裁判書系統

110年度重訴字第16號

原      告  金門縣立體育場

法定代理人  許光前 

訴訟代理人  詹振寧律師

            林美伶律師

被      告  泉昇營造股份有限公司

法定代理人  林榮泉 

訴訟代理人  莊明翰律師

上列當事人間履行契約事件，本院於民國112年5月23日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告新臺幣肆佰肆拾柒萬肆仟零肆拾柒元，及自民國一一一年二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告以新臺幣壹佰伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰肆拾柒萬肆仟零肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序部分：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。經查，本件被告法定代理人於起訴時為蔡木川，嗣於本院審理中之民國112年1月16日變更為林蔚尚，並具狀聲明承受訴訟，及提出相關派令為證（見本院卷一第41-50頁）；復於112年4月18日變更為許光前，並具狀聲明承受訴訟，及提出相關派令為證（見本院卷二第215-220頁）核其承受訴訟之聲明於法並無不合，應予准許。　　　　

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。原告起訴時原依據兩造所簽訂金門縣立體育埸田徑場跑道及周邊改善工程工程採購契約（下稱系爭契約）第11條第8項為請求權基礎，向被告請求其中之PU材料實驗費用，嗣於112年3月9日以民事準備㈠狀就該PU材料實驗費用，追加民法第179條不當得利返還請求權，並請求本院就系爭契約第11條第8項以及民法第179條之規定，擇一為有利於原告之判決（本院卷二第89頁）；以及於112年5月23日言詞辯論期日當庭表示將起訴狀逾期罰款部分更正為逾期違約金（本院卷二第195頁）等，經核，訴之聲明及訴訟標的均無變動，應屬補充、更正事實上及法律上之陳述，依上揭規定，非為訴之變更或追加，應予准許。

貳、實體部分：

一、原告主張略以：

　㈠兩造於民國101年1月4日簽訂下稱系爭契約，由被告承攬原告之「金門縣立體育場田徑跑道及周邊改善工程」（下稱系爭工程）。依系爭契約及工程規範約定，系爭工程跑道材料應一次全部進場，並會同監造單位及原告取樣，製作試體送國際田徑協會（下稱IAAF)認可之面層實驗室試驗，合格後方可施作；該跑道材料須符合IAAF材質規範要求，經其認證登錄，被告並須取得IAAF二級認證書（下稱系爭認證書）。被告明知系爭工程主要提供金門縣政府於101年11月15日至17日間，舉辦離島縣聯合運動會（下稱系爭運動會）使用，其為得於材料全部進場並取樣送驗後即施作跑道，於同年7月25日簽立切結書，内載：於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同被告點驗數量無誤後，由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，取樣後1個月内取得試驗合格報告報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，所造成之損失概由被告負責。原告於同年10月8日工程進度檢討會中，要求被告於同年10月31日提出全部試驗報告，及於同年11月5日前取得系爭認證書，惟被告迄至同年11月8日複驗日止，仍未能提出全部試驗報告及系爭認證書予監造單位審核，致系爭工程無法完成驗收，係可歸責於被告，原告依系爭契約第5條第1項第5款約定，於被告補正前暫停給付估驗計價款。而原告係依系爭契約第9條第7項第2款約定及經被告同意，於完成驗收前先使用系爭工程舉辦系爭運動會，難認原告已受領系爭工程並視為驗收。

　㈡被告所提出之試驗報告，經監造單位審核未合格，而原告將同批採樣備存樣體重新送驗結果，亦經監造單位判定不符合契約圖說規範要求，且系爭工程之跑道面層於102年5月間，陸續發生脫層隆起之嚴重瑕疵，被告之施工材料及施工品質不符合契約規範甚明。監造單位於102年5月24日通知被告提出改善計晝及後續修繕維護，被告雖於同年8月12日進場修補，然修補不完全，原告限期於103年1月15日修復完畢，被告拒絕修復，原告乃依系爭契約第21條第1項約定，於同年月16日合法終止系爭契約，並依系爭契約第14條第1項約定沒收履約保證金新臺幣（下同）3,548,000元。而被告就系爭工程請求原告給付工程款以及原告主張終止系爭契約之爭議，歷經本院102年度建字第5號、福建高等法院金門分院（下稱金門高分院）103年度建上字第3號以及最高法院107年度台上字第2336號駁回被告之請求，並確認原告終止契約為合法確定在案。原告請求金額細目如下：

