裁判書系統

110年度金上重更一字第2號

上  訴  人 

即  被  告  曲宏慈

選任辯護人  侯捷翔律師

            杜英達律師

            謝啟明律師

參  與  人  優福國際科技股份有限公司

代  表  人  曲宏慈

參  與  人  優福流通事業股份有限公司

代  表  人  黃鈺珽

上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院105年度金訴字第17號，中華民國108年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第24974號、第29516號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

一、原判決關於曲宏慈有罪部分（不含不另為無罪諭知部分）、參與人優福國際科技股份有限公司部分，均撤銷。

二、曲宏慈法人行為負責人共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年陸月。

三、參與人優福國際科技股份有限公司取得之犯罪所得新臺幣貳仟萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

四、其他上訴駁回（即參與人優福流通事業股份有限公司部分）。

壹、犯罪事實：曲宏慈為優福國際科技股份有限公司（後述行為期間均設於高雄市○○區○○路000號，下稱優福國際公司，從事淨水器材及連鎖加水站等事業）的董事長，並實際管理該公司，為該公司的實際負責人；曲宏慈另成立優福流通事業股份有限公司（原由曲宏慈自任董事長，於後述行為期間，先後由不知情之王坤泰、謝文龍擔任登記負責人，並設於臺中市○○區○○路00號、高雄市○○區○○○路00號4樓之1、4樓之4等處，下稱優福流通公司，從事推展優福國際公司事業的業務），實際管理該公司，亦為該公司的實際負責人，楊粧米（經原審判處罪刑確定）則於民國102年7月31日起擔任優福流通公司的總經理。曲宏慈知悉優福國際公司、優福流通公司，均非依我國銀行法組織登記的銀行，依法不得在我國經營收受存款業務，亦不得以收受投資或其他名義，並約定或給付與本金顯不相當之紅利，向不特定多數人吸收資金，而變相經營收受存款業務。卻為吸收資金以供優福國際公司營運使用，而與楊粧米及其他身分不詳之成年業務人員，共同基於非法經營收受存款業務的犯意聯絡，由曲宏慈委託不詳之人設計附表一、二所示、具約定與本金顯不相當之紅利性質的事業投資方案（即附表一部分，本方案又稱e幣方案，下稱e幣方案）、投資暨委託經營方案（即附表二部分，本方案又稱35方案，下稱35方案），並提供該2方案的文宣資料、舉辦說明會，再由業務人員負責對外招攬投資業務，楊粧米則於擔任優福流通公司總經理後，負責招攬投資業務的管理督導，而於101年5月28日至102年11月4日【其中e幣方案招募期間為101年5月28日至102年7月10日（起訴書誤載為101年10月起，應予更正），35方案招募期間則為101年9月3日至102年11月4日（起訴書誤載為102年8月起，應予更正）】，以上述2方案招攬他人參與投資優福國際公司之營運事業，而共同向附表十編號1-1、2-1所載之不特定多數人吸收資金（詳細情形如附表十編號1-1、2-1所對應之附表四、五各該編號所載，投資款項可以刷卡方式支付、或以給付現金、匯款至指定帳戶方式交付給優福國際公司），優福國際公司因此吸收資金共計新臺幣（下同）7280萬2000元。之後因為優福國際公司於103年4月間未能發出紅利，並經調查局人員於104年10月14日執行搜索，扣得附表九所示物品，因而查獲。

貳、關於審理範圍的說明：

一、對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段有明文規定。原審參與人優福國際公司及優福流通公司雖未提起上訴，但本案既經上訴人即被告曲宏慈（下稱被告）提起上訴，依據前述規定，其效力及於相關之沒收判決，故前述2位參與人部分，應視同上訴。

二、刑事訴訟法第348條第2項，雖於110年6月16日修正公布為：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」，並於同年月18日施行，但依刑事訴訟法施行法第7-13條規定，於上述修正規定施行前已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。而本案乃是上述修正規定施行前，就已經上訴繫屬於二審法院的案件，故仍應適用修正前刑事訴訟法第348條第2項：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之規定。因此，本件被告被訴涉犯非法多層次傳銷罪嫌、被訴以「加盟商保證金兌換股票方案」吸金而涉犯非法經營銀行業務罪嫌，雖均經原審為不另為無罪之諭知，且檢察官就此亦未提起上訴，但依修正前刑事訴訟法第348條第2項規定，仍因被告就經檢察官認為有裁判上一罪、實質上一罪關係部分提起上訴，而為上訴效力所及，本應為二審法院審理範圍。然而，前述不另為無罪諭知部分，經本院前審（108年度金上重訴字第2號）審理後，仍均不另為無罪諭知。又「檢察官以裁判上一罪或實質上一罪起訴之案件，其一部於第一、二審均不另為無罪之諭知，僅被告就得上訴第三審之有罪部分提起上訴，該不另為無罪諭知部分已確定」，此為最高法院近來之一致見解（最高法院109年度台上字第3426號刑事判決可為參考），並經最高法院於將本院前審判決撤銷發回時予以特別指明（最高法院109年度台上字第2315號判決第11至12頁）。從而，前述不另為無罪諭知部分均已確定，並非本院審理的範圍，先予指明。　　　　

參、證據能力　　

一、被告及辯護人雖主張原審同案被告劉奕辰、楊粧米、陳自赳及證人駱光強於調詢中所為的陳述，及扣案之證人陳蒨誼電腦主機內檔案所列印之e幣方案投資資料、優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料（此二項資料即扣押物品目錄表所載之曲宏慈協助處理優福國際償還本金之投資會員名冊）、楊粧米提供之優福款項分配明細表，均屬於被告以外之人在審判外的陳述，不具有證據能力。然而，「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定甚明。而本於程序之明確性，當事人已於準備程序或審判期日明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無從許其撤回，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院111年度台上字第1133號、第1537號刑事判決可為參考）。前述經被告及辯護人主張無證據能力的證據，曾經其等於本院前審審理時積極同意有證據能力（本院前審卷一第475頁），且無證據顯示其等當時意思表示存有瑕疵。該等證據並經本院前審實施調查程序，而本院考量此等證據作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，基於證據資料越豐富越有助於真實發現的理念，故認作為證據應屬適當。依據前述說明，該等證據均應具有證據能力。

二、本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、被告及辯護人，在本院審判程序中都同意有證據能力（更一審卷四第191頁），本院基於前述一、後半段所載之相同考量，認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 第1 項的規定，此部分審判外陳述亦均具有證據能力。　　

肆、認定犯罪事實所憑之證據及其認定的理由

一、被告對於犯罪事實的意見：被告坦承其是優福國際公司與優福流通公司的實際負責人，該2家公司均非銀行而不得經營收受存款業務，又優福國際公司有推出附表一、二所示之e幣方案、35方案，而其有透過楊粧米及其他業務人員招攬他人投資該2方案，另該2方案分別有附表十編號1-1、2-1所載之投資情形（僅少部分為被告所否認，詳後述）等事實，但否認有非法經營收受存款業務犯行，辯稱：我只是單純依優福國際公司實際所從事的業務經營行為而籌措營運資金，且上述2方案允諾給予投資人的紅利，依據優福國際公司的營運狀況是能夠支付的。之後是因為投資失利，才會無法依約給付投資人紅利，我的所為並不是違反銀行法的吸金行為。

二、本件依據下列各項證據，可以證明被告有犯罪事實欄所載之犯罪行為：

　㈠被告在調詢、偵查、法院審理中的供述（含書面陳述，警二卷第1至4頁、偵十卷第24至30、44至47頁、偵十四卷第155至158、207頁、聲羈卷第34至37頁、原審卷一第150至154頁、原審卷四第54至81頁、原審卷六第52頁、本院前審卷二第427至438頁、更一審卷一第375至377頁、更一審卷二第3至22、247至250、454、498至499頁、更一審卷三第55至60頁、更一審卷四第217至218頁）：證明前述被告所承認的事實。

　㈡證人楊粧米（警二卷第22至23頁、偵十卷第52至60、73至79頁、偵十四卷第207至210頁、原審卷五第86至99頁、本院前審卷二第71至81頁、更一審卷三第268至283頁）、證人即優福國際公司行政助理翁琪兒（偵十卷第194至197、201至204頁、原審卷二第47至57頁）在調詢、偵查及法院審理中的陳述；證人即楊粧米配偶陳自赳在調詢及偵查中的陳述（偵十四卷第62至67、75至80頁）；優福國際公司及優福流通公司歷次登記資料（原審卷三第6至85頁）：證明被告為優福國際公司的董事長，且為該公司實際負責人，而優福流通公司之登記負責人雖非被告，但實際亦由被告負責；優福國際公司、優福流通公司於案發期間之登記情形及該2家公司均非依我國銀行法組織登記的銀行，依法不得在我國經營收受存款業務等事實。

