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113年度上訴字第543號

上  訴  人  臺灣澎湖地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  陳易進

選任辯護人  郭清寶律師

上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣澎湖地方法院112年度訴字第10號，中華民國113年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署111年度偵字第420號、111年度偵字第1022號、111年度偵字第1161號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、刑事訴訟法第348 條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3 項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於檢察官已具狀表明本件為量刑上訴等語（本院卷第153頁）；且被告甲○○亦於本院審理程序中言明：針對量刑上訴等語（本院卷第210頁）。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑、定執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。

二、原審判決認定之犯罪事實、罪名：

　㈠原審經審理後，認定以下事實：

　　被告甲○○自民國107年4月9日起擔任澎湖縣西嶼鄉公所建設課約僱人員（嗣於111年8月30日離職），辦理工程標案之招標、監造、驗收及結算，並負責製作預算書、簽辦建議底價等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。詎被告明知經辦公用工程不得收取回扣，且機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，該等資料在開標前屬國防以外應秘密之消息，竟為貪圖私利，利用鄉長許月里（經檢察官另為不起訴處分確定）或許月里授權人員於核定標案底價時，並不會更改其所簽辦之建議底價金額，及以其身為標案承辦人，有於開標前整理廠商標封之機會，竟分別為以下行為：

　①單獨或與不詳之人共同洩密及收取回扣部分

　　被告單獨（附表一編號6、9）或與不詳之人（附表一編號1至5、7至8、10至19）基於經辦公用工程收取回扣及洩漏中華民國國防以外秘密之犯意聯絡，先後於如附表一編號1至19所示標案截止投標日某時，在西嶼鄉公所外涼亭，將投標廠商家數、名稱或其所簽辦之建議底價金額，洩漏予陳能海，或透由陳能海洩漏予李百順、陳文樂、樓李美莉及王明鏡（上開陳能海等5人均經檢察官另為緩起訴處分）知悉，使所屬廠商得以制定貼近於底價之標價，藉此取得絕對競爭優勢，且其等亦同意於得標後支付決標金額約5%作為回扣，嗣標案決標後，得標廠商為答謝被告前開洩漏標案資訊，並避免工程施工遭受刁難，分別於決標日期或開口契約結算後2至3週某日，交付如附表一編號1至19號所示「回扣金額」之現金予被告，被告並將如附表一編號1至19所示「甲○○分得回扣款項」留為私用。

　②與不詳之人共同收取回扣部分　

　  被告與不詳之人基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，先後於如附表二編號1至4所示決標日期後之不詳時間，見陳志騏、黃淑雲、謝景文及陳文樂所屬廠商，於如附表二編號1至4所示標案截止投標前，業依自行估算成本而制定標價，並完成投標事宜，仍向上開廠商要求支付決標金額約5%至6%回扣，嗣標案決標後，得標廠商為避免工程施工遭受刁難，而分別於決標日期後2週某日，交付如附表二編號1至4所示「回扣金額」之現金予被告，被告並將如附表二編號1至4所示「甲○○分得回扣款項」留為私用。

　③單獨收取回扣部分　

　　被告單獨基於經辦公用工程收取回扣之犯意，先後於辦理如附表三編號1至42所示之小額採購案前不詳時地，要求李百順、陳能海、陳文樂、黃淑雲及許進盛所屬廠商若要承攬工程，須支付工程款約1成之回扣，經如該等廠商考量支付回扣後，仍有利潤可賺，且為避免工程施工遭受刁難，遂分別於如附表三編號1至42所示「交付回扣日期」，交付如附表三編號1至42所示「甲○○取得回扣款項」予被告。

　㈡原審變更部分起訴法條後，認為如附表一編號1至19部分，被告均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪及刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪；如附表二編號1至4、附表三編號1至42部分，被告均係犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪。且就如附表一編號1至19部分，均依刑法第55條規定，各從一重論以貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，並分論併罰之（其中附表三編號38、39部分，係論以一罪，原審漏未說明，應予補充）。