　⒈被告逾期違約金7,663,613元：系爭工程於101年2月20日開工，修正後竣工日為101年9月16日，實際竣工日期為101年10月11日，計逾期25日，依系爭契約第17條第1項約定，為懲罰性違約金之約定，本應以結算金額38,318,066元為基準，即38,318,066×2‰×25計算之1,915,903元加以計罰，惟後續因被告拒絕進場改善，無法驗收，相關逾期仍持續，至原告於103年1月16日合法終止契約為止，逾期天數達487日，依約扣罰上限為20%，故應扣罰38,318,066x20%＝7,663,613元。系爭工程係因可歸責於被告之事由，致延誤履約期限，並致終止契約，情節重大，被告主張違約金過高，顯屬事後卸責。原告僅請求契約價金總額20%即7,663,613元，已屬適當，且此筆款項之請求權時效為15年，原告請求並未逾請求權時效。

　⒉被告應支付PU材料實驗費358,434元：102年5月23日PU材料重新提送檢驗，依系爭契約第11條第8項檢驗不合格應由施工廠商支付之約定，被告自應支付PU材料實驗費358,434元（其中金門郵局之開立購買票品證明單金額5,370元、委託萬邦建築師事務所轉荷蘭試驗室實驗費用353,064元，合計358,434元）予原告。況本件是因測試或檢驗並不符合契約規定，從而該測試或檢驗之PU材料實驗費用，應由廠商負擔所生之費用本應由被告免費提供，因原告已代墊此費用，被告依此契約約定，亦應依關於不當得利之規定給付PU材料實驗費予原告。而此筆款項之請求權時效為15年，原告請求並未逾期，並請求與民法不當得利擇一為原告有利之判決。

　⒊原告就被告未依約施作部份，另於104年12月15日重新發包，決標後與系爭工程項目相符部分之發包工程費為3,276萬元，另行發包之空氣污染防制費、工程管理費、監造服務費等，原告因此額外支出合計34,593,991元整，依系爭契約第21條第4項之約定，被告自應給付34,593,991元予原告，且此筆債權之請求權時效為15年，原告請求並未逾期。

　⒋原告終止系爭契約後，關於被告違反系爭契約應負逾期違約金、材料實驗費以及重新發包之費用，合計為42,616,038元，扣除原告因被告違約不用再支付被告之工程款27,413,411元（含被告之履約保證金3,548,000元），被告尚應給付原告15,202,627元。

  ㈢聲明：　

　⒈被告應給付原告15,202,627元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

　⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。　

二、被告答辯略以：　　

　㈠原告於本件請求重新發包損害賠償、逾期違約金及材料實驗費云云，各項請求於前案第一、二審審理過程中及判決理由中，均未列入爭點，且原告本件主張請求事項亦未經兩造於前審各為充分之舉證，兩造亦未如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，且另案判決前亦未使當事人適當而完全之辯論，法院亦未為實質上之審理判斷，原告本件請求事項似無「爭點效」適用。

　㈡關於逾期違約金7,663,613元部分：　

　⒈被告於初驗前依台灣省土木技師公會鑑定結果，認系爭工程應展延工期32天，故系爭工程於初驗前並無施工逾期的情事存在。而系爭工程驗收期間進行缺失改善，原告給予被告缺失改善期限至103年1月15日止，但原告卻於103年1月16日即發文將系爭工程於103年1月16日終止契約，被告需超過103年1月15日始有驗收缺失逾期問題，但原告卻於103年1月16日即發終止契約文，故被告在驗收期間缺失改善期間亦無逾期情事。

　⒉既然被告施作系爭工程並無逾期情事，故原告依系爭契約第17條第1項請求逾期違約金云云，並無理由。退步言之，縱有逾期，被告認為逾期違約金應依結算總價15,593,982元為計算基礎，方符合契約規範。

　⒊系爭契約第17條第1項規定之逾期違約金應係指系爭契約關係存續中，因系爭契約不於適當時期履行所生損害之賠償總額預定性質。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額；債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第252條、第251條定有明文。本件違約金確屬過高，如本院審理後仍認為有逾期情事時，請本院依據工程會慣例及金門地區案例標準及民法第252條規定，將逾期罰款之罰金比例由按日千分之2降為千分之1。

