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109年度重上更二字第2號

上  訴  人 

即  被  告  藍重豐

選任辯護人  張績寶律師

            陳永昌律師

            林石猛律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣澎湖地方法院103年度訴字第32號，中華民國104年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署103年度偵續一字第2號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

原判決撤銷。

藍重豐非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪，處有期徒

刑捌年，褫奪公權肆年。

一、藍重豐於民國100、101年間，係寬達信置業股份有限公司（當時址設臺中市○區○○○街000號7樓之6，下稱寬達信公司）之董事長。林廣達（業經法院判處有期徒刑9年確定）係寬達信公司之董事，林廣達之前妻傅顯雅則係該公司之監察人。葉忠入（業經法院判處有期徒刑12年確定）於100年3月間，經鄉長補選成為澎湖縣望安鄉（下稱望安鄉）第16屆鄉長，嗣經選舉而為該鄉第17屆鄉長，綜理全鄉事務；許志輝（業經法院判處有期徒刑6年6月確定）曾於葉忠入補選成為望安鄉第16屆鄉長時擔任其秘書，並自100年7月1日起至同年12月5日退休前擔任社會課課長，亦曾參與承辦系爭1,026筆土地標售案；賴世銀（業經法院判處有期徒刑10年確定）原任職於水利署簡任10職等工程師，自101年3月30日起，擔任9職等之望安鄉公所秘書，執掌襄理鄉務、文稿審核。蔡東榮（業經法院判處有期徒刑8年確定）自101年5月1日起，擔任望安鄉公所財經課約聘技士，負責辦理望安鄉101年度1,026筆土地標售事宜及其他臨時交辦事項。葉忠入、許志輝、賴世銀及蔡東榮等4人均為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。葉明縣（業經法院判處有期徒刑10年確定）為葉忠入之胞兄，自87年間起，迄至後述行為時止，均擔任澎湖縣議員。

二、望安鄉自91年間起，開放接受全臺納稅義務人捐地節稅，總共受理全臺地主捐贈公共設施保留地（下稱抵稅地）9,776筆，上開抵稅地隨土地公告現值調高及如能標購為私有土地供作容積移轉之送出基地使用，將產生鉅額之買賣價差。藍重豐欲利用標購前揭抵稅地轉賣他人之方式賺取價差，遂於100年7月間，授意林廣達透過葉明縣與葉忠入及許志輝認識，商議先訂定「望安鄉鄉有財產非本縣轄區內土地管理自治條例」（下稱「土地管理自治條例」）草案，送交望安鄉民代表會審議通過並發布，且函請澎湖縣政府准予備查後，再將上開抵稅地擬具清冊送交望安鄉民代表會審議通過，經依據「土地管理自治條例」成立之財產審議委員會提案決議後，辦理澎湖縣轄區外抵稅地之標售案，期使藍重豐能得標並轉售他人以賺取價差。商議既定，許志輝即指示專門辦理上開土地標售事宜之望安鄉公所秘書歐○○，向望安鄉公所不知情之職員高家驤索取「土地管理自治條例」34條版草案（下稱第一版土地管理自治條例）後，復指導歐○○相關公文之製作，並於同月間安排歐○○在「望安小吃部」與林廣達見面，林廣達向歐○○表示希望以整批標售之方式購買望安鄉所有之澎湖縣轄區外抵稅地。歐○○即於同月間送交第一版土地管理自治條例予望安鄉民代表會審議，經望安鄉民代表會第19屆第6次臨時大會審議通過後，於100年8月8日陳報澎湖縣政府。惟澎湖縣政府認第一版土地管理自治條例第28條關於：「『都市計畫道路用地』、『公共設施用地』、『公共設施保留地』擬供作容積移轉使用者，得辦理公告標售」之規定，違反都市計畫法第52條關於都市計畫範圍內公有之公共設施用地，僅能依法辦理撥用作為公共使用，而不得辦理標售之規定，及土地法第14條第1項第5款關於公共交通道路不得為私有之規定；另該自治條例第33條關於：「鄉有非公用土地應由鄉公所送鄉民代表會審議同意後辦理公告標售」之規定，亦違反澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項關於鄉有土地之處分應報縣政府核准之規定，遂於同年10月7日以府財產字第1000601354號函覆望安鄉公所，要求重新審議相關條文，而未准予備查（下稱澎湖縣政府第一次回函）。至此，藍重豐、林廣達、葉明縣、葉忠入及許志輝均已明知望安鄉公所處分鄉有土地須經澎湖縣政府核准，且前揭抵稅地不得辦理標售為私有。

三、詎藍重豐、林廣達、葉明縣、葉忠入及許志輝均明知標售前揭抵稅地違背都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項等規定，竟共同基於公務員對主管之事務違法圖利藍重豐之犯意聯絡，在已經澎湖縣政府否准之情形下，仍執意辦理前揭抵稅地之標售案，並企圖使藍重豐順利得標，再與其簽訂附有特殊有利條件之土地買賣契約以圖利藍重豐，先後為下列行為：

  ㈠林廣達於100年10月間，將第一版土地管理自治條例改為19條版本之草案（下稱第二版土地管理自治條例），並將電子檔傳送予許志輝，許志輝再囑咐其不知情之女兒許華方於同年10月28日以電子郵件傳送予歐○○，經歐○○提交望安鄉民代表會第19屆第3次定期大會審議通過後，望安鄉公所再度於同年12月21日以望經字第1000008331號函送澎湖縣政府備查。惟澎湖縣政府認為第二版土地管理自治條例仍然違反前揭公有之公共設施用地不得標售為私有之相關規定，遂於101年1月17日以府財產字第1000071026號函覆望安鄉公所，要求重新審酌研議，而未准予備查。

　㈡同時，葉忠入明知第一版土地管理自治條例未獲澎湖縣政府准予備查後，仍於100年10月間某日，在望安鄉公所鄉長室交付歐○○107筆土地清冊，請歐○○向望安鄉民代表會提案；林廣達亦於同月間某日，在澎湖縣馬公市某咖啡店，交付107筆及186筆2份土地清冊（除其中1筆外，其餘均含於後述標售之1,026筆土地）予許志輝，請許志輝轉交歐○○提送望安鄉民代表會，許志輝即向歐○○表示係依葉明縣之指示，要求歐○○將前揭107筆及186筆土地清冊提交望安鄉民代表會提案標售，歐○○遂分別於同月30日及同年11月8日，將該2份土地清冊送交望安鄉民代表會審議，望安鄉民代表會則於同年11月11日審議通過上開土地之標售案。林廣達再於同年12月下旬某日晚間，在澎湖縣馬公市「哈拉里」咖啡店前，將望安鄉所有含道路用地及公共設施保留地之1,026筆抵稅地（下稱系爭1,026筆土地）之土地清冊紙本4份交予歐○○，表示係鄉長葉忠入、議員葉明縣之授意等語。經歐○○於隔週請示葉忠入，葉忠入詢問係何人交付後，歐○○答稱係葉明縣議員之友人林廣達等語，葉忠入即告知歐○○：「該送就送」等語。許志輝再於同年12月下旬某日，請歐○○向許華方拷貝土地資料共計1,058筆，歐○○乃請許華方將該電子檔以電子郵件傳送至其電子郵件信箱，許華方遂於同年12月27日傳送上開資料予歐○○。歐○○將該1,058筆土地中已處分或重複之部分刪除後，即為系爭1,026筆土地。經歐○○再次向葉忠入質疑標售系爭1,026筆土地有違法之虞，然葉忠入仍執意要求歐○○照做即可。歐○○不得已聽從葉忠入指示，將系爭1,026筆土地清冊送交望安鄉民代表會，復經該會第19屆第8次臨時會（會期為100年12月28日至30日）審議通過。因歐○○已察覺事情不單純而不願繼續配合，葉忠入遂於同月31日將歐○○降調為該鄉公所社會課課員，復於101年6月8日以宣導老人健保業務為由，將歐○○派駐至人口無幾之東吉嶼。

  ㈢歐○○被降調後，林廣達為順利進行該土地標售計畫，遂向葉忠入推薦安排有共同圖利犯意聯絡之賴世銀，自101年3月30日起擔任望安鄉公所秘書以取代歐○○職位，賴世銀則再推薦亦有圖利犯意聯絡之蔡東榮自101年5月1日起擔任望安鄉公所財經課約聘技士。賴世銀、蔡東榮亦均明知葉忠入等人前開土地標售計畫，且第一、二版土地管理自治條例均經澎湖縣政府否准備查而有適法性之問題，仍由葉忠入囑咐賴世銀及蔡東榮於101年5月9日逕將第二版土地管理自治條例公告施行，並在葉忠入授意下，賴世銀及蔡東榮於101年5月間依據第二版土地管理自治條例草擬「澎湖縣望安鄉鄉有財產審議委員會設置要點」，於同月23日召開澎湖縣望安鄉鄉有財產審議委員會（下稱財產審議委員會）第一次會議，由賴世銀擔任主任委員，均不知情之望安鄉民代表會主席謝南進、望安鄉公所財經課長蘇美秀、行政課長趙榮上、主計詹玫青等人分別擔任財產審議委員會委員，審議有關望安鄉抵稅地標售事宜。然賴世銀在會議中未經與會委員就系爭1,026筆土地如何訂定總價、各土地之底價及事後與得標者如何簽訂土地買賣契約等重要事項進行實質討論，即由蔡東榮於同月29日簽請賴世銀及葉忠入核可後，開始辦理系爭1,026筆土地標售案。望安鄉公所旋於翌（30）日以望經字第1010003443號函對外公告辦理前開土地標售案、「澎湖縣望安鄉鄉有財產非本縣轄區內土地101年第1批第1次標售土地投標須知」（下稱系爭土地投標須知），並在該土地投標須知內訂為投標者須其總金額最高及每筆土地投標金額均高於每筆土地底價之雙重條件始為得標。惟望安鄉公所於受理投標期間即101年6月5日至同月20日間，卻未決定每筆土地之底價，而係於收取標單截止日後之翌（21）日，始由賴世銀主導核定每筆土地之底價為公告現值之16%，經財產審議委員會第一次臨時會議審議通過，以此違反一般標售土地應先核定土地底價再公開招標之方式，期使藍重豐能順利得標。