　㈢前述㈡所載之證人陳述、證人即優福流通公司執行長楊宗儒（偵十四卷第185至189、215至216頁、原審卷二第57至69頁）、證人即優福國際公司出納兼被告助理陳蒨誼（偵十卷第152至155、166至172頁）在調詢、偵查及法院審理中的陳述、e幣方案之文宣資料（偵三卷第42頁）、35方案之文宣資料（偵五卷第52至53頁）、優福國際公司與投資人所簽立之投資暨委託經營合約書及發給投資人之股份憑證（偵一卷第20至23頁）：證明e幣方案、35方案內容分別如附表一、二所示，而上述2方案是被告委託他人設計，被告並印製該2方案文宣資料、舉辦說明會，及透過楊粧米及其他業務人員，招攬他人投資上述2方案而使優福國際公司收受資金等事實。

　㈣本件搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（偵十五卷第14至17、19至22、31至35頁）、證人陳蒨誼電腦主機內檔案所列印之e幣方案投資資料（警二卷第5至12頁，即附表九編號50扣案物）、扣案之優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料（偵十四卷第159至163頁，即附表九編號3扣案物，扣押物品目錄表將其名稱記載為「曲宏慈協助處理優福國際償還本金之投資會員名冊」）、附表四、附表五備註欄所載各項證據：證明調查局人員因搜索而扣得附表九所示物品，及前述2方案之投資情形如附表十編號1-1、2-1所對應之附表四、五各該編號所載【起訴書就附表四所載內容多有錯誤，已由原審蒞庭檢察官於106年9月4日以補充理由書加以更正（原審卷四第103至124頁），而補充理由書仍有錯誤部分，由本院另依上述證據更正。後述不另為無罪諭知部分亦同，不再贅述】等事實。

三、本案有爭議之投資情形的認定

　㈠依據被告於本院審判程序中所述（更一審卷四第217頁），並對照其先前所為之書面陳述及於本院準備程序中所述（本院前審卷二第427至438頁、更一審卷二第3至22、247至250頁、更一審卷三第55至60頁），被告否認優福國際公司有收受附表四編號40、附表五編號49、84、85、93等投資。然查：

　⒈關於附表四編號40部分：投資人張展源有於101年6月25日以3萬2000元投資e幣方案的事實，除有證人陳蒨誼電腦主機內檔案所列印之e幣方案投資資料可為證明外（警二卷第10頁），並經證人張展源於本院審理中證述：我有參與優福公司的投資，投資內容是關於水的，金額大概是3、4萬元，時間差不多是101年6月25日左右（更一審卷三第205至209頁），而可佐證上述e幣方案投資資料關於張展源的投資情形並無記載錯誤的情形。故被告辯稱優福國際公司未收受附表四編號40所示之投資，並不可採。

　⒉關於附表五編號49、84、85、93部分：依據扣案之優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料，其內均有明確記載附表五編號49、84、85、93所示之投資情形（偵十四卷第159、162、163頁），且經本院傳訊附表五編號130、154所示投資人吳美禹（並為附表五編號40、87、122、159所載投資人翁嘉男的母親，更一審卷四第113至120頁）、附表五編號97、133所示投資人陳銘堂（改名為陳駿逸，更一審卷四第192至195頁）到庭作證結果，及比對卷內其他相關事證，均未發現上述優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料，有將未參與35方案的投資列入其內的情形（僅是部分列載之投資，與被告無關，詳後述不另為無罪諭知部分；至於前述陳蒨誼電腦主機內檔案所列印之e幣方案投資資料，則有證據顯示有部分內容記載錯誤，亦詳後述）。另依優福國際公司玉山銀行帳戶（帳號詳卷）交易明細所載，於附表五編號84、85、93所載投資日期，亦確實有該等編號所載投資金額的款項匯入（偵七卷第39頁），而可佐證上述優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料所載內容的正確性無虞。因此，被告僅以證人陳蒨誼事後為其整理35方案的投資資料時，並未發現附表五編號49、84、85、93所載投資的合約書、匯款單據等資料仍有留存（更一審卷二第453、498頁），即辯稱優福國際公司未收受該等投資，自無可採。

　㈡關於附表五編號164至167所載投資人邱淑貞之投資情形，有各該編號備註欄所載證據可以證明，而可認定。又投資人邱淑貞之姓名，未見記載在扣案之優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料等資料中（此為檢察官認定有附表五所示投資情形之證據），反而是證人楊粧米於調詢時所提出之優福款項分配明細總表有記載此一投資人（警二卷第24至26頁）。然而，楊粧米於警詢中陳稱：因被告無法支付35專案投資人的紅利，且避不見面，所以我於103年6月間，聯絡許多當初參加35專案的投資人組成自救會，並建立投資人名單，我所提供的優福款項分配明細總表，上面有詳列參加35專案的投資人基本資料（含姓名與入會日期）及投資金額（警二卷第22頁，但該優福款項分配明細總表，實際上並無投資金額的記載）；之後於本院審理中卻證述：我之前所提出的優福款項分配明細總表，是劉奕辰拿給我的，至於該表是如何做出來的、製作依據為何，我並不清楚（更一審卷三第272至273、282頁）。從而，楊粧米就優福款項分配明細總表的來源、做成依據，顯有先後所言不一的情形，在此情狀下，該項證據的可信性如何？實屬難以查證，故其是否如實記載優福國際公司以35專案吸金的實際狀況？自屬有疑。再者，依據上述優福款項分配明細總表所載，其是由「東本優福國際股份有限公司」所製作（見該明細表右下角），而非優福國際公司或優福流通公司所製作，更加顯示其記載內容與優福國際公司以前述2方案招攬投資的情形，難認有絕對且必然之關係。此外，上述優福款項分配明細總表所載內容，部分欠缺投資時間，且就投資人之投資本金全未記載，另以現有記載內容與附表四、五所載投資情形（即本件公訴意旨認被告以前述2方案招攬投資之情形）進行比較結果，亦無法歸納出二者間的關聯性或可相互參照之處（其比較結果詳如附表十一所載）。因此，除上述有其他證據可佐之投資人邱淑貞投資情形外，尚無法將優福款項分配明細總表所載之其他投資情形，均論認在優福國際公司以前述2方案招攬投資的範圍內。　

四、本件以前述2方案收受資金，屬於違反銀行法第29條第1項規定之行為

　㈠銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。而上述規定所稱之收受存款，依同法第5條之1規定是指：「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」，又依同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者」，則以收受存款論。再者，銀行法對於非法經營收受存款業務的處罰，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序，與刑法重利罪在於處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，另與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係，亦有歧異。故銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關之存款利率水準，視其是否有顯著之超額，而足以吸引一般人爭相投入資金、致使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103 年度台上字第3796號刑事判決可為參考）。

　㈡本件附表一、二所示之e幣方案、35方案，雖具有投資的外觀，但依據該2方案與投資人的約定內容，投資人於投資期滿後，必然可取回高於其投資本金的款項（詳見附表一、二「投資金額」欄與「可領紅利總額」欄的對照結果）。就此而言，上述2方案的內容，已與銀行法第5條之1規定所稱：「向不特定多數人吸收資金，並約定返還高於本金之行為」，並無實質上的差異，而屬非法經營收受存款業務的行為態樣之一。