　㈢關於PU材料實驗費358,434元部分：　

　  系爭契約第11條第8項約定並非請求權基礎，原告再另主張民法第179條規定，向被告請求PU材料實驗費358,434元云云，實為無理，因為材料送實驗當時，系爭契約仍有效存在。且PU材料實驗費於系爭契約工程詳細表中編列之第二.26「PU材料試驗費」1式150,000元，已於契約中編列預算。另原告將PU材料再送楡驗乙事未會同被告，與系爭契約第11條第2頊規定不符，故再送檢驗乙事為原告自行決定，與被告無關，此筆PU材料實驗費應由原告自行負擔。

　㈣關於重新發包共額外支出合計34,593,991元部分：

    被告認為系爭工程重新發包費用，應回推在相同的招標條件下，方為合理，實務即同此見解，故被告認為回推系爭工程在相同條件下重新發包的合理價格為「27,875,629元」。另被告認為原告請求重新發包價差部分，已逾民法第514條第1項短期時效規定，被告為時效之抗辯，請本院駁回原告此部分之請求。

　㈤保證金抵銷部分：

　  被告於前案所繳交為二筆保證金之金額合計為3,548,000元，倘若本院審理後認定原告仍可請求逾期違約金及材料實驗費（假設語氣），被告認為應由原告未返還的履約（保固）保證金進行抵銷，倘保證金有剩餘，原告仍須歸還被告。

　㈥並聲明：

　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

　⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。　

三、本案經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化不爭執及爭執事項如下（見本院卷二第198-204頁，為說明之便，字句內容略有修正）：

  ㈠不爭執事項：

　  ⒈兩造於101年1月4日簽訂系爭契約，由被告承攬系爭工程。契約總價為3,548萬元，後辦理第一次變更契約，變更後之契約總價為38,372,445元。被告於同日依系爭契約第14條第1項提供系爭工程履約保證金3,548,000元。

　  ⒉依系爭工程契約第7條第1項第1款規定，預訂完工日期為101年6月29日，並於101年9月10日展延工期40日及102年10月16日展延工期39日，完工日期展延至101年9月16日。而被告自101年2月20日開工，至101年10月11日申報竣工，兩造於101年10月23日辦理初驗，相關初驗缺失要求被告於101年11月2日前改善完成，被告所提出初驗缺失改善結果，經監造人萬邦建築師事務所審核被告業已改善完妥，並訂101年11月8日上午10時辦理複驗。

　  ⒊依兩造契約第5條第1項第2款第1目約定估驗款：契約自開工起，每月估驗計價1次，本件系爭工程於101年2月20日開工，被告於101年5月15日提出第1次估驗計價請原告委任之監造單位審查，經原告委任之監造單位審查後於101年5月23日正式提出相關估驗計價，由原告委任之監造單位轉送原告辦理撥付事宜，迄至目前已完成3期估驗計價合計給付2,513,130元、5,067,985元、6,871,540元。

　　⒋萬邦建築師事務所於101年6月3日函覆被告101年06月01日(101)泉體字第115-5號函審查所提送之環保複合式/空隙式PU等相關送審資料，雖經萬邦建築師事務所審查結果部分尚符合契約及相關約定，唯仍須澄清說明及改善部分應依據下列意見辦理。

　　⑴有關萬邦建築師事務所審查意見5、6項，請被告澄清材料原廠IAAF認可實驗室試驗報告第2版與第3版之差異有二，一為材料供應商，二為跑道底層結構，惟回復辦理情形說明將更正部分以郵件mail方式告知IAAF認證中心並表示IAAF認證證書內容無須修正，請提出IAAF相關說明或證明文件以供查證。

　　⑵有關萬邦建築師事務所審查意見7項，請被告檢附「IAAF認可」實驗室檢測之整體跑道健康環保材質試驗報告，惟回復經查「IAAF認證」並無環保測試項目，請提供相關IAAF認證logo，似乎誤解契約原意，萬邦建築師事務所一再說明本項IAAF僅對跑道材質性能制定規範，未明定合成跑道環保特性，而DIN18035-6為目前整體合成跑道環保材質通用之規範（目前IAAF材料性能規範亦由此規範轉換），系爭工程圖說規範載明整體跑道材質須經IAAF認可實驗室檢測符合DIN18035-6環保要求，另查本（4）版被告所提送審資料，有關PU跑道整體材質環保要求亦非IAAF認可實驗室檢測之報告，且經核內容部分不符契約約定，如可萃取有機鹵化物（EOX）」試驗結果（2600mg/kg）＞100mg/kg…等，請於材料進場時另製作試片送往萬邦建築師事務所或原告指定之IAAF認可實驗室檢驗（1個月內取得報告），並切結（乃係依101年5月23日協調會被告要求）被告若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期及相關費用。