  ㈣前揭土地標售案遭人檢舉後，內政部於101年6月15日以內授中辦地字第1016035699號函知澎湖縣政府就望安鄉土地標售事宜，應依都市計畫法第52條之規定辦理，並副知望安鄉公所；澎湖縣政府即於101年6月19日以府財產字第1010704222號、第0000000000號函，二度函知望安鄉公所該土地標售案已違反都市計畫法第52條及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項等規定，要求立刻停止辦理標售，惟葉忠入、賴世銀及蔡東榮等人仍執意將系爭1,026筆土地辦理包裹標售。嗣望安鄉公所於同月25日下午開標，計有藍重豐、王春森及陳進發等3人投標，其中陳進發（無證據證明其與林廣達等人有犯意聯絡或行為分擔）即係受林廣達委託以其名義參與該土地標售案之投標。在上開雙重投標條件及藍重豐以「高價低標」、「低價高標」之方式投標相互配合下，開標後果然由藍重豐得標，總標價合計新臺幣（下同）73億1,893萬4,000元(其中683筆土地價值較高，以公告現值約16.3%之價格投標；其餘343筆土地價值較低，以公告現值約162.8%之價格投標)。藍重豐得標後旋於翌（26）日與望安鄉公所簽訂不對外公開之土地買賣契約書（契約編號：望財土101001號）。惟該土地買賣契約書所約定之履約繳款方式，竟同意藍重豐得於1年內選擇欲辦理過戶之土地，並得以分批繳費之方式移轉登記，而僅須支付與總標價顯不相當之2,000萬元履約保證金，即可選擇價值較高之土地辦理移轉登記，俾藍重豐得以先找好買主接手高價值之土地後，再向望安鄉公所繳費辦理過戶，以轉手他人賺取鉅額價差。另對於不具市場價值之土地則可選擇違約拒買，而僅損失履約保證金2,000萬元。藍重豐於簽約後，果然立即選擇市場價值較高之如附表所示48筆土地先行付款並要求移轉登記。蔡東榮則先於101年7月3日簽辦第1批之34筆土地，經由賴世銀、葉忠入決行，而將上揭土地移轉登記予藍重豐。惟因臺北市政府認此次標售案包含臺北市○○區○○段0○段00地號等該市境內公共設施保留地，有違反都市計畫法第52條之虞，而於同年6月29日以府授都綜字第10134163400號函請內政部釋示，經內政部於同年7月9日以內授營都字第1010241731號函明確表示上開標售案已違反都市計畫法第52條之規定，並請澎湖縣政府依規定辦理，同時副知望安鄉公所於同日收文在案。詎葉忠入、賴世銀及蔡東榮仍不予理會，由蔡東榮於同年7月10日，再簽辦藍重豐申辦之第2批14筆土地之移轉，而將附表所示48筆土地過戶予藍重豐。藍重豐則分別於同年7月3日、10日各匯款1億1,999萬9,000元、47萬2,000元予望安鄉公所，總計繳付1億2,047萬1,000元，並順利過戶附表所示之48筆土地。旋又與傅顯雅簽立5份虛偽買賣契約，透過傅顯雅將其中13筆土地以總價3億3,875萬元轉售予御滿資產管理股份有限公司（下稱御滿公司）。嗣因部分土地無法辦理過戶登記，而由御滿公司取回所支付之款項。

  ㈤藍重豐取得附表所示48筆土地之公告現值總計7億3,997萬5,890元，扣除其支付之成本費用1億2,096萬3,980元（即繳付之1億2,047萬1,000元、購買該土地標售案投標書件費用10萬元、代辦費用共24萬元、登記規費共15萬2,980元），藍重豐共計圖得6億1,901萬1,910元（起訴書誤為5億4,516萬4,890元）之不法利益。

四、案經檢察官自動簽分暨法務部調查局澎湖縣調查站（下稱調查站）移請臺灣澎湖地方檢察署檢察官偵查不起訴處分，嗣經依職權送請再議後，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長命令起訴。

一、證據能力部分：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷六第148頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告藍重豐（下稱被告）固坦承於上開時、地以總價款73億1,893萬4,000元向望安鄉標得系爭1,026筆土地，並分別於101年7月3日、10日各匯款1億1,999萬9,000元、47萬2,000元，總計1億2,047萬1,000元予望安鄉公所，而取得系爭1,026筆土地中如附表所示之48筆土地所有權等情，惟矢口否認有何共同圖利之犯行，辯稱：我不認識本案涉案公務員，也不知道林廣達如何與望安鄉的涉案公務員聯繫上的，本招標案是望安鄉公所在網路公開的標案，我不知道林廣達也有去投標，如果我事先知道這些土地不能辦理過戶，就不會去投標，我所標購的土地已經內政部確定為不得容積移轉，都是沒有價值的土地，所以我也是本招標案的受害人云云。

三、經查：

  ㈠依澎湖縣望安鄉公所組織自治條例【見原審法院102年度訴字第6號葉忠入、林廣達等人貪污案（下稱訴字第6號）卷四第124至126頁】第3條規定：「本所置鄉長一人，綜理鄉政，指揮、監督所屬員工及機關。」、第4條規定：「本所置秘書一人，承鄉長之命，處理鄉政。」、第5條第1項第2款規定：財經課掌理財物、公產、都市計畫之事項。又同案被告葉忠入於案發之際擔任望安鄉鄉長；賴世銀自101年3月30日起擔任秘書，亦有承鄉長之命處理系爭土地標售案之審核職權；蔡東榮自101年5月1日起擔任財經課約聘技士，承辦系爭1,026筆土地標售案之公文及相關業務，負有執行、經辦之專屬職權；許志輝自100年7月1日起至同年12月5日退休前擔任社會課課長，亦曾參與承辦系爭1,026筆土地標售案，4人均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。另葉明縣為葉忠入之胞兄，於案發時擔任澎湖縣議員，對於望安鄉公所標售土地案，並非其職務上所掌管或監督之事項等情，均為被告所不爭執，並經同案被告葉忠入、賴世銀、蔡東榮及許志輝供述明確【見澎湖地檢署101年度偵字第521號（下稱偵字第521號）卷一第244頁反面、第171頁反面、卷二第3頁；101年度他字第180號（下稱他字第180號）卷二第72頁】，復有澎湖縣望安鄉公所分層負責業務執掌明細表在卷可稽（見訴字第6號卷四第127頁反面），自堪信為真實。

  ㈡同案被告葉忠入、許志輝、葉明縣及林廣達均明知系爭1,026筆土地標售案違背法令：

  1.望安鄉公所送交第一版土地管理自治條例予望安鄉民代表會審議，經望安鄉民代表會第19屆第6次臨時大會審議通過後，於100年8月8日陳報澎湖縣政府，惟澎湖縣政府第一次回函認該自治條例第28、33條之規定，已違反都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項等規定，要求重新審議而不同意備查；經葉明縣協調後，由葉忠入指派許志輝、歐○○及高家驤前往澎湖縣政府財政處與承辦人員即澎湖縣政府財政處科長陳聯帆及同處公有財產課課員蕭安良討論，再經陳聯帆及蕭安良明確告知第一版土地管理自治條例違背前揭規定。林廣達知悉後，又於100年10月間某日，將修改後之第二版土地管理自治條例電子檔傳送予許志輝，許志輝囑咐許華方於同年10月28日以電子郵件傳送予歐○○，經提交望安鄉民代表會第19屆第3次定期大會審議通過後，再度於100年12月21日以望經字第1000008331號函送澎湖縣政府備查。惟澎湖縣政府仍認第二版土地管理自治條例第11至14條、第16、17條之條文違背前揭規定，遂再於101年1月17日以府財產字第1000071026號函覆望安鄉公所，指明公有土地使用分區為「都市計畫道路用地」、「公共設施用地」、「公共設施保留地」者，不宜標售，要求望安鄉公所重新審議而仍不同意備查等情，業據證人歐○○、許志輝、陳聯帆及蕭安良分別於偵訊時證述在卷（見他字第180號卷二第232至233頁，偵字第521號卷二第13頁、卷三第82至84頁、卷四第11至14頁、第54至56頁），復有澎湖縣○○鄉○○○○000○0○0○○○鄉○○○00000000000號函、澎湖縣○○鄉○○000○0○0○○○○○0000000000號函、100年12月21日望經字第1000008331號函（見調查卷一第5至11頁、第17至22頁），及澎湖縣政府100年10月7日府財產字第1000601354號函、101年1月17日府財產字第1000071026號函存卷可查（見調查卷一第13至16頁、第23至29頁），故此部分之事實，堪予認定。

  2.依第一版土地管理自治條例第28條規定：「非公用土地土地使用分區為『都市計畫道路用地』、『公共設施用地』、『公共設施保留地』，除依『都市計畫法』第五十二條規定：配合當地政府機關依法辦理撥用外，擬供作容積移轉使用者，得辦理公開標售…」、第33條規定：「鄉有非公用土地之處分…應由本所送鄉民代表會審議同意後辦理公開標售。」（見調查卷一第9頁），顯見於擬訂第一版土地管理自治條例時，已經知悉都市計畫法第52條僅規定公有之公共設施用地只能依法辦理撥用，而無得辦理標售之文義，始刻意於該條例第28條增訂「除…依法辦理撥用外…得辦理公開標售」，復於第33條增訂「由本所送鄉民代表會審議同意後辦理公開標售」等文義，足見增訂該等規定之目的在於賦予日後由鄉公所自行標售公有公共設施用地之法令依據。然經望安鄉公所陳報澎湖縣政府時，澎湖縣政府第一次回函不同意備查，並檢附各條文之「澎湖縣政府財政處審查意見」，其中在第28條後方載明：「非公用土地土地使用分區為『都市計畫道路用地』、『公共設施用地』、『公共設施保留地』等土地，除依法辦理撥用外，仍應做公共使用，不得辦理標售，爰建議刪除『本條文』」；第33條後方載明：「本條與『澎湖縣縣有財產管理自治條例』第77條第2項規定『鄉（市）有土地之處分…應由鄉（市）公所送經鄉（市）民代表會審議同意後，報本府核准。』互為抵觸，爰請予以修正。」等語（見調查卷一第16頁），亦即已經指明「鄉公所不得標售公有之公共設施用地」及「鄉有土地之處分應報請縣政府核准」等意旨，可見葉忠入及許志輝於收受澎湖縣政府第一次回函後，即已明知「鄉公所標售公有之公共設施用地」及「未經縣政府核准即處分鄉有土地」係分別違背都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項等規定之行為。且嗣後在葉明縣之協調下，由葉忠入指派許志輝、歐○○及高家驤前往澎湖縣政府財政處與陳聯帆及蕭安良討論，再經陳聯帆及蕭安良重申同一意旨，益徵葉忠入、許志輝及葉明縣於收受澎湖縣政府第一次回函後，確均已明知未經澎湖縣政府核准而逕行標售公有之公共設施用地，乃違法之行為。