　㈢如附表一、二所示，上述2方案對投資人所允諾給付的紅利總和，其年報酬率可達11.43％至19.17％【計算式：（可領紅利總額-投資金額）÷投資金額÷可領期數×12（月）×100％】。起訴意旨就e幣方案年報酬率的計算方式，為：「可領總額÷投資金額÷可領期數×12（月）×100％」，而於計算投資人獲利時未減去投資本金。但被告（原審卷四第56頁）、證人楊粧米（原審卷一第151頁）、楊宗儒（原審卷二第66頁）、證人即投資人陳艷芬（原審卷二第123頁）、方國賢（原審卷四第11頁）均一致陳述，e幣方案於期滿之後，並不會另將投資本金返還投資人，其每期約定給付給投資人的紅利款項，已經包含本金在內。故起訴意旨以前述計算方式計算所得之年報酬率，顯然有所錯誤，應予更正。再者，起訴意旨雖以e幣方案之投資人有無領取水素水機，再將之區分為A、B方案，並論認該二者之年報酬率有所不同（情形詳如附表八所示）。然而，證人楊宗儒於調詢時證稱：若一開始有領水素水機，則每月扣25美元（即新臺幣700元）（偵十四卷第187頁）；證人陳豔芬於原審審理時證述：拿不拿水素水機，拿到的錢都是一樣的，如果有拿水素水機，公司就把每個月要給你的紅利扣掉費用，剩下的錢再發給會員（原審卷二第122、133頁）。再佐以依附表八A方案所載之各投資人級別，有領取水素水機者，均統一於每月所應發放之紅利中扣除700元，而非依投資比例扣除，足見該扣除之金額，乃是取得水素水機使用的對價，並由約定給付之紅利中加以扣除而已。綜上事證，於計算e幣方案之年報酬率時，自不應因有無領取水素水機而得出不同結果，故起訴意旨於此亦有未合。

　㈣被告及辯護人雖辯稱：上述2方案的年報酬率，並未超過被告行為時民法所規定年利率20％的上限；且優福國際公司販售水品的利潤，其毛利超過90％，即使扣除設備折舊、水電、地租及維修成本等支出，淨利亦達3、40％左右，故上述2方案允諾給予投資人的利潤應屬合理，並無銀行法第29條之1所稱顯不相當的情形。然而：

　⒈以一般正常之投資行為而言，必然是可能獲利、可能虧損，再由投資人依據所估算報酬率的高低、所需承受的風險程度，決定是否參與投資及要投資多少款項。而因投資人已預見其可能受有虧損，自然會多方評估，不至於造成爭相投入資金的結果發生。本件e幣方案、35方案所為可領紅利總額高於投資本金的約定，已使投資人不至於產生虧損的風險，而與一般正常的投資行為顯有出入；再加以上述2方案均向投資人保證獲利（此亦為被告所承認，偵十卷第26頁），且年報酬率達11.43％至19.17％，對於投資人而言，實屬穩賺不賠、並有高額獲利可期【上述年報酬率，較我國金融機構近年來，一般均不到2%的存款年利率（參見警二卷第18頁之臺灣銀行等金融機構1年期定儲利率歷史資料表），顯屬高出許多】，自會誘使一般人爭相投入資金參與投資。此由投資人張家誌、吳嘉玲、王秀杏等人於調詢時均證稱：因優福公司保證每月固定領取高額紅利，所以才決定投資（警一卷第97、126、131頁），及35方案文宣記載：「錢還放在銀行，定存利率不到2％嗎？錢還放在保險公司，保單利率還不到5％嗎？優福提供之獲利專案11-18％，錯過我們，您最佳的機會將不在」（偵五卷第52至53頁），即可作為佐證。因此，就e幣方案、35方案的整體內容設計而言，亦屬銀行法第29條之1規定所稱：「以收受投資為名義，向不特定多數人收受款項，而約定與本金顯不相當之紅利」之情形。

　⒉被告行為時之民法第205條規定：「約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」，而該規定的立法理由為：「本法為防止資產階級之重利盤剝起見，特設最高利率之限制。凡約定利率超過週年20％者，其超過部分之利息無效，債權人僅就週年20％之限度，有請求權，所以保護經濟弱者之債務人也」。之後上述規定於110年1月20日修正公布為：「約定利率，超過週年16％者，超過部分之約定，無效」，而其修法理由除因應社會現況而將利率數額予以調降外，另為：「約定利率如超過最高約定利率上限，原條文規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定超過部分之約定為無效，故司法實務見解均認為僅債權人對之無請求權，並非約定無效而謂其債權不存在，倘若債務人就超過部分之利息已為任意給付，經債權人受領後，不得謂係不當得利而請求返還。為強化最高約定利率之管制效果，保護經濟弱者之債務人，爰將本條法律效果修正為『超過部分之約定，無效』，以符立法原意」。可知民法第205條的規範目的，不論在修法前後，都是在於保護屬經濟弱者的債務人，而與銀行法第29條第1項、第29條之1禁止非法經營銀行業務的規範目的毫無相關。換言之，民法第205條意在藉由對私人契約行為的限制，保護依約需支付利息（或紅利等）之人；而銀行法第29條第1項、第29條之1，則是藉由對收受存款業務的經營限制，避免社會大眾財產遭受損害、進而影響整體金融秩序，其保護之對象乃是可收取利息（或紅利等）之人，故二者規範目的全然不同，自無從比附援引。而此由銀行法第5條之1將不需支付任何紅利、利息、股息或其他報酬之「約定返還本金之行為」，亦列入非法經營銀行業務行為而予規範，即甚為明確。

　⒊銀行法之所以禁止非銀行經營收受存款業務，乃在避免不具銀行專業性的法人、個人，藉由足以使一般人爭相投入資金的契約、方案，吸收大量資金，以致產生社會大眾財產遭受損害、進而影響整體金融秩序的高度風險。故所約定之紅利、利息、股息或其他報酬是否與本金顯不相當，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關之存款利率水準，判斷是否足以吸引一般人爭相投入資金，而與行為人本身經營業務的獲利情形無關。再者，即使是具有良好業務經營能力的法人、自然人，其與獲得特許而成立的銀行相較，絕大多數仍具有「規模過小而難以承受突然發生、金額龐大、時間持續長久的風險、不景氣」、「風險意識不足而欠缺避險措施」、「理財專業性不夠而容易發生鉅額業外損失」等特性，而上述特性，均可能導致投資人投入之資金遭受嚴重損害、進而影響整體金融秩序，故銀行法方會禁止非法經營銀行業務的行為。因此，優福國際公司即使是以其本業實際經營狀況而設計上述2方案內容，並未允諾給予投資人超過其經營能力的紅利，但上述2方案內容既未讓投資人預見其可能受有虧損之風險，並允諾給予前述高額紅利，而足以誘使一般人爭相投入資金，依據前述說明，該2方案所約定給予者，仍屬與本金顯不相當之紅利。

　⒋綜上，被告及辯護人此部分主張，並不可採。

　㈤本件參加e幣方案、35方案的投資人如附表十編號1-1、2-1所對應之附表四、五各該編號所載，人數達數百人，先後參與投資的時間延續將近1年6月左右；又依該等投資人所述，其等參與投資的途徑各有不同（詳如附表四、五備註欄所載）；且被告是以業務組織推行前述2方案。由上述情狀可知，前述2方案並非只是向少數親友或具有一定信賴關係之特定人招攬投資，而是有不斷擴張招攬投資對象的情形，顯然是向不特定多數人吸收資金甚明。

　㈥被告及辯護人雖另以：「上述2方案，均有實際投資，與銀行法第29條之1所欲禁止之『單純收受資金後，再以該資金給予投資人紅利等利益』的情形，顯不相同」為由，主張本件以上述2方案收受資金，並非屬銀行法所規範之非法經營收受存款業務行為。然而：

　⒈銀行法第29條之1之規定內容為：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」，顯未如被告及辯護人所主張，有將其行為態樣限定在「所約定或給付之紅利、利息、股息或其他報酬，需單純來自向多數人或不特定人所收受之款項或所吸收之資金」。

　⒉依照前述銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1等規定，只要行為人非銀行而經營收受存款業務或以收受存款論的業務，即屬非法經營銀行業務的行為，至於行為人是否有實際從事其宣稱之投資、營業內容，均與非法經營銀行業務犯行的成立與否無關。換言之，銀行法前述規定所要規範、避免者，乃是「因行為人以一般人容易受誘惑而追逐獲利的契約、方案，使他人爭相投入資金，最終卻因行為人不具管理大量資金之專業能力、欠缺風險意識、缺乏風險防範作為，導致其收取的眾多資金血本無歸，進而影響整體金融秩序」的危險，而與傳統侵害個人財產法益的規範並不相同。因此，優福國際公司縱使有實際從事上述2方案所宣稱之各項業務，甚至完全依據方案內容給付各期紅利，但此也只能證明被告並無對投資人為詐欺取財犯行，仍無礙於本件非法經營銀行業務犯行的成立。

　⒊從而，被告及辯護人前述主張，並不可採。

　㈦綜上所述，本件優福國際公司以e幣方案、35方案收受資金的行為，應屬銀行法第29條之1所稱以收受存款論之行為，甚為明確。又本案不論是優福國際公司、優福流通公司，或是相關參與之自然人，均非依我國銀行法組織登記的銀行，自不得經營收受存款業務。因此，本件以前述2方案收受資金的行為，已經違反銀行法第29條第1項：「非銀行不得經營收受存款業務」此一規定。