　　⑶預鑄彈性橡膠墊試驗報告其中「撕裂強度」為SGS實驗室之試驗報告，因屬不同批材料送驗之結果，經核雖符合契約約定，惟查係未經IAAF認可之實驗室之報告，請於材料進場時另製作試片送往萬邦建築師事務所或原告指定之IAAF認可實驗室檢驗（1個月內取得報告）並切結若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期及相關費用。

　　⑷經查複合式（PU）IAAF認證資料為9mm（橡膠墊）＋5mm（5-MDI聚氨脂），依據契約規定PU跑道厚度為表面顆粒磨平後其絕對厚度，PU比重（1.3）核算所提材料單位用量為5mm（5-MDI聚氨脂+EPDM顆粒）1.8kg/㎡偏低，實際應為6.5kg/㎡，請於材料進場前更正完妥並據以現場查驗。

　　⑸有關空隙式（PU）IAAF認證資料為6mm（橡膠顆粒）＋6mm（5-MDI聚氨脂）＋3mm（6+7-MDI聚氨脂＋EPDM顆粒），依據契約規定PU跑道厚度為表面顆粒磨平後其絕對厚度，PU比重（1.3）核算其中所提6mm（5-MDI聚氨脂）材料單位用量為4kg/㎡偏低，實際應為7.8kg/㎡，另3mm（6+7-MDI聚氨脂＋EPDM 顆粒），依據比重（1.3）核算其中所提材料單位用量為1.8kg/㎡偏低，實際應為3.9kg/㎡請於材料進場前更正完妥並據以現場查驗。

　　⑹本材料送審資料與技術文件雖經萬邦建築師事務所審查，但仍不能免除被告對系爭工程之責任與義務，其施工品質之檢驗應依工程契約圖說為準。

　　⑺本案萬邦建築師事務所係依據被告來函文件及附件資料內容進行判定惟所提供之資料若有錯誤不實、變更或不完全之陳述，致影響萬邦建築師事務所判別產生差異，應由被告負相關責任。

　  ⒌系爭工程之主要施作項目之一為田徑場跑道拆除及重新鋪設PU跑道等，並編列「壹. 二.25-IAAF國際田徑協會二級認證」70萬元及「壹. 二.26-PU跑道材料試驗費」15萬元。

　  ⒍系爭工程之PU環保複合式跑道工程規範要求須符合IAAF國際田徑協會材質規範要求，並經其認證登錄，以及相關環保規定檢測符合其健康環保材質要求。

　  ⒎被告於101年7月2日書立切結書其內容為：本廠商泉昇營造股份有限公司承攬系爭工程於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定辦理，未施作部分同意更換合格品並重新送驗，其所造成之損失概由本廠商負責；原告於101年7月5日回函之主旨：貴公司提送「金門縣立體育場田徑場跑道及周邊改善工程」PU跑道材料切結書，請依說明事項辦理，請辦查照。說明一：復貴公司101年7月2日（101）泉體字第155-5號函辦理。說明二：依本場101年5月23日工程進度檢討會會議紀錄第六條第4項略以：『承包廠商為利工進，要求「於材料全部進場並取樣送驗後即進場施作跑道」乙節，請廠商開立切結書，保證材料品質及取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，若試驗不合格同意拆除重作及不追加工期、相關費用。』，以上不合格即應全部拆除重作之意旨甚明，所提切結書內容請依前開會議紀錄修正；被告於同年月11日函覆之主旨：有關「金門縣立體育場田徑場跑道及周邊改善工程」案，其中有關 PU跑道材料切結書，詳如說明，請查照。說明一：覆體場字第1010001744號函。說明二：查工程契約中針對不合格品部分有詳細載明應如何處理，本公司所提供之切結書係依據工程契約辦理，故應屬合理（102建5卷一347頁，原證34）；被告於同年月19日再立切結書其內容為：本廠商泉昇營造股份有限公司承攬系爭工程，於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本場負責；又於同年月25日簽立切結書其內容為：本廠商泉昇營造股份有限公司承攬系爭工程，於PU跑道材料進場經主辦機關或監造單位會同本廠商點驗數量無誤後，再由主辦機關及監造單位隨機取樣送符合契約規定之實驗室試驗，取樣後一個月內取得試驗合格報告報監造單位審核，如無法符合契約圖說規範要求，則已施作部分依契約規定挖除重作，未施作部分同意更換合格品並重新查驗，其所造成之損失概由本場負責。