  3.同案被告許志輝於偵訊中供承：是我介紹林廣達給歐○○認識，我向林廣達建議由望安鄉自行訂定土地管理自治條例後，可以自行處分土地，無需再將土地清冊送縣府備查，而林廣達也認同，林廣達即向歐○○表示要望安鄉公所自行訂定土地管理自治條例以處分土地；第一版土地管理自治條例是由我指示歐○○找高家驤拿取後，由歐○○送鄉民代表會審議，之後因未獲縣政府核准備查，我再將林廣達交給我的第二版土地管理自治條例，請許華方以e-mail方式交給歐○○，作為提案給望安鄉民代表會審議使用；因林廣達有我的電子信箱，亦於望安鄉民代表會審議前另提供2份（即107筆、186筆）土地清冊給我，我再轉交給歐○○，同樣也是提供作為望安鄉民代表會審議使用；我於100年7月間，曾在望安鄉公所職務宿舍內，向歐○○表示土地作業流程學不好，就要建議鄉長葉忠入撤換其秘書職務等語（見偵字第521號卷三第82頁、卷二第15頁），另證人歐○○於偵查及另案原審亦證述：我於100年6月擔任望安鄉公所秘書後不久，許志輝就介紹林廣達給我認識，首次是在望安小吃部見面，許志輝表示林廣達所屬財團有意申購望安鄉轄外土地，且已與葉明縣達成交易共識；許志輝曾於100年7月我與林廣達見面前，在職務宿舍告知我林廣達要買鄉公所土地，希望以整批方式處理，我說這樣會有適法性的問題，不願意配合，但許志輝說如果不配合，秘書職務就別想做，許志輝講的內容跟林廣達對我說的差不多；第一版土地管理自治條例是我向許志輝索取98年的版本，許志輝說高家驤那邊有，高家驤當時常常請假，跟我說電腦裡面有，我就列印出來修改，而第二版土地管理自治條例、2份（即107筆、186筆）土地清冊都是許志輝直接提供給我提交鄉代會審議等語（見他字第180號卷二第232至234頁；偵字第521號卷四第60頁；訴字第6號卷四第135、137、139、153頁），2人所述互核相符，足見許志輝係為配合林廣達向望安鄉購買抵稅地而施壓歐○○辦理土地標售案，且第二版土地管理自治條例係林廣達修改第一版土地管理自治條例之內容而來，亦徵林廣達此時已明知澎湖縣政府第一次回函指明：「鄉公所標售公有之公共設施用地」及「未經縣政府核准即處分鄉有土地」均屬違法行為，猶於第二版土地管理自治條例第11至14條、第16、17條均保留「鄉公所得標售公有之公共設施用地」及「鄉公所未經縣政府核准即得處分鄉有土地」等規定，足見林廣達於澎湖縣政府第一次回函後，亦已明知本標售案違法。

  4.至澎湖縣政府第一次回函中雖未明文提及土地法第14條第1項第5款之條文，惟該條文與都市計畫法第52條之規範意旨相同，亦即「公有之公共交通道路不得為私有」，是以，葉忠入等人縱非明知「土地法第14條第1項第5款」之法規名稱及條號，仍無礙於認定其等均已明知該條文之前揭規範內容，附此敘明。

  ㈢同案被告林廣達已明知違法，仍執意推動系爭1,026筆土地標售案： 

　1.按自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效；發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告，地方制度法第30條第1項及第4項前段分別定有明文。查第一、二版土地管理自治條例均因牴觸都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項之規定，經澎湖縣政府二度否准備查並要求重新審議，已如前述，事後再經澎湖縣政府以101年8月31日府財產字第101004974991號函告第二版土地管理自治條例為無效，亦有該函在卷可稽（見調查卷二第90至91頁），故第二版土地管理自治條例於澎湖縣政府函告後，自屬無效。辯護人雖辯稱地方制度法第30條第1項所謂之無效，應自依同條第4項函告後始向後失效，在函告無效前仍為有效，故望安鄉公所係依當時有效之第二版土地管理自治條例辦理系爭1,026筆土地之標售案，應屬合法有效云云。惟系爭1,026筆土地標售案違反都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項之規定，已如前述，故縱使當時第二版土地管理自治條例仍為有效，亦無礙於望安鄉公所係違法辦理該標售案之認定。是以，辯護人此部分所辯，自非可採。

　2.同案被告林廣達於另案原審法院調查庭供稱：我於100年7、8月向葉明縣提及要買望安鄉公所土地，葉明縣找許志輝跟我談，再請許志輝介紹時任秘書之歐○○與我認識，我一開始到澎湖來找葉明縣就打算要購買土地等語【見原審法院101年度聲羈字第24號（下稱聲羈字第24號）卷第13至16頁】。參以證人陳聯帆於偵訊及另案審理中亦證稱：葉明縣有到財政處來要求幫忙望安鄉公所處理土地事宜，之後望安鄉公所就陸續打電話到財政處跟我們討論等語（見偵字第521號卷四第54頁；訴字第6號卷三第166頁），再佐以望安鄉民代表會於100年7月6日即已函覆望安鄉公所審議通過第一版土地管理自治條例（見調查卷一第10至11頁），堪認林廣達至遲於100年7月間起，即有意購買望安鄉之抵稅地，而透過葉明縣及許志輝共同居間介紹林廣達與歐○○認識，以推動本標售案事宜。

　3.同案被告許志輝於偵訊時供稱：林廣達在望安鄉民代表會第19屆第3次定期大會（100年10月27日至11月7日）前某日，在馬公市某咖啡店交給我兩份土地清冊，分別是107筆及186筆土地（合計293筆），請我交給歐○○作為該次定期大會提案之用，我就轉交給歐○○；別人把1,026筆土地資料e-mail給我女兒許華方，我女兒再e-mail給歐○○；葉明縣有告訴我系爭1,026筆土地是林廣達於100年12月間在馬公巿順承門交給歐○○等語（見偵字第521號卷三第82頁、卷二第14頁反面）。且證人歐○○於偵訊及另案審理時亦均證稱：兩份土地清冊，1份107筆、1份186筆土地，是許志輝擬好後，以葉明縣授意為由，指示我交付承辦人函送代表會審議；林廣達於100年12月28日第19屆第8次臨時會前某週末，有拿系爭1,026筆土地清冊1式4份給我，叫我辦理提案，他說是葉忠入及葉明縣共同授意的，我隔週把該1,026筆土地清冊帶去請示葉忠入，他有問是誰要我提案的，我說是葉議員的朋友林廣達，他就說該送就送；許志輝也有請許華方傳給我1,058筆土地的資料要提送鄉民代表會，其中30幾筆已經重複或處分了，刪除後就是1,026筆；至100年12月下旬，許志輝又送1批擬處分土地清冊即系爭1,026筆土地，亦以葉明縣授意要求我送代表會審議，我曾表示反對，但葉忠入指示我再函送，並表示未來不會整批賣，我才依其指示辦理；望安鄉公所的事情都是由葉明縣與葉忠入共同決定，林廣達告訴我系爭1,026筆土地之處分已經與葉明縣及葉忠入達成共識；林廣達也強調要我好好配合，葉明縣會看表現論功行賞，否則秘書職位不保，會有其他人接續處理土地事宜；該次代表會會期於100年12月30日結束後，我於隔日就被降調為社會課課員等語（見他字第180號卷二第234、236頁；偵字第521號卷四第59至60頁；訴字第6號卷三第139至142頁），亦核與證人即當時代理高家驤處理土地管理業務之楊婷婷於偵訊時證稱：系爭1,026筆土地之土地清冊是歐○○交給我辦理提案用的，當時歐○○有表示該土地清冊是許志輝給他的，許志輝同時向歐○○表示這份土地清冊是葉明縣交代辦理的，當時我與蘇美秀帶著1,026筆土地清冊去找葉忠入，葉忠入表示這1批土地就先送代表會，反正不一定要處分，所以我就著手辦理提案等語相符（見偵字第521號卷四第71、72頁），益徵林廣達確於100年7月間起，即與葉明縣、葉忠入及許志輝等人共同商議標購望安鄉抵稅地之事宜，進而陸續提出欲標購之107筆、186筆2份土地清冊及系爭1,026筆土地清冊，分別交付許志輝及歐○○提送望安鄉民代表會第19屆第3次定期大會及第8次臨時會審議。