五、關於本案吸金金額的認定

　㈠犯罪成本不需於計算吸金金額時予以扣除：非法經營收受存款業務之違法吸金行為，因足以侵害人民財產法益、破壞社會安定及金融秩序，故以刑罰手段予以遏止。而此行為之可責性，在於違法吸金之事實，而非事後有無利用該等資金獲利，就此層面而言，於計算吸金金額時，顯無扣除成本的必要。再者，若認計算吸金金額時，須扣除行為人之花費及投資，則事後謹慎經營守成者，因吸金金額較高而被科處重刑；任意揮霍胡亂花用投資，致資金花費一空者，反而可以主張吸金金額較低而處以較輕之罰則，如此當非立法意旨，且不符人民法感情，並有罪刑失衡之不當。此外，行為人於經營收受存款業務而吸收取得資金時，其犯罪行為即已既遂，自應以所收受之資金數額計算其因犯罪獲取之財物或財產上利益，故行為人所允諾給與投資人之報酬、紅利、業務人員之佣金、公司管銷費用、投資款項等，均無扣除之必要（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議㈡可為參考）。

　㈡投資人取回之本金不需於計算吸金金額時予以扣除：銀行法第125 條第1 項規定之立法意旨，在於處罰行為人違法吸金之規模，若計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法表彰其違法吸金之真正規模。因此，被害人所投資之本金，不論已經返還或將來應返還，既均屬行為人違法所吸收之資金，於計算因犯罪獲取之財物或財產上利益時，自應全數計入，而無扣除之餘地（最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡可為參考）。

　㈢本件以e幣方案、35方案所吸收的資金，金額分別為2947萬2000元、4333萬元，合計為7280萬2000元，期間雖有給付部分本金、紅利給投資人（認定理由詳如後述犯罪所得沒收部分，認定結果則詳如附表四、五所載），但不論是已返還的本金、已交付的紅利，還是因優福國際公司、優福流通公司營運所支付的各項費用，依據前述說明，於計算其因非法經營收受存款業務所獲取之財物或財產上利益時，上述款項均不需扣除，故本件犯罪行為所獲取的財物，其金額即為7280萬2000元。

　㈣被告雖然辯稱35方案的投資，部分乃是從e幣方案轉換而來（更一審卷一第377頁、更一審卷二第498頁），故上述2方案就重複之投資人即張家誌（附表四編號42、115、附表五編號55）、方國賢（附表四編號400、736至739、附表五編號95）、朱嘉民（附表四編號768、附表五編號61-1、61-2）部分，有重複計算收受投資金額的情形（更一審卷三第359至360頁）。然查：

　⒈依據附表四、五所示，上述張家誌、方國賢、朱嘉民等3名投資人，雖然都是先投資e幣方案，再投資35方案。但關於投資人張家誌部分，其就附表五編號55所載之35方案，是投資35萬元，而依其所提出之存款憑條，其於102年8月22日投資當日，有存入上述金額的款項至優福國際公司玉山銀行帳戶（偵三卷第22頁）；關於投資人方國賢部分，其就附表五編號95所載之35方案，是投資210萬元，而依其所提出之匯款收據，其於102年9月26日投資當日，有匯出上述金額的款項至優福國際公司玉山銀行帳戶（偵三卷第100頁）；關於投資人朱嘉民部分，其就附表五編號61-1、61-2所載之35方案，是分別投資45萬5千元、210萬元，而依其所提出之匯款收據，其於102年7月30日、同年10月31日等2個投資日期，分別有匯出上述金額的款項至優福國際公司玉山銀行帳戶（偵三卷第58、80至81頁）。可知張家誌、方國賢、朱嘉民就附表五上述編號所載之35方案投資情形，都是於投資當日交付全額投資款給優福國際公司，顯非從e幣方案轉換而來，自無被告所稱之重複計算收受投資金額的情形。

　⒉證人楊粧米（偵十四卷第208頁、本院前審卷二第71至81頁）、陳自赳（原審卷五第100至107頁）雖亦證稱35方案的投資，有部分是從e幣方案轉換而來，且其等投資亦有此種情形。但比對附表四、五所載投資情形，楊粧米、陳自赳及其2人的女兒陳曉音，雖分別有附表四所示之e幣方案投資情形，但附表五則無任何其等3人投資35方案的記載。再參照前述張家誌、方國賢、朱嘉民的投資情形，可知於優福國際公司以上述2方案招攬投資過程中，即使有所謂「將e幣方案轉換為35方案」的情形，亦未為本案據以認定附表五所載35方案投資情形之上述優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料所登載，而無被告所稱重複計算收受投資金額之疑慮，併予說明。　

六、關於本案吸金主體、被告為法人行為負責人之認定

　㈠銀行法關於違反第29條第1 項規定者，區分其違反者為自然人或法人而異其處罰，自然人違反上述規定，依該法第125條第1項處罰；法人違反上述規定時，除依同條第3 項處罰其行為負責人外，並依同法第127條之4規定，對該法人科以罰金刑。銀行法關於法人違反該法第29條第1 項規定者，既同時對法人及其行為負責人設有處罰規定，且第125條第3項又明定處罰其行為負責人，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，所謂行為負責人應解釋為法人內居於主導地位，得透過對法人運作具有之控制支配能力，而故意使法人犯罪之自然人，例如：制定或參與吸金決策與指揮、執行之負責人。此並非因法人犯罪而轉嫁代罰法人之負責人，而是因法人自己及其行為負責人均犯罪而設之兩罰規定。至於其他具犯意聯絡而參與非法收受存款業務之人，如與法人之行為負責人共同實行犯罪，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯（最高法院109年度台上字第5343號刑事判決可為參考）。

　㈡依本件投資人就前述2方案所簽立契約的記載（更一審卷二第23至245、251至445頁），本件投資人投資e幣方案時，是由優福流通公司與投資人簽立書面契約，而投資人投資35方案時，則是由優福國際公司與投資人簽立書面契約，至於為何有此區別，被告於本院審理中並無法說明原委（更一審卷四第217頁）。但審酌被告於調詢中供稱：優福國際公司是從事銷售淨水器材及發展加水站等事業，之後因發展面臨瓶頸，我決定放手一搏，由楊宗儒引薦楊粧米等業務高手，以雙軌制方式吸收會員投資。而優福國際公司與優福流通公司的分工，乃是前者負責建造、生產、發展加水站事業，後者則是負責籌措資金、吸收投資款項，所吸收之資金都是流入優福國際公司帳戶，並均用於製造加水機、開設加水站等優福國際公司的營運事項上，優福流通公司只是行銷公司（偵十卷第25、28、29頁、併偵二六卷第102頁），並與證人楊粧米所述：優福流通公司只是優福國際公司的業務單位，錢都是到優福國際公司（偵十卷第74、78頁、本院前審卷二第77頁）相符，足認本件吸收資金主體乃是優福國際公司，而非優福流通公司。

　㈢本件被告為優福國際公司的董事長，且為該公司及優福流通公司的實際負責人，而如前所述，被告自承其是因優福國際公司發展面臨瓶頸，故決定以上述2方案籌措資金以供優福國際公司營運使用。而被告此部分供述，也與證人劉奕辰於調詢所述：本件2方案都是由被告定案與決定對外公開銷售（偵十四卷第34至35頁）相符，應屬事實。因此，被告不但在優福國際公司、優福流通公司居於主導地位，對該2家公司之運作具有控制、支配能力，並決策以前述2方案非法經營收受存款業務，依據上述說明，被告就優福國際公司的吸金行為，自屬銀行法第125條第3項所稱之「法人行為負責人」。　　

七、依據前述銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1等規定，非法經營收受存款業務罪的客觀構成要件為：「非銀行而經營『向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金』之業務」、「非銀行而經營『以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬』之業務」，故行為人只要對於上述客觀構成要件有明知或預見，並有使其發生之意欲，就具備非法經營收受存款業務罪的犯罪故意。本件優福國際公司、優福流通公司均非銀行，又前述2方案均有以與本金顯不相當的紅利，誘使他人爭相投入資金，致使優福國際公司可以吸收大量資金以供運用。而被告身為上述2家公司的實際負責人，又委託他人規劃、設計前述2方案，故其對於上述事項自屬清楚。再者，被告提供前述2方案的文宣資料、舉辦說明會，並透過業務人員招攬不特定多數人參與、投資前述2方案，顯有利用前述2方案吸收資金的意欲。因此，依據前述事證，足認被告確有犯非法經營收受存款業務罪的犯罪故意。