　  ⒏原告於101年10月8日工程進度檢討會中要求被告於101年10月31日提出全部試驗報告，以及於101年11月5日前取得IAAF國際田徑協會二級認證書。

　  ⒐被告於101年10月12日提出複合式PU跑道試驗報告正本。於101年11月12日提出空隙式PU跑道試驗報告，以及複合式PU跑道預鑄彈性橡膠墊試驗報告之E-mail資料，再於101年11月16日提出空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告正本。萬邦建築師事務所於101年11月26日回函。

　  ⒑金門縣政府於101年11月15日－17日在系爭工程上舉辦「金門縣第18屆運動會暨第4屆離島運動會」。原告於102年12月出版金門縣第18屆運動會暨第4屆離島運動會成果專輯。

　  ⒒被告於101年12月10日提出IAAF國際田徑協會二級認證證書正本萬邦建築師事務所，副本給原告。

  　⒓萬邦建築師事務所於101年12月13日函金門縣立體育場，主旨「檢送施工廠商提送『金門縣立體育場田徑場跑道及週邊改善工程』IAAF國際田徑協會二級認證證書正本一紙。」、說明二「旨揭工程施工廠商所提送IAAF國際田徑協會於2012年11月9 日所出具之二級場地認證書正本（詳如附件），經核尚符合契約及相關約定」。

　  ⒔被告於101年12月14日提出更正後之空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告正本，萬邦建築師事務所再於101年12月24日函請被告澄清說明。被告於102年2月27日回函。

　  ⒕兩造於102年3月7日召集工程協調會，討論上開複合式PU 跑道、空隙式PU跑道、複合式PU跑道之預鑄彈性橡膠墊試驗報告。

  　⒖被告於102年5月27日依系爭契約第5條第1項第2 款第目規定提出第四次估驗計價請款，合計請款9,709,361元。

  　⒗被告於102年9月27日依系爭契約第5條第1項第2款第2目規定提出第五次估驗計價請款，合計請款10,811,721元，原告尚未給付。

  　⒘被於102年10月3日依系爭契約第20條第4 、7 、8 項及第5條第1項第3款及民法第491條第1項規定，申請第一次變更設計新增項目工程尾款之請款，合計請款3,398,708元 ，原告未給付。

  　⒙被告依系爭契約第14條第3項第1款約定於102年10月14日以(102) 泉體字第165-5 號函通知原告，請原告退還50% 的履約保證金1,774,000 元，原告未退還。

  　⒚被告於102 年10月17日以(102) 泉體字第171-5 號函通知原告返還履約保證金604,687元，原告未退還。

　  ⒛原告於103年1月16日以函通知被告終止契約，被告於103年2月5日回函。

　  金門縣102年預定辦理各項體育活動行事曆記載項次01：101學年度國中大隊接力賽、17：金門縣金城學區101學年度中小學聯合田徑錦標賽、21：102年全國運集訓。

　  對於附表之函文所記載發文日期、簡要事實形式上均不爭執。

　㈡爭執事項：　　　

　  ⒈原告請求逾期違約金新臺幣7,663,613元，有無理由？

  　⒉原告請求PU材料實驗費新臺幣358,434元，有無理由？

　　⒊原告請求另行發包費用新臺幣34,593,991元，有無理由？

四、本院之判斷：　　

  ㈠原告所請求之逾期違約金7,663,613元，性質上屬於懲罰性違約金，原告此部分之請求有理由且該違約金並未過高。

  ⒈按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號判決）。

　⒉按系爭契約第17條第1項前段、第4項分別規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定限期竣工，應按逾期天數（含星期六、星期日、民俗節日、國定假日、全國性選舉日等免計工期日），每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金。但未完成或履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金」、「逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額百分之二十為上限」。又系爭契約第18條第8項前段另規定：「因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害者，廠商應負賠償責任（含機關所失利益）。除第17條規定之逾期懲罰性違約金外，賠償金額以本契約價金總額為上限」。是依上開最高法院之判決意旨，系爭契約既將違約金與其他之損害賠償併列，且契約亦明文約定為懲罰性質違約金，則原告依約既得同時請求違約金與其他之損害賠償，該違約金之性質應認屬懲罰性違約金，被告辯稱上開約款乃為損害賠償總額預定性質違約金云云，尚非可採。　

