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111年度上訴字第1035號

上  訴  人  臺灣高雄地方檢察署檢察官

上  訴  人 

即  被  告  黃建文

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第734號，中華民國111年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第23938號、110年度偵字第4459號），提起上訴，本院判決如下：

原判決撤銷。

黃建文犯如附表編號1至28「主文」欄所示之罪，共貳拾捌罪，各處如附表編號1至28「主文」欄所示之刑及沒收。

一、黃建文意圖為自己不法所有，明知實際上並無任何演場會、舞台劇表演之門票，也沒有管道可以取得門票，卻仍意圖為自己不法所有，分別基於詐欺取財或以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，從民國108年7月間起利用PTT、臉書、PLURK噗浪、LINE等社群網站或軟體以time0084、wantan、wenwenwenwen、james0204（以上為PTT帳號）、戴文（臉書帳號）、易儒（噗浪帳號）、儒、Chionwen、汶汶、皮卡．邱、皮卡.、瑄兒、Jerry.鈞（以上為LINE帳號）等帳號登入後，刊登販售熱門演唱會、舞台劇表演之門票，佯稱有各式價錢座位之門票，以吸引不知情民眾上網瀏覽，或以LINE通訊軟體私訊刊登欲購買熱門演唱會、舞台劇表演之門票貼文之網友。嗣有如附表所示之彭鈺惠等民眾（詳細被害經過如附表編號1至25）上網登入網站後發現上開訊息，不疑有他陷於錯誤，而同意付款購買門票，並依黃建文指示匯款至如附表所示之不知情跑腿人員張智淵等人所使用如附表所示之銀行帳戶，黃建文再指示張智淵等跑腿人員使用匯款為其購買食物、飲料及彩券等物品，如購票民眾匯款金額高於購物金額，黃建文並會要求跑腿人員將餘款領出交付。黃建文另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財或以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，自始並無支付購買運動彩券、食物等物品款項之意，仍於臉書刊登應徵運送材料工作，以吸引不知情民眾上網瀏覽，或以LINE通訊軟體私訊連繫跑腿人員代購物品事宜，以附表編號26至28之時、地指示陳柏瑋、周志誠及王宥程等3人為其代購運動彩券、食物等物品，陳柏瑋等人因而陷於錯誤先行墊款購物後，在附表所示之地點將物品交付黃建文。嗣因彭鈺惠等25人遲遲未收到所購買門票，另陳柏瑋等3人為被告跑腿購買物品，後未收到代墊款項且無法聯絡上黃建文並遭到封鎖刪除訊息，始知上當受騙，並分別報警循線查獲。

二、案經彭鈺惠等28人告訴暨高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

    按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷二第23頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

　　上揭事實，業據上訴人即被告黃建文（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱(本院卷二第128頁)，核與證人即告訴人彭鈺惠、連湘霖、林美綺、梁芳瑜、劉香宜、蔡念諭、林芮玄、黃秀鈴、陳鈺旻、王瑋瑄、王怡涓、鄭宇彤、潘辰易、張逸晨、蔡承哲、廖顯傑、吳霽剛、李昱樺、李少華、王光義、郭予淳、江明樺、周宇軒、廖朝昱、許涵剴、陳柏瑋、王宥程、周志誠及證人吳秉勳、吳汶鈴、鄧宇敦、侯妍希、張智淵、林宏達分別於警詢或偵查之證述相符，並有被告G-Plus平板、Asus平板內資料截圖、監視器畫面截圖、跑腿人員提供之吳秉勳、邱阿綢、吳汶鈴、鄧宇敦帳戶交易明細、跑腿人員吳秉勳、吳汶鈴、鄧宇敦、侯妍希與被告對話紀錄、告訴人提供遭詐騙之資料及匯款資料、跑腿人員提供之台灣運彩彩券翻拍照片、噗浪股份有限公司111年2月15日傳真資料、LINE使用者「儒」、「NONAME」、「cherryslover」、「wenlinr」、「wenwenwen999」、電話號碼：「+000000000000」用戶註冊資料在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪的理由

　㈠按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」是刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散佈詐欺訊息為要件。行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散佈詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇（最高法院107年度台上字第907號判決參照）。查被告如附表編號17、18、20-26、28所示犯行，被告雖有透過網際網路登入LINE通訊軟體後，與各該附表編號所示被害人聯繫並對其施以詐術，然上開被害人於警詢、偵訊或原審均證稱被告係以LINE通訊軟體加其好友後，私訊向其佯稱欲販賣熱門演唱會、舞台劇表演之門票及有代購運動彩券、食物等物品需求等語，是被告如附表編號17、18、20-26、28所示犯行並非係對不特定多數公眾散佈詐欺訊息，自與刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪之構成要件不符。