八、綜上所述，本件事證明確，被告前述犯行，足以認定，並應依法予以論罪科刑。

伍、論罪科刑及上訴論斷的理由（關於原審判決犯罪事實一、二部分）　　　　

一、所犯法條部分：被告乃是本件吸金主體優福國際公司之行為負責人，故其本件犯行，是構成銀行法第125 條第3項、第1 項前段的法人行為負責人犯非法經營銀行業務罪。起訴書就被告前述犯行，認應以銀行法第125條第1項前段規定予以論罪，雖有未合，但因社會基本事實相同，本院自應依刑事訴訟法第300 條的規定變更起訴法條而為判決。被告就前述犯罪事實，與楊粧米、身分不詳之成年業務人員間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條、第31條第1 項前段規定，論以共同正犯。

二、刑事法中的部分犯罪型態，本質上就具有反覆、延續實行的特徵，若於立法時將其特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括的犯罪意思，在密切接近的一定時、地，持續實行多次的犯罪行為，且依社會通念，在客觀上也可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念，在刑法評價上，即應只成立「集合犯」的實質上一罪。再者，銀行法第29條第1項所謂「業務」，乃是指反覆同種類行為為目的之社會活動而言，故非法經營銀行業務罪，即屬立法者所規範應屬集合犯的犯罪態樣。本件被告雖以優福國際公司名義，分別以e幣方案、35方案吸收資金，但該2方案的內容，均是以參與優福國際公司營運的方式招攬他人投資而吸收資金，而依據被告所述，二者僅是在招攬方式上略有不同（前者是採類似直銷方式，後者則採尋找加盟商方式，更一審卷四第218頁），且該2方案的推行期間重疊將近有1年之久【故起訴書論認被告是因e幣方案推廣業務停滯、給付紅利資金周轉困難，方另於102年8月（此時間點亦與起訴書附表五之35方案吸金情形不符）推出35方案吸收資金，應有誤會】，期間被告亦無因遭搜索、起訴而中斷犯意再另起犯意的情形，足見其應是基於概括的犯罪意思為該等非法吸金行為，且該等行為的時間密切接近，在客觀上也可認為符合一個反覆、延續性的行為觀念，故被告所為應論以集合犯之實質上一罪。起訴書認為被告以e幣方案、35方案吸金之非法經營銀行業務行為，應論以2罪，依據前述說明，尚有未合。被告以優福國際公司名義藉由35方案而吸收附表五編號164至167所示資金部分（投資人均為邱淑貞），雖未經檢察官起訴，但此部分與起訴部分，具有集合犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。

三、不另為無罪諭知部分

　㈠檢察官起訴意旨另以：被告基於非法吸收資金的犯罪故意，以優福國際公司名義推出e幣方案，另向附表十編號1-2所對應之附表四各該編號所載投資人招募投資，而吸收各該編號所示投資金額之資金；又以優福國際公司名義推出35方案，另向附表十編號2-2所對應之附表五各該編號所載投資人招募投資，而吸收各該編號所示投資金額之資金。故而認為被告此部分所為，亦涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌。

　㈡關於附表十編號1-2部分（即e幣方案部分）：

　⒈檢察官認被告涉犯此部分罪嫌，主要是以陳蒨誼電腦主機內檔案所列印之e幣方案投資資料（警二卷第5至12頁，下稱A證據）及事業投資方案投資人轉MBI明細表（偵十四卷第165至170頁，下稱B證據），其內有記載相關之投資情形為依據。而被告就此部分辯稱：優福國際公司以e幣方案所招攬的投資，並不包含附表十編號1-2部分，e幣方案所收到的投資金額，並沒有起訴書所記載的那麼多。　　

　⒉A證據雖是在證人陳蒨誼所使用的電腦中所扣獲，但陳蒨誼於本院先後2次作證時證述：A證據並不是我製作的，我之前以為這是楊粧米傳給我的資料，但楊粧米說不是，我想可能是劉奕辰給的，但到底是誰給我的，我並不清楚。又依照我擔任優福國際公司出納的瞭解，e幣方案的投資沒有A證據所載的793筆那麼多，收到的錢也沒有多達5772萬8000元（此為原審所認定之e幣方案吸金總額），故A證據的內容並不正確（本院前審院二第82至83頁、更一審卷三第285至286頁）；另證人楊粧米就A證據於本院審理中則證稱：優福國際公司底下有很多業務單位，並不是只有我任職的優福流通公司，這資料上很多人我都不認識，並不是我們的報表資料（更一審卷三第277頁）；又證人翁琪兒亦否認A證據是其所製作（原審卷二第55頁）。從而，A證據究竟是何人所製作？為何會出現在陳蒨誼的電腦中？均屬無從得知，故其記載內容是否全然可信？已屬有疑。況且，除被告外，證人陳蒨誼亦證稱A證據所載內容，並非優福國際公司招攬他人投資e幣方案的真實情形，更加顯示A證據的記載內容，確實有未能予以盡信之處。

　⒊依據A證據所載，被告（附表四編號6）、楊宗儒（附表四編號1）、李政昆（附表四編號38）均有投資e幣方案。但被告供稱其自己並未投資e幣方案（原審卷四第71頁、更一審卷三第60頁）；而證人楊宗儒於偵訊時陳稱：我並沒有投資e幣方案，至於A證據上會有我的名字，是因公司當時建立系統要鍵入資料所致（偵十四卷第216頁）；證人李政昆於本院審理中亦證述：我沒有投資優福國際公司或優福流通公司的任何方案，我雖然認識楊宗儒，但並沒有拿錢給他去投資上述方案（更一審卷三第202至204頁）。則由上述事證，更加證明A證據所記載的e幣方案投資情形，確實有與真實狀況不符之處，故實難僅以A證據的記載內容，即論認被告有此部分之被訴犯行（至於B證據部分，依據被告後述供述，乃是根據A證據所製作，性質上只是A證據內容的另一種呈現方式，實質證據內容與A證據並無不同）。

　⒋被告於105年1月28日接受調詢時，就A證據及B證據的記載內容，雖曾供稱：A證據可能是陳蒨誼或黃鈺珽等其他公司員工所製作的表格，我應該有看過，但投資e幣方案的人那麼多，我不可能全部記得，只能相信我公司員工記錄的資料，無法逐一確認各筆投資資料是否正確無誤。至於黃鈺珽根據A證據所另外整理的B證據，資料内容我同樣無法逐一確認是否無誤，只要會員沒有意見，我就概括承受負責償還（偵十四卷第156頁），而未否認A證據、根據A證據所製作之B證據所載內容的正確性。但依據被告上述陳述內容，其同時也表達其並無法確認上述2項證據所載內容的真實性，只是基於事後願意負責償還的立場，方未多所爭執。再佐以被告於104年11月5日接受調詢時，即已陳明其不知道A證據是否為e幣方案的投資資料（警二卷第1頁）。因此，無法以被告於105年1月28日調詢中的供述，佐證A、B證據所載內容，確實為e幣方案之實際投資情形。

　⒌被告於調詢時雖曾自承：楊粧米每個月都會製作業務人員獎金發放及會員還利金額一覽表給我，經我核閱無誤後便交由助理陳蒨誼負責匯款出金（偵十卷第28頁），而證人陳蒨誼亦曾於調詢中證述：一般都是楊粧米將客戶資料e-mail給我，所以客戶資料都保存在我的電腦中（偵十卷第153頁）。但依據證人楊粧米歷次所為的陳述，其再三強調其並不認同e幣方案的推廣方式，故其所參與者，僅有35方案部分，而此亦為原審判決所肯認，並就楊粧米被訴參與以e幣方案吸金而涉犯非法經營銀行業務犯行部分，予以判決無罪在案，而檢察官對此亦未提起上訴。因此，被告及證人陳蒨誼前述所稱由楊粧米所提供的客戶投資資料，應是就35方案部分所招攬的投資，而與形式上是記載e幣方案投資資料之A、B證據無關（亦即A、B證據並非楊粧米所提供之客戶資料）。再者，證人楊粧米於調詢及本院審理中雖證稱：有幾位e幣方案的投資人對電腦操作不熟悉，委託我代為操作，將其e幣轉到我的電子帳戶，我先墊支現金給客戶，再每個月彙整報表e-mail給陳蒨誼及被告，作為請款的依據（偵十卷第59頁），但此部分僅是幾位e幣方案的投資人委請楊粧米代為處理領取該方案紅利事宜的資料，亦顯與記載投資比數超過700筆的前述A、B證據無關。因此，本案無從以被告、陳蒨誼、楊粧米的前述陳述，佐認A、B證據的可信性。