　⒊按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99年度台上字第781號民事裁判意旨參照）。查被告確實須就系爭工程負給付遲延之責任，本院前已於102年度建字第5號、福建高等法院金門分院於103年度建上字第3號判決（下合稱前案）中分別論述並明確指出「堪認原告至101年9月16日系爭工程預定完工日或101年11月8日系爭工程複驗日，均未提出上開二級認證書及試驗報告，系爭工程無法於101年11月8日驗收，應可歸責於原告無法提出全部試驗報告，原告自應負給付遲延之責任」、「本件係可歸責於上訴人施作系爭工程無法驗收」等語，既認定原告於103年1月16日已合法終止系爭契約，本件兩造亦為前案之當事人，自有爭點效之適用。雖被告於本件再提出被證1之台灣省土木技師公會之鑑定報告書為證，惟該鑑定報告書亦曾於前案提出，並經前案審酌，自難以認定為新訴訟資料，則依前述說明，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。則原告所述，系爭工程修正後竣工日為101年9月16日，實際竣工日期為101年10月11日，已逾期25日，其後因被告拒絕進場改善，無法驗收，相關逾期仍持續，至原告於103年1月16日合法終止契約為止，逾期天數達462日，總逾期日數確已達487日，自為無誤。是被告辯稱並無施工並無逾期情事，顯非可採。至被告雖主張本件違約金之計算、應依「結算總價15,593,982元」為計算基礎等語，惟查，依前述說明可知，系爭契約第17條第1項，已就逾期違約金部分，約定依契約價金總額千分之二計算逾期違約金；或是未完成或履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之三計算逾期違約金的兩種計算方式，故原告自得主張其認為較有利之部分，被告此部分之抗辯亦不可採。故本院認原告可請求之逾期違約金為7,663,613元（計算式：38,318,066（辦理第一次變更契約後之契約總價38,372,445元）×20％＝7,663,613【註：契約雖按日計算違約金，縱被告總逾期天數達1年有餘，但仍需受到第4項契約總價金百分之20上限之約束】）。

　⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定，惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，使符契約約定之本旨（最高法院96年度台上字第1065號判決意旨）。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。被告雖再辯稱原告主張違約金過高，應以公共工程委員會之慣例以及金門地區案例，計算工程逾期違約金以1/1000作為計算違約金比例，故請求依民法第252條規定予以酌減等語，惟系爭工程為公共工程，每多關係公務之執行，或公眾之福祉，故公共工程招標機關對於公共工程廠商工期之要求甚為嚴格，甚至特別花費相當監造費用，委託專業監造人，隨時檢視控管，是公共工程契約之懲罰性違約金之適當性，更應考量訂約當事人對於公共利益維護之期待，妥慎審酌，更不得僅以定作人公共工程機關本身所受損害，或所失利益為據。系爭契約第17條第1項前段、第4項分別規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定限期竣工，應按逾期天數，每日依契約價金總額千分之二計算逾期違約金」、「逾期違約金之總額，以契約價金總額百分之二十為上限」相較於一般承攬契約，尚難謂有何過高情事。被告固列舉6項採購工程契約，稱該些契約均約定1/1000作為違約金計算比例，然金門地區之採購案件眾多，被告所舉僅為極小部分，並未舉證有何過高而顯失公平之處，且被告也未舉證說明公共工程委員會之慣例所指為何；況且，相較於本件原告之所以會終止系爭契約，乃是因為原告判定試驗報告不合契約規範，要求被告依照第三份切結書，應重新舖設跑道工程，與系爭契約相符合，故系爭工程既然無法提出合格試驗報告，復出現瑕疵，被告自應依第三份切結書之承諾重新舖設跑道工程。因被告遲未提出合格之試驗報告，導致本件工程竣工但無法驗收合格，且生瑕疵，通知限期修繕，又逾期未改正並拒絕改正，原告於103年1月16日通知被告終止契約，並請萬邦建築師事務所辦理契約結算及重新發包等事宜，足見被告行為，確已嚴重影響工程品質，從而被告未能系爭契約規定日期前完工，損及地方政府及地區民眾利益，不能僅以原告本身是否受有損害為斷，應考量其所造成之地方政府或民眾潛在利益之損失。被告主張將本件違約金有過高情事，並請求酌減一半，揆諸前揭說明，自不足採。