三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：

　　原審經審理後，㈠就貪污治罪條例第8條第2項前段規定部分。認為被告在偵查中自白，且繳回犯罪所得，故依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，就各罪均減輕其刑。㈡就貪污治罪條例第12條第1項規定部分。認為其中如附表一編號5、12至19；附表二編號1、3至4部分，被告與不詳之人共同收取之回扣金額，總數均逾新臺幣（下同）5萬元，縱被告個人所分得金額在5萬元以下，仍無從依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。認為其中如附表一編號1至4、6至11；附表二編號2、附表三編號1至42部分，被告單獨或與不詳之人共同收取之回扣金額，均在5萬元以下，經審酌被告所為係利用經辦工程之機會收取回扣，雖使工程產生偷工減料之潛在危險，然其犯罪所得相較於上百萬、數千萬元之貪瀆犯罪仍屬有別，且尚未影響公眾之安全，依一般社會通念，其犯罪情節尚可勉稱輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑。㈢就刑法第59條部分。認為被告長期以來擔任公務員，對於公務員應恪守法制，不得以經辦工程之機會收取回扣一事，自應知悉、警惕甚明，且其案發時公務工作穩定，卻因貪圖不法財物，而單獨或與不詳之人向承標工程之廠商收取回扣，次數高達65次（其中附表三編號38、39部分係1次收取），如附表一編號1至19所示犯行更係以洩漏招標相關國防以外秘密之手段為之，破壞我國政府採購案件之公平競爭，其經上開減輕後，如附表一編號5、12至19、附表二編號1、3至4所示犯行之最低刑度為有期徒刑5年；如附表一編號1至4、6至11、附表二編號2、附表三編號1至42所示犯行之最低刑度為2年6月，與被告所為相較，尚難謂有何科以最低度刑仍嫌過重之情形，其犯罪之情狀，亦難認有何特殊之原因、環境，客觀上足以引起社會大眾同情，而有堪以憫恕之事由，自應使其受有相當之刑事制裁，而不能僅以其被查獲後已坦承犯行、繳交回扣款項、身體及家庭狀況等節，遽依刑法第59條規定酌減其刑。㈣以行為人之責任為基礎，審酌被告前為澎湖縣西嶼鄉公所建設課約僱人員，辦理工程標案之招標、監造、驗收及結算，並負責製作預算書、簽辦建議底價等業務，卻未能潔身自愛、慎行自持，反利用經辦工程業務之機會，單獨或與不詳之人共同向廠商收取回扣，部分行為更以洩漏內部招標文件即國防以外秘密之手段為之，破壞我國政府採購案件之公平競爭及效率，更使人民喪失對公務廉潔性之信賴，所為實不足採，惟念及被告於廉詢、偵查及原審審理時均坦承犯行，並已繳交所得財物，犯後態度尚佳；兼衡被告自述專科畢業、目前無業、已婚、有3名子女均已成年、與配偶及子女同住、須扶養母親及就讀大學之子女、罹患惡性腫瘤等語，暨被告實際分得之回扣金額、犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表一編號1至19、附表二編號1至4、附表三編號1至42「原審主文欄」所示之刑；併依貪污治罪條例第17條等相關規定，宣告如附表一編號1至19、附表二編號1至4、附表三編號1至42「原審主文欄」所示之褫奪公權。復審酌被告犯罪時間自107年間至110年間，犯罪罪質相似，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；另考量因生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰定其應執行有期徒刑10年6月，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。

四、關於貪污治罪條例第8條第2項前段規定部分：　　

　　原審以前開三之㈠所示之理由，認為被告已於偵查中自白犯罪，並已自動繳交全部所得財物，爰就被告所犯各罪，均依貪污治罪條例第8條第2項前段規定，減輕其刑，經核尚無違誤。

五、關於貪污治罪條例第12條第1項規定部分：

　㈠如附表一編號5、12至19；附表二編號1、3至4部分：　

　　原審參酌最高法院110年度台上大字第3997號裁定意旨，以前開三之㈡所示之理由，說明被告與不詳之人共同收取之回扣金額，總數均逾5萬元，縱被告個人所分得金額在5萬元以下，此部分犯行仍無法依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，經核尚無違誤。

　㈡如附表一編號1至4、6至11；附表二編號2、附表三編號1至42部分：

　①貪污治罪條例第12條第1項規定：犯第4條至第6條之罪，情 節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，在於嚴懲重大貪污，對於所得或所圖得之財物或不正利益為5萬元以下之貪污行為，且犯罪情節較為輕微者，避免處罰過於嚴苛，期能處以較輕之刑，俾免輕罪重罰之弊。又依貪污治罪條例第12條第1項之規定，必須所犯同條例第4條至第6條之罪，同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下」二項要件者，始可依上述規定減輕其刑。而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治及法益侵害之情節、程度，及對社會秩序之影響等一切情狀，予以認定。　

　②由於此部分之犯行，被告單獨或與不詳之人共同收取之回扣金額則均在5萬元以下。且參酌貪污治罪條例之立法目的本在於嚴懲貪污，澄清吏治，但貪污情節有別，如不分情節，一概論以重刑，不無造成處罰過於嚴苛、情節輕微卻重罰之弊，故以同條例第12條第1項規定作為調節。又涉犯貪污治罪條例第4條之罪，本涉及敗壞官箴，而該公務通常涉及人民生活，故不能因犯貪污治罪條例第4條之罪，敗壞官箴，且該公務與人民生活息息相關；或工程位於鄉村地區並非都市，即認為情節並非輕微。另被告此部分之經辦公用工程收取回扣罪，既屬犯意各別，應予分論併罰，則原判決就此部分之犯行，衡酌各罪之情節，個別考量被告所犯各罪是否情節輕微，而非考量被告長期、大量犯罪，尚無違誤。再者，此部分犯罪所涉及之工程，被告雖收取回扣，但檢察官並未具體指出廠商有偷工減料，或被告有放水、未盡驗收之情事，在無相當明確事證證明此部分工程品質低落，進而影響人民生活或公共安全之情形下，充其量僅係廠商減少報酬。因此，被告此部分之犯行，與其他重大貪污行為嚴重影響人民生活、社會安全及秩序，尚屬有別，犯罪情節輕微。原審以前開三之㈡所示之理由，說明被告此部分犯罪之個人所分得金額均在5萬元以下，且情節均輕微，故均依貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，雖理由稍嫌簡略，但與判決本旨不生影響，難謂有理由不備之違法。檢察官以：原審顯然忽略到鄉村地方上的工程，本來金額就不是如大都市的收輒上億或百億工程可比，但卻都是與人民生活息息相關，原審判決未能精確詮釋「情節輕微」，且被告之行為係足以減損公眾對於公務員品格操守及公共工程施作之信賴，且非僅單一次所得，而係長期、大量所為，若仍尚可認係情節輕微，無異是鼓勵公務人員長期、大量、小額貪污為由，認為原審判決顯有判決不備理由之違法，容有誤會。