　⒍檢察官雖主張：A、B證據分別是從陳蒨誼的電腦、被告住處所查扣，而由陳蒨誼、被告所保存。又被告為妥善管理投資人之投資情況、確認營運損益、給付紅利等，自會完善記載投資人的投資情況。因此，A、B證據應是為真實反應公司營運情況所製作的內部文件，其內容自屬真實可信。然而：

　⑴檢察官此一主張，並無法說明A、B證據中，為何會有前述⒊所示未有實際投資但確有相關記載的情形發生。

　⑵被告辯稱：我並沒有投資e幣方案，A證據之所以記載我有投資該方案，可能是當初公司在跑系統時，會用內部相關人員進行測試。A證據內所載的投資人，包含我、楊宗儒及姓名為英文者，都是公司的內部人員（更一審卷三第60、187頁）。而被告此一辯解，與證人楊宗儒前述證詞，及證人陳蒨誼於本院審理中證稱：當時有聽他們在聊，他們是在做測試，測試了蠻長的一段時間（本院前審卷二第83頁），彼此相符，足認A證據確有可能因優福國際公司相關系統的測試建置，而將非真實投資資料夾雜記載在內，而根據A證據所做成的B證據，自然會同樣延續其錯誤記載的內容。

　⑶經審視A、B證據的記載內容，其排序毫無任何邏輯可言（並非依投資日期、姓名比劃、投資人級別等各項可能方式依序排列），實難作為管理投資人投資情況、確認營運損益、給付紅利等相關事宜之使用，亦與一般公司此類文書的記載方式有明顯的區別。因此，並無法將A、B證據認定為檢察官所主張之優福國際公司內部營運文件。

　⑷綜上，檢察官前述主張，尚屬難以採認。

　㈢關於附表十編號2-2部分（即35方案部分）：

　⒈檢察官認被告涉犯此部分罪嫌，主要是以扣案之優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料中，有記載相關之投資情形（偵十四卷第159至163頁），以及證人楊台傳的證述（警一卷第112至113頁、偵二卷第208至211頁，該證人為附表五編號148所載投資人，而其投資情形未在上述扣案資料中有所記載），為其主要依據。而被告就此部分辯稱：我經由優福國際公司以35方案所招攬的投資，並不包含附表十編號2-2部分，這部分都是劉奕辰於102年11月間併購優福國際公司後所招攬的投資，與我並沒有關係。

　⒉依據檢察官所提出之上述證據資料，附表十編號2-2所載之投資情形，其投資時間均發生於000年00月之後，先予指明。再者，證人劉奕辰於調詢及偵訊時陳述：102年11月4日我與被告初步簽訂優福公司產權移轉讓渡書後，即以東本公司名義，向優福公司原有的會員販售優福加水站投資暨委託經營加盟專案，該專案分為投資1單位（投資金額為35萬元）與0.1單位（投資金額為3.5萬元），前者為期36個月，每月給付1萬5千元，每年獲利約18%，後者為期30個月，每月給付1500元，每年獲利約11%（即內容與35方案完全相同）。先後約販售5個多月，總金額約5千多萬元（偵十四卷第34、51至53頁）；而證人楊粧米於調詢中亦陳稱：劉奕辰於102年11月間購併優福國際公司，而以東本優福公司承接優福國際公司的資產與債務，並照被告規劃的方案內容繼續執行，當時有找舊的會員來加碼35方案，錢是匯到東本優福公司（警二卷第22頁、偵十卷第78頁）。故劉奕辰、楊粧米2人證詞均與被告前述辯解相符，已可證明被告所辯應屬可信。

　⒊前述優福國際加盟組㈠㈡明細表、轉入MBI配套資料，雖然是在被告住處所扣得，但上述2項證據，均將附表十編號2-2的投資情形另分成一份記載（偵十四卷第161頁，但如前所述，不含楊台傳部分），足證上述2項證據於製作時，應已特意依是否為劉奕辰併購優福國際公司後所招攬的投資而予以區分，由此亦可佐認被告所辯可信。

　⒋依據證人林秧全就附表五編號128所示投資（投資日期為102年12月17日）所提出之投資資料，林秧全是與東本投資股份有限公司簽立加盟委託經營意向書、加盟暨委託經營合約（偵八卷第19至20頁）；另證人楊台傳於原審審理中提及：「（問：參加哪個方案？）時間太久了，我好像參加東本。我是投資35萬，即附表五編號158（此為起訴書附表五之編號）」（原審卷五第68頁）；又證人陳銘堂（附表五編號97、133所示投資之投資人，改名為陳駿逸）於本院審理中證述：我是經由朋友郭星宏的介紹，先後為附表五編號97、133的2筆投資，其中第1筆投資是跟優福簽約，第2筆投資變成是跟東本簽約（更一審卷四第192至195頁）。故被告此部分辯解，亦與前述各項事證相符，足證被告所辯應屬事實，而難以認定附表十編號2-2所載之35方案投資，是在被告有參與的情形下所招攬。

　⒌證人吳美禹（為附表五編號130、154所載投資人，及附表五編號40、87、122、159所載投資人翁嘉男的母親）於本院審理中雖證稱：我有用我自己的名義及我兒子翁嘉男的名義投資優福公司及東本公司的加水站，其中以翁嘉男名義投資的都是優福公司，以我名義投資的則是東本公司（更一審卷四第113至120頁）。然依據起訴書附表六即檢察官認為屬於東本優福公司所收受之投資部分（此部分非上訴範圍），並未記載吳美禹的投資情形，可知吳美禹所稱其以自己名義投資東本公司之加水站部分，即為附表五編號130、154所示之投資，而此2筆投資的投資時間（102年12月20日、103年1月17日），均於102年11月4日被告與劉奕辰簽訂優福公司產權移轉讓渡書之後。再比對上述以翁嘉男名義所為之附表五編號122、159所示投資，其投資日期分別為102年11月18日、103年2月17日，時間亦均在102年11月4日之後，其中附表五編號159所示投資，時間更是在以吳美禹名義所為上述2筆投資之後，足見附表五編號122、159所示投資，雖是以翁嘉男名義從事，但其投資對象應是東本公司，並非吳美禹前述所證之優福公司。此由吳美禹於本院審理中另證稱：以翁嘉男名義所為的投資，時間在後面的，也有可能是投資東本公司，因為時間實在經過太久了（更一審卷四第118頁），即可作為佐證。

　⒍證人劉奕辰雖另陳稱：我以東本公司販售「優福加水站投資暨委託經營加盟專案」所收取的5千多萬元，都有匯入優福國際公司、優福流通公司或艾力克公司（為被告所經營之另家公司）帳戶（偵十四卷第36頁）。但劉奕辰匯付該等款項的原因，乃是其併購優福國際公司所支付給被告的對價，此亦經劉奕辰陳述明確（警二卷第32頁、偵十四卷第35頁），尚無從因此認定被告是因參與此部分之非法吸金行為而獲得該等款項。

　㈣綜上所述，檢察官認被告有前述起訴意旨所示之非法經營銀行業務犯行，均無法予以證明。但此等部分如果成立犯罪，依據本件起訴意旨，均與被告上述經論罪科刑的非法經營銀行業務犯行，具有集合犯的實質上一罪關係，故均不另諭知無罪。　

四、上訴論斷的理由（撤銷改判部分）：原審認為被告犯非法經營銀行業務罪，犯罪事證明確，因此予以論處罪刑，雖然已說明其論認依據，然而：

　㈠關於前述不另為無罪諭知部分，原審未能詳加審酌卷內事證，均於被告非法經營銀行業務犯行中併予論認；另原審就被告以前述犯行吸收附表五編號164至167所示資金部分漏未論認，容有違誤。

　㈡被告以前述2方案吸金而犯非法經營銀行業務犯行，應依集合犯規定論以一罪，已如前述，原審認應論以2罪而予分論併罰，容有不當。

　㈢依照後述七、㈡的說明，關於參與人優福國際公司的犯罪所得，應以「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收，原審就此僅諭知「應發還予附表四、五所示之被害人（投資人）」而未宣告沒收，尚有未合；另原審就本案非法吸金金額之認定有前述㈠之違誤，且未予、未及審酌被告於原審審理時及上訴後與部分投資人和解並為賠償的情形（詳後述），故其所認定之參與人優福國際公司仍保有之犯罪所得金額，亦有違誤。