　㈡原告請求被告給付PU材料實驗費358,434元為有理由，被告所辯無理由：　

　⒈被告固以系爭契約第11條第8項約定，並非請求權基礎、原告將PU材料再送檢驗乙事，未會同被告，與系爭契約第11條第2頊規定不符係原告自行決定，與被告無關，且契約亦有編列PU跑道材料試驗費15萬元，此筆費用應由原告自行負擔等語置辯。

　⒉然依前案判決書中均指明「依跑道工程規範三.四規定，監造單位對於材料品質有疑慮時可隨機抽樣送公正單位試驗。原告（為方便識別及論述，稱謂均改為本件之原、被告）依監造人萬邦事務所審查被告所提試驗報告具有形式及實質之疑義，並因系爭工程複合式／空隙式跑道面層已有隆起，於103年5月24日函知被告維護。故原告依上開契約約定另行送驗，自無不合。」、「原告以102年9月16日體場字第1020002202號函將前揭重新送驗之『環保複合式跑道材料』、『空隙式跑道材料』及『預鑄彈性橡膠墊』試驗報告三份提交萬邦事務所判定是否符合契約規範。經萬邦事務所於102年9月18日函復原告說明：二、旨揭工程本所係依據貴場轉送之荷蘭「Instituut voor Sportaccom-modaties B.V.-Kiwa ISA Sport」於102年8月5日所出具之複合式／空隙式PU材料及102年9月5日所出具之預鑄彈性橡膠之試驗報告，試驗報告編號：00000000等資料內容進行判定…四、綜合上述，本所審查並判讀結果，有關複合式／空隙式PU及預鑄彈性橡膠等之試驗報告不符合契約圖說規範要求，建請貴場依據契約約定及施工廠商一０一年七月二十五日所出具切結書內容辦理。」。

　⒊復參照原告112年2月9日所提出之荷蘭實驗室檢驗費等匯款單據及廠商陳情協調會會議紀錄及簽到表等相關文件（本院卷二第51-61頁），其中第53頁之金門縣立體育場簽呈之說明欄即明白表示：

　⑴本場依金門縣政府102年1月23日召開廠商陳情協調會議結論，重新提送PU材料樣品至IAAF認可實驗室檢驗，以釐清相關疑慮。

　⑵前項送驗於102年5月23日寄往荷蘭「Instituut voor Sportaccommodaties B.V.-Kiwa ISA Sport」實驗室進行測試，所需檢驗費353,064元及郵寄費5,370元，合計358,434元由，檢驗項目、費用等相關事宜由本場委託設計暨監造單位「萬邦建築師事務所」與實驗室負責聯絡，該筆費用已由該所先行代墊。

　⑶前項送驗結果經「萬邦建築師事務所」判讀不符合契約圖說 規範要求，依工程契約第15條第4項規定，該筆費用應由廠商負擔，但102年6月本場與廠商間因「給付工程款」開始進行訴訟，後在福建高等法院金門分院持續訴訟中迄今，該筆檢驗費擬於二審判決確定後向廠商索取；惟前項檢驗費等358,434元因「萬邦建築師事務所」已先行代墊，並於105年12月12日來函請求歸還，本場應予歸還代墊款等語。

　⒋由上可知，此次送驗，係因監造單位對於材料品質有疑慮，於102年1月23日由金門縣政府召開之「金門縣立體育場田徑場跑道及周邊改善工程」廠商陳情協調會，並達成會議結論，即「請主辦單位將原取樣尚留存於主辦單位之樣品『重新』提送IFFA認可實驗室檢驗，以釐清相關疑慮」等語，而非被告於前所辯之情。故此次送驗並不在系爭契約原先編列之檢測範圍內，而是依照前開協調會之決議，額外的再一次送IFFA認可實驗室檢驗，則依照系爭契約第11條第8項後段之規定「契約規定以外之查驗、測試或檢驗，其結果不符合契約規定者，由廠商負擔所生之費用」，此筆檢驗費用即應由被告負擔，被告前開所辯不可採，故原告依系爭契約第11條第8項約定加以請求，自有理由，本院亦無庸再對原告主張之不當得利加以論述。