　4.同案被告賴世銀於偵訊時以證人身分證稱：我是經林廣達介紹而與葉忠入面談並參加徵選後，始擔任望安鄉公所秘書，再商請舊識蔡東榮擔任鄉公所約聘技士等語（見他字第180號卷二第103至104頁），核與林廣達於另案原審法院調查庭供稱：我跟賴世銀說，我推測過完年望安鄉公所會有秘書職缺，看賴世銀是否考慮去望安鄉公所工作等語；及蔡東榮於偵訊時供稱：是賴世銀介紹我去望安鄉公所任職等語均相符（見聲羈字第24號卷第19頁；偵字第521號卷一第181頁），足見林廣達向葉忠入推薦賴世銀擔任望安鄉公所秘書，而賴世銀再商請蔡東榮擔任望安鄉公所約聘技士，乃作為日後推動系爭1,026筆土地標售案之安排。又證人賴世銀於偵訊時證稱：第二版土地管理自治條例是我經葉忠入同意後才公告實施，財產審議委員會設置要點是我指示蔡東榮制訂，經財產審議委員會討論系爭1,026筆土地後，始由蔡東榮簽請我核定，而葉忠入亦有口頭同意，對澎湖縣政府兩度要求望安鄉公所停止執行標售案之函覆，均是由蔡東榮簽請我及葉忠入核定等語（見他字第180號卷二第104頁、第106至107頁），核與蔡東榮於偵訊時供稱：第二版土地管理自治條例之公告，是由我簽請賴世銀公布，我收到縣府兩度來函要求停止執行函後，均立刻報告賴世銀，而賴世銀則交代擬具公文函覆縣府表示望安鄉公所仍將執行土地標售等語相符（見偵字第521號卷一第183至184頁，原審法院101年度聲羈更字第2號卷第18頁），堪認賴世銀、蔡東榮於收受澎湖縣政府先後2次要求停止執行之函文，經報告葉忠入後，仍不顧澎湖縣政府之反對，堅持執行系爭1,026筆土地標售案甚明。

　5.依第二版土地管理自治條例成立之財產審議委員會於101年6月21日召開第一次臨時會，作成出售系爭1,026筆土地之決議，並決定各筆土地標售金額訂為101年度公告現值之16%，請財經課會同主計、政風單位，按照本次土地之公告土地清冊計列各筆土地標售金額底價及1,026筆土地總標售金額底價後，依程序簽請標售底價等情，固有該次臨時會會議紀錄附卷可稽（見調查卷一第61至62頁）。惟證人即望安鄉公所主計詹玫青於偵訊時證稱：望安鄉公所於101年5月23日召開第一次委員會討論「澎湖縣望安鄉鄉有財產審議委員會草案」，其後即於同年6月21日召開第1次臨時會議討論訂定底價，中間不曾開過會，所以望安鄉公所於同年5月30日公告標售系爭1,026筆土地，並未經過財產審議委員會開會審議，賴世銀及蔡東榮於同年5月30日突然公告出售系爭1,026筆土地時，也讓縣府審計室很錯愕，曾在電話中問我怎麼回事，我表示不清楚，因為望安鄉公所要公告系爭1,026筆土地之標售，事前並未知會我等語（見他字第180號卷二第95頁）。另證人即望安鄉公所行政課長趙榮上於偵訊時亦證稱：101年5月23日第一次委員會中，望安鄉代表會主席謝南進有臨時提案，鄉代會通過系爭1,026筆土地標售案，並要求鄉公所儘速辦理，但我們沒有討論及決議要賣系爭1,026筆土地，而且我也完全不知道澎湖縣政府於101年6月19日有2次發函望安鄉公所表示前述土地標售案違法，並要求望安鄉公所停止執行標售案之事，召開審查委員會時，亦無其他委員提及縣府此部分之公文等語（見他字第180號卷二第100至101頁），復有財產審議委員會第一次會議紀錄在卷足憑（見調查卷一第58至59頁），足見賴世銀及蔡東榮係一手主導系爭1,026筆土地標售案之進行，並刻意隱瞞相關資訊，致與會委員不知該標售案違法，因而於101年6月21日第一次臨時會時同意前開訂定底價之決議。

　6.又內政部於101年6月15日以內授中辦地字第1016035699號函告澎湖縣政府及望安鄉公所表示系爭1,026筆土地標售案違法，嗣澎湖縣政府亦於101年6月19日以府財產字第1010704222號函及第0000000000號函，2度函告望安鄉公所該土地標售案已違法，要求立刻停止執行標售。惟望安鄉公所卻以101年6月21日望經字第1010003968號函覆縣府：已完成望安鄉鄉有財產非本縣轄區內土地管理自治條例訂定，並經鄉民代表會審議之法制程序，即將辦理系爭1,026筆土地之標售等情，有該函在卷足參（見他字第180號卷一第226至227頁），足見在林廣達刻意安排賴世銀擔任望安鄉公所秘書之情形下，葉忠入、賴世銀及蔡東榮均明知系爭1,026筆土地標售案為違法，仍不顧內政部及澎湖縣政府多次發函勸阻，刻意隱瞞其他委員而一手主導標售案之進行，則其等主觀上均明知違背法令，仍執意進行違法標售系爭1,026筆土地之事實，即堪認定。

  ㈣被告為林廣達標購系爭1,026筆土地之幕後金主：

　1.被告為寬達信公司之董事長，與案外人王春森及陳進發（林廣達委託投標之人）均於101年6月25日參與標購系爭1,026筆土地，開標結果由被告以標價73億1,893萬4,000元得標，旋於翌（26）日與望安鄉公所簽訂編號：望財土101001號土地買賣契約書之事實，業據被告供承不諱，並有寬達信公司之基本資料、董監事資料（見調查卷一第2頁）、望安鄉公所101年5月30日望經字第1010003443號公告（含澎湖縣望安鄉鄉有非本縣轄區內土地101年第1批第1次標售土地投標須知、投標相關書件價購申請書、參觀申請書、標售土地公告清冊）、匯款單、望安鄉公所繳款書、投標資料、開標紀錄及土地買賣契約書可資佐證（見調查卷一第102至150頁），故此部分之事實，足堪認定。

　2.被告對於本件所投標之金額均係其個人自有資金之事實，業據其分別於調詢、偵訊時供承在卷（見偵字第521號卷三第2頁反面、第10頁），並於偵訊及本院上訴審審理時供稱：這次土地投標資金都是我自己的資金，我可以調度的資金還蠻多的，我並未參加開標，而是派寬泰公司的助理溫佩菁代表我前往望安鄉公所參與開標，得標後，由溫佩菁代表我與望安鄉公所簽約等語【見本院104年度上訴字第785號（下稱上訴字第785號）卷四第39頁反面，偵字第521號卷三第10頁】。又被告於調詢時供稱：我曾參與法院拍賣及國有財產局土地標售，公告時就會把底價公開，若流標再降低底價兩成，而保證金大約是以底價的兩成來訂定…【問：本標售案的公告現值約138億元，底價約20億元，但違約金（即保證金）只有2,000萬元，就你所知國內公有土地標售案之經驗，此違約金額度是否合理？】確實偏低等語（見偵字第521號卷三第3頁反面），可見被告亦自承系爭1,026筆土地標售案之違約金僅2,000萬元，與一般以底價兩成計算即4億元相較，確實偏低，顯然有違常情。

　3.林廣達參與本標售案之2,000萬元投標保證金，係於101年6月14日向被告之外甥女林慈媛之配偶林裕豐取得之事實，業據證人林裕豐證述在卷【見本院另案103年度矚上訴字第1號（下稱矚上訴字第1號）卷一第178頁反面】，並證稱：是我請林慈媛去銀行開出2,000萬元面額支票回來給我等語（見同上卷同頁），而該紙支票係出自林慈媛設於台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳號00000000000000號帳戶之存款一情，亦有該支票及台新銀行103年11月3日台新作文字第10323902號函、106年3月16日台新作文字第10616518號函在卷可稽（見矚上訴字第1號卷八第31至34頁，上訴字第785號卷三第140至141頁）。又該支票由林裕豐交給林廣達後，再由林廣達交付陳進發作為系爭1,026筆土地投標案之保證金等情，亦據林廣達於偵訊時供承在卷（見偵字第521號卷三第326頁）。嗣林廣達於101年6月25日開標後之翌（26）日固將該紙支票存回林慈媛上開台新銀行帳號，惟該2,000萬元卻於同年7月2日轉入被告設於華南商業銀行帳號000000000000號帳戶內之事實，分別有台新銀行103年11月10日台新作文字第10325322號函及支票影本、匯款申請書、被告之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單在卷可按（見矚上訴字第1號卷八第261、263頁，卷六第262頁），足見林廣達投標保證金2,000萬元之資金流向與被告之銀行帳戶間具有密切關聯性。

　4.雖證人林裕豐於本院上訴審證稱：林廣達向我表示要參與澎湖縣的標案，需周轉2,000萬元，所以我將設於永豐商業銀行北臺中分行帳戶中之200萬元，及向該行貸款1,800萬元，合計2,000萬元，於101年6月14日轉匯至林慈媛上述帳戶，換開銀行支票借給林廣達，之後林廣達於同月26日以同一張支票存回林慈媛之上開帳戶，並支付我利息現金10萬元；另外，被告向我借5,000萬元，我將林廣達返還之2,000萬元，自林慈媛帳戶轉匯給被告，等我將國外資金美金100萬元結匯至臺灣後，於同年7月6日將3,000萬元自林慈媛之上開帳戶轉匯給被告，被告於同年8月17日、20日將5,000萬元匯回償還借款，並於同年8月28日匯款50萬元充作利息；並非被告指示我將2,000萬元借予林廣達等語（見上訴字第785號卷三第150至161頁），其所述之資金流向，固核與上述林慈媛、林裕豐之帳戶交易明細，及被告之華南商業銀行五權分行帳戶交易明細之記載相符（見上訴字第785號卷三第231、233、239頁）。惟此僅足以證明有上開資金匯出及匯入之事實，並無借據、利息或物保、人保等相關借貸證明可資佐證，故難認該等資金流向確與借貸有關。且林廣達係破產債信不良而尚有銀行負債之人，業據林廣達陳述明確（見103年度訴字第32號卷一第198頁），亦為被告所自承（見上訴字第785號卷四第39頁反面），而證人林裕豐於本院上訴審證述：林廣達給的名片記載頻房訊公司，我沒有去過林廣達的公司，我只去過他家，我知道他有開過工廠，我想他是生意人，可能需要資金週轉等語（見上訴字第785號卷三第160頁)。由證人林裕豐之證詞可知，其與林廣達並無深交，且既需向銀行貸款1,800萬元，顯非資力雄厚之人，卻僅為賺取10萬元之利息，在未向林廣達要求提供任何擔保之情形下，甘冒遭倒債之風險，即向銀行貸款1,800萬元，加上自有資金200萬元，將共計2,000萬元之鉅額資金借給債信狀況不佳之林廣達，實與常理有違，尚難採信。且證人林裕豐另證稱其匯予被告之2,000萬元及3,000萬元係被告向其所借之款項云云，亦與被告於偵訊及本院上訴審審理時供稱：這次土地投標資金都是我自己的資金，我可以調度的資金還蠻多的等語不符（見上訴字第785號卷四第39頁反面），故證人林裕豐前揭所述，均難遽採。