　㈣從而，被告以前述否認犯行的辯解，認原審對其所為有罪判決有所違誤為由而提起上訴，雖無理由，但被告以優福國際公司藉由e幣方案、35方案所吸收的資金，非如原審所認定之5772萬8000元、5151萬5000元，認為原審此部分事實認定有所不當為由而提起上訴部分，則有理由。此外，原審判決另有上述違誤、不當之處，自應由本院將原判決關於被告非法經營銀行業務犯行之有罪部分部分及關於參與人優福國際公司部分，均予以撤銷改判。　

五、上訴論斷的理由（上訴駁回部分）：原審就參與人優福流通公司之沒收部分說明：「本件各投資人所簽約之對象為優福國際公司、優福流通公司，參酌證人張家誌、朱嘉民、方國賢等人所提出之匯款資料，其等所投資之款項，亦是匯入優福國際公司、優福流通公司，有銀行匯款收據可以證明（偵三卷第22、76、100 頁），故本案之犯罪所得，最初是分由優福國際公司、優福流通公司所取得。而優福國際公司為銷售淨水器材及發展加水站等事業之公司，並由優福流通公司負責籌措資金、吸收投資人款項等情，此經被告自承在卷（偵十卷第25頁），另依優福流通公司帳戶交易明細所示（原審院卷六第133至170 頁），該公司帳戶之餘額均僅餘數百元，且投資人之款項如匯入優福流通公司帳戶，隨即就被提領或轉出，足認被告陳稱由優福流通公司籌措資金予優福國際公司發展加水站事業乙事，應屬可信。從而，附表四、五所示各投資人所投資之款項，最後既是由優福國際公司取得運用，則優福流通公司即無實際獲取犯罪所得，自不需宣告沒收」。經核原判決就沒收部分對於優福流通公司所為之論述，均屬正確，而被告就此部分，亦未指出原審有何違法、不當之處，故參與人優福流通公司部分雖依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定而應視同上訴，但因此部分仍具有獨立性，上訴審法院得就此部分與其他部分分別裁判，故應予駁回此部分之上訴。

六、本院綜合考量以下事項，就被告前述犯行，判處主文欄所載的刑度：

　㈠銀行法之所以對非法經營收受存款業務予以科處刑責，乃是著眼於此一行為會導致不特定多數人爭相投入資金，而行為人在吸收大量資金的過程中，又多因管理大量資金之專業性不足、無法適當控管風險，導致其不但無法給付原本所允諾之紅利、利息、報酬，甚至將吸收的資金虧損殆盡，造成社會大眾的財產法益受損，並破壞社會安定及危害金融秩序。因此，對於非法經營銀行業務罪的量刑審酌，其最為重要者，乃是行為人非法吸金的規模（包含金額、人數）、非法吸金的手段（誘使不特定多數人爭相投入資金的程度、妨害金融秩序的危險性）、造成他人財產實際受損情形及事後填補狀況等事項，先予指明。

　㈡本件非法吸金的金額達7千多萬元、投資人達數百人，又被告是以招攬他人參與投資優福國際公司營運事業的方式吸收資金，而優福國際公司之業務乃是有實際經營，且頗具規模，甚至目前仍有加水站尚在營運，此經被告陳明在卷，並有證人楊粧米的陳述（更一審卷三第271頁）、優福國際事業集團型錄（偵三卷第4至21頁）、優福國際公司營運現狀照片（更一審卷四第162至169頁）等事證可為佐證，故其妨害金融秩序的危險性較低。另本案投資人取回資金、事後損失獲得填補的情形，則詳如後述犯罪所得沒收部分。　

　㈢被告就本件犯行，乃為犯罪之決策、主導者，故在共犯結構中，其犯罪情節最為嚴重。　　

　㈣被告犯後未能坦承犯行，但已與部分投資人達成和解並為賠償、獲得部分投資人之諒解（情形詳如附表十二所載）等犯後態度。

　㈤被告為本件犯行之前，並無其他犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行狀況。

　㈥被告之智識程度、家庭、工作、經濟等生活狀況（參見更一審卷四第219頁的被告陳述）及其他刑法第57條各款所規定的事項。

七、沒收（關於犯罪所得部分）　　　

　㈠依刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，所以關於沒收的法律適用，並沒有新舊法比較的問題，在新法施行之後，應一律適用新法的相關規定來處理。再者，刑法第11條、第38條之1第1項分別規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，而刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故其他法律於105年7月1日之後如就沒收另定有特別規定，自應依該特別規定處理。而於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行之銀行法第136 條之1 規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃屬105 年7 月1 日之後就沒收所制定的特別規定，依據前述說明，就違反銀行法之犯罪所得的沒收，應優先適用銀行法第136 條之1 規定處理。但銀行法第136 條之1 所未規範事項，仍有刑法沒收相關規定之適用。

　㈡刑法沒收相關規定修正施行之後，沒收已非從刑，而關於犯罪所得沒收、追徵的規定，是採義務沒收主義，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人的犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。因此，上述銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，違反前述沒收規定修正之立法目的。從而，法院於查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除部分後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其應發還、賠償的數額尚有未明，即認不需宣告沒收、追徵犯罪所得。另依銀行法第136條之1立法理由二所載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定」，而為貫徹該立法目的，除非確無應發還之被害人或請求損害賠償之人，否則於諭知沒收犯罪所得時，應在扣除不予沒收部分後，就其餘額依前述條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知收，以使該等被害人或得請求損害賠償之人於案件經確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。因此，將犯罪所得在刑事判決中諭知沒收，對於被害人或得請求損害賠償之人的求償權並無影響，而無辯護人所稱因此不宜沒收之疑慮（更一審卷四第234頁），先予指明。

　㈢本案吸金主體為優福國際公司，且所吸收之資金亦是供該公司營運之用，已如前述，另依據本案卷證資料，並無證據顯示相關吸金款項淪為被告私用，故本案取得相關資金（即犯罪所得）、具該等資金所有權者，應為優福國際公司。而優福國際公司取得相關犯罪所得，乃是被告為該公司實行違法行為所致，而有刑法第38條之1第2項第3款所載情形，依據前述銀行法第136 條之1 規定，本案應對優福國際公司沒收相關犯罪所得。

　㈣本案犯罪行為過程中，優福國際公司依據上述2方案內容而將投資本金返還投資人部分，依據刑法第38條之1第5項規定，不應予以宣告沒收。而如前所述，e幣方案每期約定給付給投資人的紅利款項，即已包含本金在內，又35方案約定內容與e幣方案相仿，自應為相同認定。再者，本案卷內關於優福國際公司每期給付各投資人紅利款項的證據資料並不完整，在計算上顯有困難，因此，僅能依據刑法第38條之2第1項規定，以估算方式而予認定本案投資本金返還情形，再據以計算應沒收之犯罪所得。而優福國際公司就上述2方案的紅利發放，是發放至103年3月間之事實，此經被告陳明在卷（偵十卷第29頁），並與證人楊粧米（偵十卷第58頁）、陳蒨誼（偵十卷第169頁）、證人即投資人陳柏村（偵一卷第3頁）、吳翹玠（偵六卷第18頁）、林豪緯（即林秧全，偵二十卷第36頁）陳述情節相符，且依據部分投資人所提出的帳戶存摺交易明細所載，其等於103年3月間尚有領取相關紅利款項（警二卷第74頁、偵一卷第40頁），足認被告前述所言屬實。則以此時間點作為計算依據，附表十編號1-1、2-1所載之各筆投資，其已領回金額及尚未領回金額，情形詳如所對應之附表四、五各該編號所載（如前所述，此部分僅是以估算方式判斷優福國際公司整體本金返還情形，故即使計算結果有與部分投資人陳述不一致的情形，仍以附表四、五的計算結果為依據）。又因優福國際公司每期所給付給投資人的紅利，難以區分本金及本金以外的金額各自為何，故以對優福國際公司最有利的方式計算，即均論認為本金。從而，優福國際公司就附表十編號1-1所載之各筆投資（即附表四部分），所返還之投資本金合計為1548萬2600元，而就附表十編號2-1所載之各筆投資（即附表五部分），所返還之投資本金則共為1383萬9000元，2部分加總金額為2932萬1600元。