　㈢原告請求被告應給付另行發包之費用34,593,991元，然已罹於請求權時效，故本項請求無理由：

　⒈原告固主張其就被告未依約施作部份於104年12月15日重新發包，決標後與系爭工程項目相符部分之發包工程費為3,276萬元，另行發包之空氣污染防制費、工程管理費、監造服務費，合計因另行發包原告額外支出34,593,991元整，依系爭契約第21條第4項約定，向被告請求給付34,593,991元，契約時效為15年，原告請求並未罹於時效等語。

  ⒉按為使定作人與承攬人間因工作之瑕疵所生之權利義務關係得以早日確定，民法第498條及第514條第1項，就定作人基於承攬之瑕疵擔保責任所取得之各項請求權，固設有「瑕疵發現期間」與「權利行使期間」，前者即民法第498條規定「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算。」(民法第499條、500條乃屬瑕疵發現期間之延長)，簡言之，一般情形下，定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張，例外情形始延長為5年或10年；後者即民法第514條規定「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。」簡言之，定作人之權利，因瑕疵發現後一年間不行使而消滅。惟二者之規範目的及作用各有不同，前者旨在督促定作人於受領工作物後及早檢查有無瑕疵，後者則在促使定作人於發現瑕疵後及時行使權利，以避免當事人間之法律關係久懸未決(最高法院86年台上字第2903號、90年度台上字第481號判決意旨參照)。據此，民法第514條第1項定作人之瑕疵修補請求權之一年消滅時效期間，應自「瑕疵發見後」起算(最高法院100年度台上字第1232號判決意旨參照)。

　⒊次按「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」(最高法院96年度第8次民事庭會議決議)。簡言之，定作人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害(最高法院98年台上字第2274號判決要旨參照)。原告主張依系爭契約第21條第4項之約定，作為本件訴訟之請求權基礎，惟如前所述，原告既已合法終止系爭契約，依民法第263條準用民法第260條規定，原告自得依民法第495條第1項規定請求損害賠償，惟承前所述，定作人應於民法第514條所定之1年時效期間內行使之，而系爭契約第21條第4項約定之「差額賠償」之性質，既與損害賠償性質相同，應有1年短期時效之適用，故原告主張應適用15年之長期時效，自不可採。就本件而言，依原告所述，原告於103年1月16日終止系爭契約，縱使以最有利於原告之103年1月16日為原告發現承攬瑕疵之計算起點，原告最遲應於發現承攬瑕疵即103年1月16日後之1年內即104年1月15日前行使其權利(權利行使期間1年)，卻遲於110年12月28日始對被告行使權利，提起本件訴訟，顯已逾1年期間，而與原告是否主張依系爭契約之約定請求賠償並無不同，故被告依民法第514條第1項而為時效消滅抗辯，自屬有據。

　⒋原告之請求權既已罹於時效而消滅，被告已依法拒絕給付，則原告主張其所支出之費用，已無逐一審酌之必要。

　㈣被告已繳交二筆履約保證金，分別為1,774,000元及1,774, 000元，合計為3,548,000元予原告，其中工程保固金1,169, 313元係由履約保證金加以轉換，故履約保證金及保固保證金合計為3,548,000元。而此筆金額確實尚未由原告發還予被告，亦為原告所不爭執，故被告主張以上開金額進行抵銷，倘保證金有剩餘，原告仍須歸還等語，為有理由。　　

四、綜上所述，本件原告依⑴系爭契約第17條第1項前段、第4項請求被告給付逾期違約金7,663,613元、⑵系爭契約第11條第8項請求被告給付PU材料實驗費358,434元，並抵銷保證金3,548,000元後，總計4,474,047元之範圍內，及自起訴狀繕本送達翌日即111年2月22日（本院卷一第229頁)起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。又兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均與本件判決結果無影響，毋庸再予一一審酌。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　 　6　　日

                  民事第二庭    法　官　黃建都

附表：