日8時45分許，攜同清潔隊員駕駛資源回收車前往Ａ屋移除系爭盆栽。

（二）上訴人已完成國家賠償法第10條第1項、第11條第1項規定之協議先行程序。

（三）上訴人於被上訴人移除系爭盆栽前，從未依高雄市市區道路管理自治條例第13條規定，向主管機關或目的事業主管機關申請許可。

五、本院得心證理由：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是以，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。次按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段亦有明定。國家依前揭規定所負損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，亦即必以有特定之公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任。而侵權行為之成立，須行為人因故意或過失不法侵害他人權利，亦即公務員須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，因此主張公務員成立侵權行為之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又按「道路」：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。在道路堆積、置放、設置或拋擲足以妨礙交通之物，經勸導行為人不即時清除或行為人不在場，視同廢棄物，依廢棄物法令清除之，道路交通管理處罰條例第3條第1款、第82條第1項第1款、第2項分別定有明文。故凡相當於公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊之「供公眾通行之地方」，均為前揭規定所指之道路（最高行政法院109年度判字第557號判決意旨參照）。再按市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。市區道路附屬工程，指下列規定而言：二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查。為加強市區道路設施之維護及使用管理，並依市區道路條例第三十二條第二項規定，特制定本自治條例。本自治條例用詞定義如下：三、市區道路：指本市行政區域內所有道路及其附屬工程。本條例用詞，定義如下：一、道路：指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方，市區道路條例第2條、第3條第2款、第32條第2項，高雄市市區道路管理自治條例第1條、第3條第3款，道路交通管理處罰條例第3條第1款復分有明文。因此，高雄市市區道路係包含高雄市行政區域內之所有道路及諸如道路之排水溝渠等附屬工程。

（二）經查，上訴人放置系爭盆栽之處，為位於道路兩旁，其上設有鐵製溝蓋、水泥覆蓋物之排水溝渠（下稱系爭溝渠），客觀上可供行人通行，有上訴人提出之照片可稽（岡簡卷第65至83頁），是系爭溝渠應屬前揭道路交通管理處罰條例、市區道路條例、高雄市市區道路管理自治條例規定所稱之道路範圍無疑。觀諸前揭照片，系爭盆栽已占據系爭溝渠大部分面積，顯已致行人無法通行，而有妨害交通之情形，湖內分局員警依道路交通管理處罰條例第82條規定，認定上訴人將系爭盆栽放置在系爭溝渠上，有妨礙交通之情形，進而限期命上訴人移除，嗣因上訴人未依限移除，而會同清潔隊員至現場移除系爭盆栽，即屬依法行政之行為，並不具違法性，上訴人主張湖內分局員警移除系爭盆栽之行為對其構成侵權行為，洵屬無據。湖內分局員警前揭行為既不構成侵權行為，依前揭說明，被上訴人對上訴人即無國家賠償責任可言，上訴人請求被上訴人賠償，自屬無據。

（三）上訴人主張上訴人行為是否違法容有疑義，被上訴人應依法務部103年1月24日法律字第10303500960號函請法務部釋疑，然系爭盆栽有妨害交通之情形，業據本院認定如前，並無上訴人主張之疑義；又高雄市市區道路管理自治條例第13條明文規定，「市區道路兩側之道路用地範圍內，其附近之居民、公私團體或機構得『申請主管機關或目的事業主管機關許可後』種植樹木或花卉，並負責養護。」，是居民欲於市區道路兩側之道路用地範圍內種植樹木或花卉，需向主管機關申請，經主管機關許可後，始得種植樹木或花卉，上訴人主張無論有無申請主管機關許可，均得依前揭規定擺放系爭盆栽，顯然誤解前揭規定，而屬無據；上訴人另主張鄰近其他居民亦有於道路種植盆栽之情，然被上訴人均未取締，違反憲法第7條平等權，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等，上訴人此部分主張，復屬無據，併予敘明。

六、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條規定，請求如上訴聲明第二項所示，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　13　　日

　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官  朱玲瑤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  王碩禧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官  呂明龍

　　　　　　　　　　　　　　　書　記　官　洪嘉鴻

附件：盆栽明細（岡簡卷第105、107、109頁）。