　㈤本件被告因事後和解而將相當於投資本金的款項返還給投資人部分，該等款項依據刑法第38條之1第5項規定，亦不應予以宣告沒收。而依據本案卷內事證，被告就附表十編號1-1、2-1所載各筆投資情形，有與相關投資人達成和解並為賠償者，其情形詳如附表十二所載。經排除已於前述㈣計入之返還款項及與本案犯罪事實無關之投資情形後，此部分所返還相當於投資本金的款項，金額合計為459萬2462元。

　㈥優福國際公司有實際從事營運行為，已如前述，故其必然因此付出部分營運成本，而未再保有全部犯罪所得。此時若就其收受的全部資金，予以扣除已經返還的投資本金、和解款項後，而就剩餘的款項全部加以沒收，顯然過苛，宜依刑法第38條之2第2項規定予以酌減。本件優福國際公司所吸收資金之總額為7280萬2000元，經扣除前述㈣所示之2932萬1600元（即返還之投資本金）及前述㈤所示之459萬2462元（即給付之和解金額）後，剩餘金額為3888萬7938元。又審酌被告自陳優福國際公司之營運淨利可達3、40％左右，故其營運成本約為60％至70％，但優福國際公司原本即有營運，即使未從事本件非法吸金行為，部分營運成本乃是其原本即需支付，故上述比例之營運成本不應全由本案吸金款項予以支應等情狀，將上述應沒收之犯罪所得金額酌減至2000萬元（即約為上述剩餘金額的5成）。

　㈦綜上所述，本件關於優福國際公司部分，應依銀行法第136 條之1、刑法第38條之1第3項，諭知如主文第3項所示之沒收、追徵。

八、沒收（關於扣案物部分）：本件扣案如附表九所示物品，均非違禁物或其他應沒收之物，其中部分雖有證據價值，但均不具財產上之價值，且因本案已經查獲多年，相關物品即使曾供本件犯罪使用，日後亦無再遭利用作為犯罪工具的疑慮，並無非予沒收不可的必要，故與其他與本案犯罪事實無關之扣案物，均不為沒收之宣告。　　

陸、上訴論斷的理由（原審犯罪事實三部分）

一、本件檢察官另起訴：被告與劉奕辰（優福國際公司財務長）、楊粧米及陳自赳（優福流通公司業務總監）等4 人，為達優福國際公司延後發放e幣方案、35方案紅利之目的，共同基於非法吸收資金之犯意聯絡，由被告於102 年6、7月間指示劉奕辰以優福國際公司名義推出「加盟商保證金兌換股票之方案」，原優福國際公司之投資人可以每股10元至11.6元不等的價格，認購優福國際公司股票，而優福國際公司保證於103年底以每股13元的價格買回股票，換算返利年息利率分別為8.05％至20％，向不特定多數人收受款項吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之紅利。被告並指示楊粧米負責執行招攬業務，而楊粧米接獲被告指示後，除與陳自赳共同向投資人講解投資方案外，其等亦管理督導其他優福流通公司員工執行招攬業務，向投資人收取之資金則全數交由被告運用。被告及劉奕辰、楊粧米、陳自赳以上述分工方式，向附表七所示之投資人吸收資金共計4020萬2698元。故而認為被告此部分行為，涉犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪嫌。

二、被告前述被訴非法經營銀行業務犯行經原審審理後，認檢察官所提出之證據並不足以證明，但認被告此部分有：「被告為達優福國際公司延後發放e幣方案、35方案應按月發放紅利之目的，竟與劉奕辰共同基於非法公開招募有價證券之犯意聯絡，於102 年7月下旬以優福國際公司名義推出『加盟商保證金兌換股票之方案』，原優福國際公司之投資人可以每股10元至11.5元不等之價格（部分含5％手續費），認購優福國際公司股票，並以優福國際公司保證於103 年底以每股13元之價格買回股票吸引投資人認購股票，並與有非法公開招募有價證券犯意聯絡之楊粧米，共同向如附表七所示投資人推銷優福國際公司股票，致該等投資人於附表七所示時間，承購優福國際公司之股票」之犯罪行為，因而論以被告證券交易法第22條第3 項、第179 條第1 項、第174 條第2 項第3 款之法人行為負責人非法公開招募有價證券罪，並判處有期徒刑1年在案，且就被告前述被訴非法經營銀行業務罪，認與上述法人行為負責人非法公開招募有價證券罪之間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故予不另為無罪之諭知。

三、原審此部分所為之有罪判決及不另為無罪諭知，經被告提起上訴後，本院前審（108年度金上重訴字第2號）予以判決上訴駁回。之後被告雖又就此上訴至第三審法院，但關於前述不另為無罪諭知部分（即被告被訴以「加盟商保證金兌換股票方案」吸金而涉犯非法經營銀行業務罪嫌部分），已於本院前審判決時確定，非屬最高法院此次發回由本院更審的範圍，已如前述（理由詳如上述貳、二所載）。　　

四、關於被告前述涉嫌違反證券交易法犯行，是否已由檢察官予以提起公訴部分，本件起訴書犯罪事實欄雖然提及：「優福國際公司所推出的加盟商保證金兌換股票方案，投資人可以每股10元至11.6元不等之價格，認購優福國際公司股票，而優福國際公司保證於103 年底以每股13元之價格買回股票」此一類似公開招募有價證券的外觀行為。但細觀起訴書此部分犯罪事實的記載內容，不但沒有提及被告或其他共犯有違反證券交易法的主觀犯意，且就關於違反證券交易法第22條各項規定中，有關「未向主管機關申報生效」此一至為重要的犯罪客觀構成要件，也全然未予提及。另起訴書所犯法條欄也未記載任何有關違反證券交易法的規定，而起訴書所列證據清單內容，亦未就被告違反證券交易法的事實為任何舉證。此外，本案於偵查過程中，檢察官曾就被告聲請羈押，而當時檢察官於羈押聲請書上所載之被告涉犯罪名，除銀行法第125條第1項外，另有證券交易法第22條第3項、第174條第2項第3款（聲羈卷第1、3頁），但之後提起公訴時，卻於起訴書中未予記載該等關於證券交易法的罪名，足見檢察官於起訴時應是特意將關於證券交易法部分予以排除。綜上所述，檢察官就前述一、之犯罪事實，並未起訴被告有涉嫌違反證券交易法的犯罪行為，只是以被告違反銀行法而予起訴。則在被告此部分之違反銀行法犯行，已經由原審及本院前審認為罪證不足而未予論認，而檢察官於原審審理過程中所提出的補充理由書（原審卷二第156頁），亦因不符追加起訴之法定程式而無從視為追加起訴的情形下（本案第三審判決即最高法院109年度台上字第2315號判決第14至15頁所載理由參照），被告涉嫌違反證券交易法的行為，既未經檢察官起訴，也非起訴效力所及，法院自無從對該未受請求之事項予以判決。

五、從而，原審判決對於被告未經起訴之法人行為負責人非法公開招募有價證券犯行予以判決，容有違誤，自應由本院將此部分予以撤銷。

柒、檢察官於本案審理期間，雖先後有附表十三所示之移送併辦情形，但該等移送併辦之犯罪事實，與被告前述有罪部分之犯罪事實，並無任何裁判上一罪、實質上一罪或事實上一罪關係（理由詳如附表十三所載），故非起訴效力所及，本院自無從併予審理，而應退回由檢察官另行處理。　

捌、同案被告楊粧米、陳自赳部分，經原審判決後，因無人上訴而已確定，故不屬於本院審判的範圍，併予說明。　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張志杰提起公訴，檢察官許怡萍到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日

                  刑事第四庭    審判長法  官  黃建榮

                                      法  官  李嘉興

                                      法  官  陳君杰

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　14　　日

                                      書記官  吳璧娟

銀行法第125條第1項前段

違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

銀行法第125條第3項

法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

附表一（報酬率以四捨五入計算至小數點下第二位）：

附表二（報酬率以四捨五入計算至小數點下第二位）：

附表三：非上訴範圍，略

附表四：詳後附Excel檔

附表五：詳後附Excel檔

附表六：非上訴範圍，略

附表七：非起訴範圍

附表八：起訴意旨所認e幣方案內容

附表九：扣案物品

附表十：

附表十一：優福款項分配明細總表與附表四、五比對情形

附表十二：和解、賠償情形

附表十三：移送併辦處理情形（均為臺灣高雄地方檢察署併辦）