六、關於刑法第59條及量刑審酌部分：　　

　㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依

    職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之

    整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌

    刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參照）。

  ㈡刑法第59條部分：

    原審參酌被告已坦承犯行，並繳交犯罪所得，且因罹患癌症及家庭經濟因素，基於精神壓力才起貪念等情事，以前開三之㈢所示之理由，說明被告犯罪情狀已難引起一般同情，且並未達到科以法定最低刑度猶嫌過重之程度，故未依刑法第59條規定對被告酌減其刑，並無違誤。

　㈢原審判決審酌前開三之㈣所示事項，分別量處被告如附表一編號1至19、附表二編號1至4、附表三編號1至42「原審主文欄」所示之刑；併依貪污治罪條例第17條等相關規定，宣告如附表一編號1至19、附表二編號1至4、附表三編號1至42「原審主文欄」所示之褫奪公權。經核原審判決已具體審酌包含檢察官、被告上訴理由等關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，於被告分別適用相關規定減輕其刑後，在未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下，從法定最低刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。且諭知褫奪公權部分，亦無違誤情形。另原審漏未審酌被告前科情形，雖有瑕疵，但經本院審酌被告前科紀錄後，原審量刑仍與判決本旨不生影響。檢察官以原審就部分犯行適用貪污治罪條例第12條第1項規定，減輕其刑，尚有違誤為由，提起上訴，指摘原審判決量刑不當；被告提起上訴，指摘原審判決量刑過重、未依刑法第59條規定酌減其刑，均無理由。

七、定執行刑部分：

　㈠數罪併罰之定刑，依刑法第51條第5款之規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，此為其外部界限。且定刑係對犯罪行為人本身及所犯數罪之總檢視，應權衡行為人之責任與刑罰經濟及恤刑之目的，對於行為人所犯數罪為整體非難評價，在行為人責任方面，包括行為人犯罪時及犯罪後態度所反應之人格特性、罪數、罪質、犯罪期間、各罪之具體情節、各罪所侵害法益之不可回復性，以及各罪間之關聯性，包括行為在時間及空間之密接程度、各罪之獨立程度、數罪侵害法益之異同、數罪對侵害法益之加重或加乘效應等項。在刑罰經濟及恤刑之目的方面，包括矯正之必要性、刑罰邊際效應隨刑期而遞減（採多數犯罪責任遞減之概念）、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增、行為人復歸社會之可能性，以及恤刑（但非過度刑罰優惠）等刑事政策，並留意個別犯罪量刑已斟酌事項不宜重複評價之原則，予以充分而不過度之綜合評價，俾符合比例原則、平等原則及責罰相當原則，此係定刑之內部界限。是原審定刑職權之行使，倘未逾越定刑之外部、內部界限，復已說明其裁量所憑之依據及理由，即不得任意指為違法。

　㈡本件原審就被告如附表一、二、三所示之罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑10年6月，係在刑法第51條第5款所定範圍之內，並未逾越其外部界限。且原審已就被告各次犯行之犯罪時間，犯罪罪質是否相似，實質侵害法益之質與量程度等情事，詳為斟酌。認為如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。再考量刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法。不僅已給予被告相當比例之刑罰折扣，且符合法律授予裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限亦屬無違。綜上，原審就本件所定之應執行刑，並未逾越定執行刑之外部、內部界限，復已說明其裁量所憑之依據及理由，給予被告刑罰折扣，並無違誤。因此，檢察官以定執行刑過輕為由；被告以定執行刑過重為由，分別提起上訴，指摘原審判決此部分不當，亦均無理由。

八、本件檢察官、被告以前開理由，分別提起上訴，指摘原審判決不當，均無理由，均應予駁回。　　

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑提起公訴，檢察官陳建佑提起上訴，檢察官李宛凌、李靜文到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日

                  刑事第三庭    審判長法  官  吳進寶

                                      法  官  莊鎮遠

                                      法  官  方百正

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　6 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林心念　　　　　　　　　

貪污治罪條例第4條

有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金：

一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。

二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。

三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。

四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。

五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1款至第4款之未遂犯罰之。

刑法第132條

公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。

因過失犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

非公務員因職務或業務知悉或持有第1項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。

附表一：

附表二：

附表三：