　5.再者，林廣達及陳進發均稱：是林廣達委託陳進發投標，由林廣達支付保證金、購買投標書件之費用及陳進發自南投前往澎湖參加開標之交通食宿費用，投標價格由林廣達製作交給陳進發謄寫等語（見偵字第521號卷三第294頁反面，卷二第227至228頁），惟林廣達自承係破產債信不良且有銀行負債之人，以其自稱需向林裕豐借款2,000萬元充作投標保證金之資力狀況，卻以陳進發名義投遞總金額高達46億8,274萬6,759元之標單，此有陳進發之投標單及望安鄉公所開標紀錄在卷可憑（見調查卷一第135頁、第147頁反面），倘若林廣達果真得標，顯難繳納此等鉅款，足見林廣達以陳進發之名義投標，僅意在陪標以製造競標之假象，而無得標之真意。林廣達雖堅稱其有得標之意願云云，卻始終無法合理說明如何籌措得標資金，僅空言泛稱：我有許多朋友財力雄厚，只要我標到的價格低於市價行情，他們會馬上拿錢出來把餘款繳掉，台開案的游世一，我擔任他的顧問長達9年，有八、九成把握他會幫我出錢云云（見矚上訴字第1號卷六第121頁），然臨時向友人籌措46億餘元，顯非易事，故其所述，自難採信。再參諸林廣達自100年7月間起即已透過葉明縣、葉忠入介紹認識許志輝、歐○○，於施壓歐○○不成後將其調離望安鄉公所秘書職位，改安排賴世銀擔任秘書、蔡東榮擔任技士以接手處理系爭1,026筆土地之標售事宜，並一手主導望安鄉公所制訂土地管理自治條例，先後製作107筆、186筆及系爭1,026筆土地清冊提交望安鄉民代表會審議標售，至投開標日止，耗時幾乎長達1年，如此費盡心思極力推動系爭1,026筆土地之標售案，卻毫無準備得標資金，僅以陳進發之名義投標結束並領回保證金後即空手而回，實難遽信其本人有得標之真意。

　6.被告於案發時為寬達信公司之負責人，而林廣達自陳：我擔任寬達信公司董事，我是人頭，沒有任何持股，我是幫被告處理糾紛，這個公司沒有辦公人員，沒有辦公處所，也從未開過董監事會，是紙上公司等語（見矚上訴字第1號卷六第67、113、114頁），核與被告於本院上訴審審理時供承：寬達信公司實際上沒有什麼職員，也沒有薪資支出，也沒有其他業務等語相符（見上訴字第785號卷四第38頁反面）。復觀諸寬達信公司之監察人即為林廣達之前妻傅顯雅，且傅顯雅亦為被告成立之寬泰置業股份有限公司（下稱寬泰公司）董事、林廣達成立之聚興都市更新股份有限公司（下稱聚興公司）監察人，聚興公司之董事則為陳進發等事實，有聚興公司、寬達信公司董（監）事、寬泰公司董（監）事查詢結果在卷可憑（見矚上訴字第1號卷八第304頁）。又證人溫佩菁於本院另案審理時亦證稱：我自98年間起，即任職聚興公司，那時董事長為林廣達，是101年5、6月間換公司，101年6月標售系爭1,026筆土地時，已換到寬泰公司，當時老闆是藍重豐…聚興公司與寬泰公司是在同棟不同樓層等語（見矚上訴字第1號卷八第290至291頁、296頁），且寬達信公司、寬泰公司之地址均為臺中市○區○○○街000號7樓之6、聚興公司之地址則為同號10樓之2一節，亦有公司基本資料3份存卷可查（見調查卷一第2至4頁），足見被告與林廣達、傅顯雅之關係深厚，且林廣達平時負責為被告處理糾紛之工作，自堪認係聽命於被告行事。

　7.被告標得系爭1,026筆土地，於101年6月26日與望安鄉公所簽訂買賣契約書，同年7月3日及10日支付價款後，望安鄉公所即於同月4日、10日函請各地政事務所將附表所示之48筆土地移轉登記予被告，被告旋於同月17日、25日、30日與傅顯雅分別訂立5份買賣契約，將附表所示48筆土地中之38筆土地轉賣予傅顯雅，有澎湖縣○○鄉○○000○0○0○○○○○0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函、101年7月10日望經字第1010004466號函及被告與傅顯雅間之不動產買賣契約書在卷可參（見偵字第521號卷一第44至46頁、第51頁、卷四第95至110頁）。則以附表所示之土地幾乎為分散在新北市、臺中市各區之道路用地或市場用地觀之，被告卻能自得標日起約1個月左右之時間，即付清價款、辦畢移轉登記並覓得買家簽訂契約完成，而該買家復為聽命於被告行事之林廣達前妻傅顯雅等情，顯與一般正常土地交易之情形不符，已難認該等買賣均為真實交易。復參以傅顯雅為支付購買土地價金而簽發華南銀行五權分行之10紙支票共計1億3,000萬元，其後卻於101年8月3日以其國泰世華銀行帳戶轉帳1億3,000萬元至被告之華南銀行五權分行帳戶，然被告於同月16日又將該1億3,000萬元匯回傅顯雅前揭華南銀行五權分行帳戶等情，有傅顯雅之國泰世華銀行對帳單、被告與傅顯雅之華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單在卷可憑（見偵字第521號卷四第44至46頁），由上開被告與傅顯雅資金往來以觀，已異於一般土地買賣交易之情，益徵被告應係借用傅顯雅之名義登記為土地所有權人。

　8.被告雖辯稱：傅顯雅原本1次把1億3,000萬元付給我，叫我把支票還給她，但會計師認為這樣處理不好，如果國稅局查稅可能會有麻煩，所以我才又把1億3,000萬元匯回給傅顯雅，再用提示前述10紙支票之方式取得1億3,000萬元云云（見偵字第521號卷四第22頁反面）；證人傅顯雅亦附和其詞而為相同之證述（見偵字第521號卷四第80頁）。然被告與傅顯雅若真有上開土地之實際交易，則土地買受人本應依約定期日支付款項，豈有支付土地款項後，又向出售土地者取回先前所交付款項之理。況傅顯雅所簽發華南銀行五權分行票號DD0000000-DDO571366號10紙連號支票，作為被告於101年8月17日提示之依據，固有該10紙支票影本在卷可按（見偵字第521號卷四第95至112頁），惟望安鄉公所於辦理系爭1,026筆土地標售案期間，即已遭人檢舉涉嫌違法並經媒體披露，致檢調單位開始介入調查，故檢察官於101年8月10日函請望安鄉公所檢送該標售案之相關資料供參，此有望安鄉公所101年9月5日望經字第1010005637號函在卷可憑（見偵字第521號卷一第34頁），參諸傅顯雅原本於101年8月3日即已轉帳1億3,000萬元予被告，被告卻於檢察官開始發函偵查後之同月16日將該1億3,000萬元匯還傅顯雅，改以上開10紙支票兌現領款，足見被告與傅顯雅間此等異常交易之舉動，其用意即在於為各筆土地買賣契約提供付款憑據，故被告改以前揭10紙支票兌現之目的，自難認係其所辯為避免稅捐單位稽查，而係為應付檢察官日後偵查而刻意留存之交易紀錄。

　9.又被告購買系爭1,026筆土地之目的即在於轉售他人以賺取鉅額價差，則以被告支付附表所示48筆土地之價金共計1億2,047萬1,000元，轉售其中38筆土地予傅顯雅之價金僅為1億3,000萬元，顯見價差不大，然被告於本院上訴審審理時供稱：我剛標到的時候很熱絡，因為大家都想要，我跑到臺北，晚上還有人來敲門，要買的人很多等語（見上訴字第785號卷四第40頁），則在搶購者眾多之情形下，被告自應待價而沽，顯無在短時間內以差額不大之利潤轉售予傅顯雅之理。再參諸傅顯雅於101年7月26日先取得38筆土地中之臺中市北區邱厝仔段39-8等8筆土地後，旋於同月30日將該8筆土地以2億7,832萬元出售予御滿公司，此有土地買賣契約書1份在卷可參（見調查卷二第20至25頁），然被告自承其在業界已經二、三十年，專門以從事房地產投資、跟標法院及政府之拍賣為業，已得標數十次等語（見偵字第521號卷三第2頁，矚上訴字第1號卷四第113頁、卷八第186頁），顯見其買賣土地之經驗豐富，自應對其所出售之土地市場行情瞭若指掌，豈有在眾人爭相搶購之情形下，僅以少額價差讓售予傅顯雅，卻由傅顯雅在短短4日內轉手賺取價差高達上億元暴利之理，益見被告與傅顯雅間所訂立之5份土地買賣契約均非真實交易，而係被告藉由傅顯雅之名義轉售土地予御滿公司獲取暴利之手法甚明。

 10.調查單位於101年9月4日在寬達信公司搜索扣得由寬達信公司於被告得標後第4日即101年6月29日委託代書鄭宗明傳真予林廣達系爭1,026筆土地產權移轉程序（公所標售土地作業流程）之傳真影本（見調查卷二第2頁），可見林廣達有為被告處理系爭1,026筆土地之移轉登記事宜。雖林廣達於調詢供稱：鄭宗明是我介紹的，所以依照行規要退佣給我等語（見偵字第521號卷三第296頁）；證人鄭宗明於原審亦附和其詞而為相同之證述（見103年度訴字第32號卷一第139頁），惟該份傳真資料旨在說明標購土地移轉登記之作業流程及費用，並無任何與給付佣金相關之內容，故林廣達及鄭宗明前揭所述，均非可採。另證人游世一於偵訊時亦證稱：本標售案開標後約1個禮拜，林廣達有主動來找我，並告訴我得標人是藍重豐，他表示他有辦法叫藍重豐把土地交給我出售，我當面即暗示林廣達檢調單位已經開始調查本案，媒體也在採訪此事，建議林廣達不要介入本案，但他並未接受我的建議就離開，開標後約1個月，林廣達又來找我，問我是否有意幫他兜售本案所標購的土地，但我斷然拒絕等語（見偵字第521號卷四第147頁）。是以，被告與林廣達若非共謀標購系爭1,026筆土地，則林廣達顯無為被告之利益向游世一兜售土地之理，故被告及林廣達一致供稱不知道對方要標購系爭1,026筆土地云云，均無可採。

