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112年度家上字第3號

上  訴  人  江○○ 

被上訴人    江○○ 

訴訟代理人  江○○

上列當事人間請求探視父母事件，上訴人對於中華民國111年12月8日臺灣花蓮地方法院111年度家訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國112年3月14日言詞辯論終結，判決如下：

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序事項

  按不符合家事事件法第3條所定甲、乙、丙、丁、戊類事件者，其他應由法院處理之家事事件，除法律別有規定外，亦適用本法之規定，家事事件法第3條第6項定有明文。本件上訴人江○○於原審提出「家事（親屬探視權）起訴狀」，請求「親屬(父親)探視權」之事件，非家事事件法第3條所定甲、乙、丙、丁、戊所定家事事件種類，應屬家事事件法第3條第6項之家事事件。又因法無明文定其程序性質，既經上訴人擇以訴訟程序為之，基於當事人程序選擇權，併考量家事事件公益性質，如法院以通常訴訟程序行之，依訴訟及非訟交錯運用之法理進行審理，使當事人充分陳述意見並行言詞辯論，應無損當事人之程序利益。從而，本件為家事事件法第3條第6項之家事訴訟事件，依同法第51條規定，除家事事件法別有規定外，準用民事訴訟法之規定，合先敘明。

貳、實體事項

上訴人起訴主張：伊胞妹即被上訴人將兩造父親江○○接走後，未曾告知父親去向，伊欲與父親見面均遭被上訴人拖延或置之不理；父親亦曾撥打電話與伊要告知現住居所地址，卻遭被上訴人阻撓；伊尋得父親所在後，被上訴人又將父親帶走不願告知去向；法律應保障伊與父親間之探視權利及親權，爰依民法第1條規定為本件請求等語。並聲明：伊請求探視江○○，至少每月2次之造訪探視權，被上訴人不得拒絕和阻礙，並配合告知父親現住居所地址，以方便伊行使親權之探視權。

被上訴人則以：父親已明白告訴上訴人，不想與上訴人見面，也不想將現居所告知上訴人，應該要尊重父親意願。父親已96歲，上訴人會騷擾父親，讓父親很頭疼等語。

本院之判斷

㈠民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條固有明文。惟所謂習慣乃指社會慣行中，普通一般人確信其有拘束力，人人必須遵從，而後群居生活始能維持而言(最高法院70年度台上字第3258號民事判決意旨參照)。是所謂習慣必須具備：㈠社會上一般人有多年慣行之事實，㈡一般人心中對之確信具有法之拘束力，人人共同遵守，㈢不違背公共秩序及善良風俗者，始足當之。又所謂法理，乃指為維持法秩序之和平，事物所本然或應然之原理；法理之補充功能，在適用上包括制定法內之法律續造（如基於平等原則所作之類推適用）及制定法外之法律續造（即超越法律計畫外所創設之法律規範）(最高法院101年度台上字第1695號民事判決意旨參照)。

㈡依現今一般社會生活經驗，父母與成年子女間之關係，雖可見成年子女定期探訪父母，惟全然不予聞問或甚少探訪之情形，所在多見，難認在一般人心中對於成年子女有探視父母之「權利」，已具有法的確信，非屬民法第1條所稱之習慣甚明。況且，成年子女探訪雙親，本於孝道，更應尊重父母意願。本件上訴人父親江○○未受監護或輔助之宣告，為完全行為能力人，本得基於自由意志決定住居所及選擇行蹤是否讓上訴人知悉，亦得自行決定與上訴人會面與否，法院實無從干涉。經原審家事調查官訪查結果，江○○已明白表示：被上訴人把我照顧得很好，○○○路的房子我已捐給慈濟，沒有了，跟○○房屋土地有關的文件，這些我都已經分配好了，現在都沒有，有關的文件，這些我都已經分配好了，現在都沒有了，希望上訴人要知足，不要再來糾纏我了等語，有原審法院家事事件調查報告可參(原審卷第59頁至第60頁)；參以上訴人自承今年農曆大年初一尚與江○○通話(本院卷第87頁)，上訴人既仍然不知江○○之所在，可見江○○於電話中仍未予告知，足認江○○無與上訴人會面或告知行蹤之意願，至為明灼。則上訴人違逆其父之意為本件請求，無異要求法院悖於傳統孝道之公序良俗，而賦予上訴人得強勢探視父親之「權利」，顯與一般人孝親「習慣」大相逕庭。故上訴人主張其得依民法第1條之「習慣」請求探視父親，自非有據。

㈢又成年人若因精神障礙或心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果，或致其上開能力顯有不足者，法院得依聲請為監護或輔助之宣告，民法第14條第1項、第15條之1第1項定有明文，民法第四章第二節亦有成年人之監護及輔助專節規定，故對於有精神障礙或心智缺陷之成年人，法律已設有保護機制。而成年人心智健全，無上述精神障礙或心智缺陷，具有完全行為能力者，在不違反法規範之範圍內，行為舉止具有完全自由，法院即應予尊重。本件上訴人父親江○○未受監護或輔助宣告，倘若賦予上訴人有探視其父之「權利」，容有無視其父意願而侵害其父自由權之疑慮。誠如離婚配偶之一方，對未成子女固有探視權，惟如子女業已成年者，即無所謂探視子女之權利，反之，亦無強要父母接受子女探視之義務，其理至明。因此，本件實無依照法理而創設「成年子女有探視具完全行為能力父母之權利」之必要。

㈣上訴人對於具完全行為能力之父親既無「探視權」可言，已難認有何「權利」遭受妨害。再者，依上開調查報告可知，被上訴人雖已出家，但仍妥善安排照養父親，縱認被上訴人拒絕將父親現居處或行蹤告知上訴人，容係遵從父親意願所為，亦難認有何不法性。

綜上所述，上訴人主張依民法第1條規定為本件請求，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，因此判決如主文。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

                家事法庭審判長法  官  張宏節 

                              法  官  林恒祺

                              法  官  廖曉萍

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　28　　日

                              書記官  廖子絜

附  註：

民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：

對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。