　㈡核被告如附表編號1-16、19、27部分所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪；如附表編號17、18、20-26、28部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。起訴意旨認被告如附表編號17、18、20-26、28部分所為，係犯刑法係犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告所犯上開28罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、上訴論斷的理由

　㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：①附表編號20告訴人王光義於原審證稱：當時我是上網詢問有沒有人可以出讓舞台劇的票，被告來連絡我，跟我說他有票，當時雙方有加LINE互相連繫，之後付款購票被詐騙等情，此有審判筆錄在卷可佐(原審卷第431-437頁)。是本件被告係利用告訴人上網欲購買舞台劇門票之機會，主動與其聯絡並施用詐術，依上開說明，被告雖利用電子通訊及網際網路等傳播工具犯罪，因其未向公眾散佈詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇，原審對此論以加重詐欺罪，尚有未合。②司法院於110年12月10日以釋字第812號作成解釋，以：94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第90條第1項及第2項前段規定：「（第1項）有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。（第2項前段）前項之處分期間為3年。」就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。因刑法第90條第1、2項強制工作之規定已失其法律上效力，自無庸對被告宣告強制工作，法院亦無裁量權限，原審理由中就此部分敘明被告不予宣告強制工作，尚有未當。③按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第5073號判決參照）。查被告自95年起至106年9月止，9次經法院判處詐欺罪刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告所犯多數詐欺取財犯行，與本案之犯罪事實、手段雷同，復於106年假釋中再犯加重詐欺罪，審酌台灣目前詐欺犯行極其嚴重，被告利用被害人對人性及交易之信賴，使用詐術騙取他人財物，嚴重敗壞社會風氣，危害社會秩序與社會互信甚鉅，量刑實難寬待。原審對被告每次普通詐欺犯行僅量處輕度之拘役刑，另對加重詐欺犯行部分，亦僅量處有期徒刑1年2月或1年3月之低度刑，衡諸其犯罪情節及前科非行，顯有過輕，難認符合公平原則。檢察官執上開②③事由上訴，為有理由，被告上訴意旨指摘僅就原判決附表編號20論罪有誤，亦為有理由。被告已撤回其餘部分上訴，(本院卷第131頁)，被告指摘原判決對各罪之量刑過重部分，則為無理由。本件原判決既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決撤銷改判。

　㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告智識思慮俱屬正常，竟未思以正當管道獲取所需財物，或利用網際網路對公眾散布不實訊息，或於得知被害人有購票需求後以私訊方式假意售票，或利用跑腿人員為其購買物品後拒不付款，致使附表所示被害人均陷於錯誤而受有損害，所為不該。復審酌被告於偵查時及原審準備程序時均否認犯行，至原審審理時始坦承犯行之態度，又迄今尚未賠償附表所示被害人，致犯罪所生損害未能減輕；並衡酌附表所示各次犯行詐得金額，分別為1500元至1萬5000元不等，金額雖非至鉅；然兼衡被告前有多次詐欺之犯罪科刑執行記錄，被告多次違犯同一刑律，顯見其未能確實省思；暨被告自陳大學畢業之智識程度、經濟狀況普通、未婚、無子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並就普通詐欺所處有期徒刑部分，均諭知易科罰金之標準。

　㈢不定應執行刑說明 

    按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定參照）。查被告另有詐欺案件，於本院以111年度上易字第444號審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是該案與被告所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情形，揆諸前開說明，爰不予定應執行之刑。

　㈣不審酌強制工作之說明

　　檢察官於起訴書雖建請法院宣告被告於刑之執行前，令入勞動處所強制工作等語。惟司法院於110年12月10日以釋字第812號作成解釋，以：94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第90條第1項及第2項前段規定：「（第1項）有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。（第2項前段）前項之處分期間為3年。」就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。因上開刑法第90條強制工作之規定已失其法律上效力，法院亦無裁量權限，併此敘明。

五、沒收：

　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告已取得附表所示之各犯罪所得，雖未扣案，仍依上開規定，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。

　㈡至其餘扣案物，或無證據證明與本案犯行有關，或僅具證據性質，而非供犯罪所用，爰均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李佳韻提起公訴，檢察官郭麗娟提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　30　　日

                  刑事第六庭    審判長法  官  李政庭

                                      法  官  毛妍懿

                                      法  官  施柏宏

以上正本證明與原本無異。

普通詐欺部分不得上訴。

加重詐欺部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　30　　日

                                      書記官  沈怡瑩

附表：

附錄本案論罪科刑法條： 

第339條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之

物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下

罰金。

第339條之4第1項第3款

以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：

　對公眾散布而犯之。