 11.被告雖又辯稱：我若與林廣達合作與望安鄉公所人員串謀，則以20餘億元即可標到本件土地標案，何需再以高達73億餘元去投標，且林廣達之金主應係游世一云云。然依系爭1,026筆土地投標價格分析表，其中683筆土地，係位於當地縣市較佳地區，土地價值較高，被告以公告現值約16.3%之價格投標，幾近於望安鄉公所在截止投標後始訂定之底價即16%（見調查卷二第184至189頁），另外343筆土地之價值較低，被告反而以公告現值約162.8%之價格投標（見調查卷二第190至192頁），已有可疑。而此等「低價高標」及「高價低標」之投標方式，一方面可藉由「低價高標」在形式上拉高得標總價，避免遭其他投標者搶標，只要嗣後選擇不移轉「低價高標」之土地，僅會被沒收2,000萬元之違約金，損失輕微，故該高標之價格並無實質意義；他方面可藉由選擇移轉「高價低標」之土地，以低廉之成本取得高價值之土地以擴大轉售差額之利潤，此觀諸被告第1批選擇移轉如附表所示之48筆土地，均屬前述「高價低標」之土地即明。而被告不選擇移轉「低價高標」土地之損失僅2,000萬元，與轉售「高價低標」土地所獲得高達數億元價差之暴利，明顯不成比例，足見被告以73億1,893萬4,000元標得系爭1,026筆土地，僅係為避免他人以更高之出價得標，並掩飾其暴利行為之障眼法而已。再者，游世一並未參與系爭1,026筆土地之標售，且業經其證述林廣達曾向其兜售本案土地，已如前述，故不論游世一是否為林廣達其他事業之金主，均無礙於認定被告係林廣達處理本標售案之幕後金主之事實。是以，被告及其辯護人此部分所辯，亦非可採。

 12.綜上所述，堪認被告確為林廣達處理系爭1,026筆土地標售案之幕後金主無訛，故林廣達係在被告之授意下，於100年7月間前往望安鄉尋求購買抵稅地之機會，以致有後續違法圖利之行為，即堪認定。

　㈤被告明知系爭1,026筆土地之標售案違背法律，仍與林廣達、葉忠入、賴世銀、蔡東榮、許志輝及葉明縣基於共同圖利之犯意聯絡，違法將系爭1,026筆土地標售予被告：

　1.被告為林廣達之幕後金主，亦即真正欲標購望安鄉抵稅地之人，林廣達則無購地真意等情，均如前述，足見林廣達係在被告之授意下，於100年7月間前往望安鄉尋求購買抵稅地之機會，而開始接洽葉明縣及葉忠入商議標售抵稅地之事宜。雖無直接證據證明被告自始即已明知系爭1,026筆土地之標售案違背法律，惟當澎湖縣政府第一次回函時，即已指明「鄉公所標售公有之公共設施用地」及「未經縣政府核准即處分鄉有土地」，係分別違背都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項之行為，嗣後林廣達修改第一版土地管理自治條例之內容，猶在第二版土地管理自治條例第11至14條、第16、17條，均保留「鄉公所得標售公有之公共設施用地」及「鄉公所無須經縣政府核准即得處分鄉有土地」等規定，而僅就文字稍做修正，顯然林廣達係在被告之授意下，明知並有意違反前揭規定，執意違法標購「公有之公共設施用地」，而提出第二版土地管理自治條例。是以，被告至遲於望安鄉公所收受澎湖縣政府第一次回函後，即已明知系爭1,026筆土地之標售案違反法律，仍授意林廣達提出第二版土地管理自治條例之事實，應堪認定。

　2.被告明知違法，仍執意推動本標售案之進行，在葉明縣、葉忠入之配合下，由林廣達先後將107筆、186筆及系爭1,026筆土地清冊分別交予許志輝及歐○○，並提出第二版土地管理自治條例草案交付歐○○，全數提交鄉民代表會審議；於歐○○拒絕配合後，將其調離秘書職務，改安排同有犯意聯絡之賴世銀及蔡東榮接續進行系爭1,026筆土地之標售案，由賴世銀及蔡東榮一手主導在土地投標須知內訂為投標者須其總金額最高及每筆土地投標金額均高於每筆土地底價之雙重條件始為得標，復違反常態在投標截止日後始核定底價，再於被告得標後，代表望安鄉公所與被告簽訂有利於被告之土地買賣契約書，最終達到將附表所示48筆土地移轉登記予被告之圖利目的，足認被告與林廣達、葉忠入、賴世銀、蔡東榮、許志輝及葉明縣等人間，確有違法圖利之犯意聯絡及行為分擔，而直接圖得被告之不法利益，因而獲得利益無訛。

　3.被告授意林廣達前往望安鄉購買抵稅地，林廣達則將系爭1,026筆土地清冊交付歐○○提交鄉民代表會審議後，據以辦理土地標售案，形同由被告挑選所欲標購之土地，望安鄉公所則照單全收，故該次標售案顯係配合被告之利益而為，已難認無圖利被告之嫌。又賴世銀乃林廣達安排在鄉公所內擔任秘書職務，以負責主導系爭1,026筆土地之標售案及核定各筆土地之底價，其在土地投標須知內訂為投標者須其總金額最高及每筆土地投標金額均高於每筆土地底價之雙重條件始為得標，卻在投標截止日後始核定底價，顯然違反一般標售土地應先核定底價再公開招標之方式，致無法事先得知底價之投標人難以決定各筆土地之底價，在本標售案高達1,026筆土地之情形下，只要其中1筆土地低於底價即無法得標，已經異常增加投標之難度，自足使一般投標者望之卻步。且制訂投標規則者即賴世銀、實際執行者即蔡東榮，竟係投標者即被告及林廣達事先安排之人選，顯係不公平之競爭，故土地標售公告及投標須知等內容雖均公告於望安鄉公所網站，任何人均得查詢，且事後有被告、王春森及林廣達以陳進發名義投標，共3人投標而無人被認定為無效標，然實際上僅有王春森1人參加投標與被告競爭，自不得以王春森未被認定為無效標之結果，即反向推論該投標條件並非為護航被告順利得標而設。

　4.望安鄉公所辦理本標售案期間，早已因涉嫌不法而遭人檢舉，此有典律國際法律事務所101年6月11日(101)典律徐字第061101號函在卷可憑（見調查卷二第79至80頁），故被告以73億1,893萬4,000元投標，另安排無投標真意之林廣達借用陳進發名義以46億8,274萬6,759元投標，價差高達26億餘元，除避免無人與被告競標而遭人質疑該標案專為被告量身訂做外，更得以營造被告係在其他投標者強力競爭下高價得標之假象，實際上被告透過前揭「高價低標」及「低價高標」之投標方式拉高投標總金額，事後卻藉由選擇移轉高價值土地而不履行低價值土地之操作手法，得以賺取數億元之暴利價差而僅損失2,000萬元之違約金。是以，被告辯稱如其有與林廣達等人共謀圖利，何須自己以73億1,893萬4,000元投標，卻由林廣達以46億8,274萬6,759元投標，平白損失26億餘元云云，自非可採。

　5.依被告得標後與望安鄉公所簽訂之土地買賣契約所載（調查卷一第151至153頁），第參之四條約定：投標保證金2,000萬元轉做買賣契約之履約保證金，惟被告亦自承一般違約金約為底價兩成，本標案違約金確實過低等語（偵字第521號卷第3頁反面），如以系爭1,026筆土地之總底價為22億862萬6,448元計算（見調查卷一第101頁），其履約保證金應以4億4,000萬元較為合理，故雙方約定之履約保證金僅2,000萬元，尚不及合理金額之5%，顯然有利於被告不履約，致其得以前述選擇不移轉「低價高標」土地而被沒收履約保證金時，減少違約損失；另第肆之一條約定：如標售土地遭拒絕作為容積移轉之送出基地或當地縣市政府拒絕受贈，被告得將該部分土地返還望安鄉公所並領回該部分價金等語，亦即被告得就系爭1,026筆土地中可供容積移轉之部分，轉售他人賺取價差，無法供容積移轉之部分，則返還望安鄉公所以領回買賣價金，形同被告穩賺不賠，亦明顯有利於被告而違反政府標售土地之常規。

　6.被告再辯稱：其於簽約時曾要求增訂如標購之土地無法供作容積移轉時，可退還土地請求返還價金，故如其有與望安鄉公所之公務員勾串，何須曠日廢時談判此條件，導致延宕簽約數日？又其曾要求先移轉登記臺北市之土地，卻遭蔡東榮以避免事後違約為由而拒絕，故僅同意先移轉附表所示之新北市及臺中市土地，顯見被告並無與蔡東榮等人共謀圖利云云。惟望安鄉公所於101年6月25日下午2時開標後，旋於翌（26）日與被告簽訂買賣契約，在第肆之一條約定如標售之土地無法供作容積移轉時，被告得退還土地請求返還價金等情，均如前述，自無被告所述曠日廢時談判簽約條件致延宕數日之情形。又望安鄉公所辦理系爭1,026筆土地標售期間，已屢遭他人檢舉違法，並經內政部及澎湖縣政府函告應停止標售，然蔡東榮等人仍執意辦理，故如蔡東榮於簽約後旋即同意先將臺北市之高價值土地移轉登記予被告，顯然易於落人口實。況且移轉土地之先後順序與蔡東榮等人有無圖利被告之行為間，並無絕對之關聯性，自難據此逕為有利於被告之認定。

　7.綜上所述，被告至遲於望安鄉公所收受澎湖縣政府第一次回函後，即已明知系爭1,026筆土地之標售案違反都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項等規定，仍與林廣達、葉忠入、賴世銀、蔡東榮、許志輝及葉明縣共同基於圖利之犯意聯絡，先由賴世銀制訂特殊之投標條件，無端增加參與投標之難度後，違法辦理系爭1,026筆土地之標售案，被告再以「高價低標」、「低價高標」之投標方式，拉高得標之總標金以取得競爭優勢，事後復簽訂違反一般交易常規而特殊有利於被告之土地買賣契約，致被告得以登記為系爭1,026筆土地之所有權人。是以，被告有共同違法圖利之犯行，即堪認定。

　㈥被告圖得6億1,901萬1,910元之不法利益：

  1.按圖利罪屬於結果犯，而所謂「不法利益」，係指合法利益以外之有形、無形之利益而言；此與「犯罪所得」之概念，並非相同，故為圖得不法利益而支出之相關成本及其他必要費用部分，應予以扣除，不能算入所獲得之不法利益內（最高法院101年度台上字第2377號判決意旨參照）。本件望安鄉公所雖以公開投標方式標售系爭1,026筆土地，惟該標售案違背法律，且投標條件及得標後簽訂之買賣契約均係為被告量身訂做，使被告得以標得前開土地而取得利益，則其所得利益自屬不法利益。又鑑定證人即估價師郭世琛（原名「郭世憲」）於本院更二審審理時證稱：如果這48筆土地可以容積移轉，每個縣市的行情是不固定的，例如臺中市現在（109年7月28日）已經到公告現值的1.5倍，但3年前也跌到7、8成左右，我無法回答這48筆土地在101年的時候，價格會是多少等語（見本院更二審卷二第400頁），足見附表所示48筆土地之價格漲跌未必一致，且作為容積移轉使用之土地，將因送出基地與接受基地之時間、位置、市場接受度或競爭者多寡等因素而影響其價值，難期有完全客觀均一之價格計算方式，惟基本上仍可以公告現值為參考基準。本院審酌附表所示之48筆土地分別位於新北市三重區、板橋區及臺中市北區、西區，均為市場行情較高之都會區土地，其市場交易價值通常會在公告現值以上，此參諸被告將該48筆土地中之32筆移轉予傅顯雅之不動產買賣契約書、傅顯雅再將其中13筆土地賣予御滿公司之土地買賣契約書、土地登記第一類謄本上登載之土地公告現值，及傅顯雅賣予御滿公司之13筆土地係以101年公告現值之107%為計算基準（見調查卷二第3至48頁），即可明悉，故本案圖利被告所得之不法利益，自應以該48筆土地之公告現值計算較為合理。此乃本院於踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量而為前開證據評價之判斷，應無違反經驗法則或論理法則（最高法院105年度台上字第1507號判決意旨參照）。而被告取得該48筆土地之公告現值總計7億3,997萬5,890元（詳附表所示，各該土地之公告現值，有地價查詢資料表在卷可參，見矚上訴字第1號卷九第42至89頁），扣除被告購買該48筆土地給付之價金總額為1億2,047萬1,000元、購買該土地標售案投標書件費用為10萬元、代辦費用依鄭宗明傳真予林廣達之資料所示，每筆5,000元（見調查卷二第2頁），48筆共計24萬元、就該48筆土地繳納之登記規費共計15萬2,980元（即臺中市中正、中山地政事務所分別收取登記規費8萬6,541元、2萬2,642元，新北市三重、板橋地政事務所分別收取登記規費2萬5,796元、1萬8,001元之總合），此有臺中市中正地政事務所103年9月16日中正地所一字第1030010405號函及所附被告登記申請案地政規費徵收聯單影本、臺中市中山地政事務所103年9月15日中山地所一字第1030010088號函及所附101年收件普字第185270號登記案影本及相關資料、新北市三重地政事務所103年9月16日新北重地登字第1034024098號函及所附澎湖縣○○鄉○○○○區○○段000地號、福德北段1332地號、永德段1083、1361-1地號等4筆土地予被告登記規費相關資料、新北市板橋地政事務所103年9月19日新北板地登字第1033966526號函等在卷可稽（見矚上訴字第1號卷四第195至196頁、第197至219頁、第220至225頁、第234頁）後，被告共計圖得6億1,901萬1,910元之不法利益。

  2.被告雖辯稱：望安鄉公所將附表所示之48筆土地移轉登記予被告後，被告又將其中22筆土地移轉登記予傅顯雅，惟業經內政部以102年7月17日內授中辦地字第1026651393號函請所轄地政事務所塗銷各該登記，並回復為望安鄉公所所有，雖經傅顯雅對臺中市中正地政事務所上述塗銷土地所有權移轉登記之處分，提起訴願及行政訴訟，然已經最高行政法院以103年度判字第609號判決認為：該等土地均為都市土地，使用分區皆為道路用地，並已開闢道路供公共交通使用，而為土地法第14條第1項第5款所規定之「公共交通道路」用地，依相關法律規定及說明，性質上均屬不融通物，而不具融通性，不得移轉為私人所有，故其買賣債權行為及所有權移轉之物權行為，均因違反法律禁止規定而無效，因而駁回傅顯雅之上訴而告確定。是以，望安鄉公所將附表所示48筆土地所有權移轉登記予被告，亦屬當然、絕對、自始無效，該48筆土地所有權仍屬望安鄉公所所有，故被告自始未取得土地所有權而未圖得任何利益云云。惟查：

　⑴刑事犯罪行為之既遂與未遂，係以該不法行為之完成與否為判斷基準，與民法、行政法之撤銷法律行為，係屬截然不同之概念，亦不因事後發生或採取彌縫行為，而使既遂行為變為未遂。又刑事上所謂圖得不法利益或獲得犯罪所得，亦與民事上是否取得所有權之概念有異。例如販賣毒品之行為在民事上固然違反禁止規定而無效，惟行為人所取得之價金仍屬販毒所得，自不因民事上之買賣契約無效，即謂行為人並未取得價金所有權，故無犯罪所得而無庸宣告沒收，其理甚明。尤其違法圖利罪本在處罰以違法之方式圖利他人之行為，如認因違法與他人締結民事上之契約無效，即無從圖得不法之利益而不成立犯罪，則本罪將幾乎形同具文。

　⑵本案如附表所示之48筆土地，其中編號13至34號等22筆土地業經臺中市中正地政事務所塗銷登記，已如前述，另編號1至12號等12筆土地及編號35至48號等14筆土地，亦分別經新北市政府地政局函告轄內各地政事務所，及臺中市政府地政局函告中山地政事務所予以塗銷登記等情，業據證人即新北市三重地政事務所登記課課員陳炳輝、證人即臺中市中山地政事務所登記第一課課長陳麗娥證述明確（上訴字第785號卷二第132頁反面、第136頁），故附表所示之48筆土地均已回復為望安鄉所有，而非被告所有，固堪認定。惟在刑事不法之概念上，該不法行為既因附表所示之48筆土地均已辦理所有權移轉登記予被告完畢，即屬已圖利既遂，自不因事後各該土地再經塗銷登記而回復為望安鄉所有，即使該既遂行為變為未遂，故被告辯稱其與望安鄉公所間之土地買賣契約為當然、絕對、自始無效，即不生圖利被告之結果云云，自非可採（最高法院105年度台上字第1507號判決亦同此意旨）。是以，被告既已因與望安鄉公所簽訂買賣契約而違法移轉登記為附表所示48筆土地之所有權人，因此獲得扣除相關費用後之不法利益共計6億1,901萬1,910元，業如前述，則被告之犯行於附表所示48筆土地移轉登記為其所有時，即屬行為完成而達既遂之程度，縱令事後該等土地均遭塗銷登記而回復為望安鄉所有，仍不影響被告已圖得前揭不法利益之認定。

  3.被告另辯稱：本院前審囑託誠德不動產估價師聯合事務所（原名「鼎盛不動產估價師事務所」）鑑定附表所示48筆土地，於101年（估價報告封面誤載為105年，已經該事務所發函更正，見本院更二審卷一第251頁）7月間之市值為1億914萬7,338元，有該所105年10月18日誠估字第0000000-0號函及不動產估價報告書摘要在卷可按（見本院前審鑑定卷），故該等土地之市值低於被告給付之價金總額1億2,047萬1,000元，自無圖利可言云云。惟查：

　⑴鑑定證人即估價師郭世琛於本院更二審審理時證稱：這幾筆土地都是公共設施保留地，只有供作容積移轉或抵稅兩種用途，因為相關公文表示這幾筆土地不能供作容積移轉，所以我在報告裡有清楚表明估價條件就是無法作容積移轉土地的狀況下估計出來的價格；因為這些土地只能抵稅，一般規定抵稅額是公告現值的百分之十幾，所以只有這樣的市場價值，但如果可以作容積移轉的話，價格一定差很多，每個縣市的行情是不固定的，例如臺中市現在（109年7月28日）已經到公告現值的1.5倍，但3年前也跌到7、8成等語（見本院更二審卷二第394至400頁），足見上開鑑定報告係以附表所示48筆土地無法供作容積移轉，只能抵稅使用作為估價條件，故以公告現值之14.75%（見本院卷一第244頁）作為各筆土地之估價基準，而僅有1億914萬7,338元之總價值；反之，如該等土地能作為容積移轉使用，則市值即可能介於公告現值之150%至70%或80%之間。

　⑵依都市計畫容積移轉實施辦法第6條第1項第3款之規定：「送出基地以下列各款土地為限：三、『私有』都市計畫公共設施保留地。…」是以，「公有」都市計畫公共設施保留地不得供作容積移轉。而附表所示48筆土地原本均屬望安鄉所有，雖曾違法移轉登記為被告及傅顯雅等人所有，惟於102年間已經塗銷登記回復為望安鄉所有，故鑑定證人郭世琛於105年間受託鑑定時，因相關公文表明該等土地不得作為容積移轉之送出基地使用，則其以此前提條件作為估價基準，本無違誤。然附表所示48筆土地係遭被告與葉忠入等人共同違法標售而移轉登記為被告所有，雖該民事上之債權行為及物權行為均當然、絕對、自始無效，惟刑事上被告仍已圖得該等土地之不法利益，已如前述，故被告違法登記為該等土地之所有權人後，在登記形式上即屬於被告「私有」之土地，此觀諸被告確有以私人名義將部分土地轉賣予傅顯雅，並順利完成移轉登記，且御滿公司亦願以公告現值之107%、總計3億3,875萬元之價格向傅顯雅購買其中13筆土地即明。則依前揭規定，當時該等土地既有「私有都市計畫公共設施保留地」之外觀，形式上即已符合供作容積移轉使用之規定，而得作為容積移轉之送出基地使用。

　⑶於本院上訴審審理時，證人即臺中市中山地政事務所登記第一課課長陳麗娥證稱：一般受理移轉登記時，即使是公共設施用地或市場用地，只要申請人檢具相關資料都符合規定時，我們就會受理等語（見上訴字第785號卷二第133頁反面）；證人即新北市三重地政事務所登記課課員陳炳輝亦證稱：一般處理國有土地買賣，管理機關都會行文過來請我們協助辦理，而我們會看買賣契約書，並認為辦理登記時，主管機關應該會依據法令處理等語（見同上卷第136頁反面）。由此可知，在土地登記實務上，承辦人員通常會信賴公家機關之函文，僅從事形式上之審查即准予辦理移轉登記，故本案經望安鄉公所函告各地政機關協助辦理附表所示48筆土地之移轉登記，且被告亦有提出買賣契約書等相關文件，因而得以順利移轉登記為被告所有。一旦登記為被告私人所有後，即具有「私有」都市計畫公共設施保留地之外觀，如再以買賣等方式轉讓他人所有，經過多次轉手交易後，更足以令人信賴為「私有」土地，而得以將附表所示48筆土地作為容積移轉之送出基地使用，自應認該等土地於移轉登記予被告後，即具有可供容積移轉使用之市場價值。

　⑷據此，前揭估價報告及被告自行委託群益不動產估價師聯合事務所、元一國際不動產估價師聯合事務所、威名不動產估價師事務所之估價結論，均係以附表所示之48筆土地無法供作容積移轉使用為估價基準（見本院卷五第99、203、445頁），核與本院認定該等土地於移轉登記予被告後，均具有可供容積移轉使用之市場價值不合，自難採為對被告有利之認定依據。是以，被告執前揭估價結論，辯稱其給付之價金超過土地市值而未獲利云云，即非可採。

四、綜上所述，本案雖無直接證據足以證明被告有與林廣達等人共同謀議圖利之行為，惟本院綜合上開事證，已足以認定林廣達係在被告之授意下，於100年7月間前往望安鄉與葉明縣、葉忠入、許志輝等人共同商議標購望安鄉之抵稅地，且至遲於澎湖縣政府第一次回函後，即均已明知系爭1,026筆土地之標售案違背都市計畫法第52條、土地法第14條第1項第5款及澎湖縣縣有財產管理自治條例第77條第2項等規定，被告仍先後與林廣達、葉忠入、葉明縣、許志輝及賴世銀、蔡東榮等人，共同基於圖利之犯意聯絡，違法辦理系爭1,026筆土地之標售案，俟被告得標後再以違反常規之特殊有利條件賣予被告，致被告得以登記為系爭1,026筆土地之所有權人，因而圖得6億1,901萬1,910元之不法利益。是以，被告有前揭共同違法圖利之犯行，即堪認定。本案事證明確，應依法論科。

五、論罪部分：

  ㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」明確規範圖利罪「違背法令」之範圍，而所指「法律」，係指依中央法規標準法第4條經立法院通過，總統公布者而言；所稱「自治條例」係指自治法規經地方立法機關通過並由各該行政機關公布者。土地法、都市計畫法均為規範土地、地籍、土地使用、土地稅及土地徵收之法律，屬中央法規標準法第4條經立法院通過，總統公布之法律，而澎湖縣縣有財產管理自治條例則屬經地方立法機關通過並由澎湖縣政府公布之自治條例，均為貪污治罪條例第6條第1項第4款規定之法令。

  ㈡被告為前揭犯行時，同案被告葉忠入係望安鄉鄉長，綜理全鄉事務；許志輝係社會課課長，曾參與承辦本標售案之過程；賴世銀自101年3月30日起，擔任望安鄉公所秘書，執掌襄理鄉務、文稿審核；蔡東榮自101年5月1日起擔任望安鄉公所財政課約聘技士，負責辦理系爭1,026筆土地標售事宜及其他臨時交辦事項，4人均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，故上開4人前揭所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪；同案被告葉明縣自87年間起迄案發時雖均擔任澎湖縣議員，惟本標售案既非其主管事務，其於本案即不具貪污治罪條例規定之公務員身分，另被告及林廣達雖亦未具公務員身分，惟其等與上開具有公務員身分之人共犯上開罪名，依刑法第31條第1項前段及貪污治罪條例第3條之規定，亦應成立貪污治罪條例之共犯。是核被告所為，係非公務員與公務員共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，並依刑法第31條第1項但書規定，減輕其刑。

  ㈢按「刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責」（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨參照）。同案被告賴世銀、蔡東榮雖係分別自101年3月30日、同年5月1日起始參與本案圖利犯行，然其2人既於參與時已瞭解最初行為者即葉忠入等人圖利被告之意思，並利用葉忠入等共犯以前所為之行為與葉忠入等其餘共犯共同實行圖利被告之犯行，揆之前揭說明，自應與葉忠入、葉明縣、許志輝、林廣達等人之犯行共同負責，而論以共同正犯。

  ㈣次按「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之『對向犯』，自不得引用『對向犯』之理論而排除共同正犯之成立。公務員與無公務員身分之人，如具有犯意聯絡、行為分擔，共同對於該公務員主管之事務，圖無公務員身分者（即圖利之對象）之不法利益並因而使其獲得利益，依貪污治罪條例第3條及刑法第28條、第31條第1項之規定，自得成立圖利罪之共同正犯」（最高法院103年度台上字第726號判決意旨參照）。被告雖為本標售案違法圖利之對象，惟其與同案被告葉忠入等人既具有犯意聯絡及行為分擔，則依前開說明，其自應與同案被告林廣達、葉忠入、許志輝、賴世銀、蔡東榮及葉明縣等人均論以共同正犯。

六、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：

  ㈠被告係於澎湖縣政府第一次回函後即已明知本標售案違法，仍與葉忠入等人共謀違法標售系爭1,026筆土地以圖利被告，惟原審未明確認定被告明知違法、共謀圖利之時間及所違背之法律，尚有未恰。

　㈡原判決事實欄五第1至2行認被告、林廣達及賴世銀3人於101年5月26日下午在被告及林廣達位於臺中市○區○○○街000號之公司大樓見面討論後，即推由蔡東榮於101年5月29日簽請：「依據100年澎湖縣望安鄉民代表會第十九屆第三次定期大會決議、101年5月9日公告『澎湖縣望安鄉鄉有財產非本縣轄區內土地管理自治條例』及101年5月23日澎湖縣望安鄉鄉有財產審議委員會第一次委員會議決議」（見原判決事實），惟卷內並無任何證據足證被告於當日有參與林廣達及賴世銀在臺中市○區○○○街000號之公司大樓內討論如何圖利之事宜，原判決僅以101年5月26日晚間，被告與林廣達、賴世銀3人手機位置分析表所顯示之基地台位址及蔡東榮、林廣達間通聯明細所顯示之基地台位址，即認定被告、林廣達及賴世銀3人均同時在臺中市○區○村路0段000號8樓所屬基地台範圍內有見面及通話之情形，遽而推論被告於101年5月26日與林廣達、賴世銀等人有共同謀議圖利一節（見原判理由第37頁㈥、⑦第12至24行），亦有未恰。

  ㈢被告圖得之不法利益為6億1,901萬1,910元，已如前述，原判決認定為6億1,910萬2,290元，計算尚有違誤。

  ㈣刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行。又貪污治罪條例第10條關於追繳、追徵之相關規定，亦於105年6月22日修正公布，予以刪除，並自同年7月1日施行。刑法施行法第10條之3第2項復明定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」是貪污治罪條例第10條第1項關於「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」之規定既已刪除，自應回歸刑法關於沒收之規定。原判決未及審酌而引用上述已刪除之規定，亦有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

七、本院審酌雖依刑法第31條第1項但書之規定減輕被告之刑，惟被告平日以投資土地買賣為業，為賺取轉售望安鄉抵稅地之暴利，竟透過林廣達勾結望安鄉公所之公務員及民意代表，穿梭串連牟利，並居於幕後操縱而共同執行望安鄉公所違法標售系爭1,026筆土地之圖利計畫，掏空政府資產，目無法紀，且被告實為本案主謀及最大獲益者，然歷經多年審理，卻從未坦承犯行、表達悔意，不但一再辯稱對於望安鄉公所人員違法標售土地之情事毫不知情，甚至將責任退卸予林廣達等人，犯後態度不佳，量刑本不宜從輕，惟念及附表所示48筆土地均已塗銷登記回復為望安鄉所有，且其已返還出售御滿公司所獲取之款項，兼衡被告自陳其為高職肄業，曾經從事碾米工廠、木材行、塑膠工廠等行業，近二、三十年均從事房地產業，擔任寬達信等公司之董事長等學、經歷及經濟生活狀況（見本院更二審卷六第162頁），暨同案被告林廣達經判處有期徒刑9年確定等一切情況，認被告之刑期不宜過低，亦不宜與林廣達差距過大，爰量處有期徒刑8年，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，宣告褫奪公權4年，以資懲儆。

八、被告雖曾因本案犯行而獲得如上所述之不法利益，然如附表所示之48筆土地，均經地政機關塗銷登記而回復為望安鄉所有，已如前述，故被告於本案犯罪所得已實際合法返還被害人，依前揭說明及刑法第38條之1第5項之規定，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　9 　　日

                  刑事第二庭  審判長法  官  孫啓強

                                    法  官  黃宗揚

                                    法  官  鄭詠仁

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　9 　　日

                                    書記官  楊明靜

貪污治罪條例第3條：

與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。

貪污治罪條例第6條：

有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元

以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命

    令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多

    數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直

    接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規

    命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對

    多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，

    利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得

    利益者。

前項第1 款至第 3 款之未遂犯罰之。