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113年度聲字第21號

聲  請  人  陳盈燕

上列聲請人與弘廣建設有限公司、呂弘毅間請求拆除地上物返還土地等事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：

一、聲請駁回。

二、聲請訴訟費用新臺幣伍佰元由聲請人負擔。

一、聲請意旨略以：本院民國112年度訴字第264號伊與弘廣建設有限公司、呂弘毅間請求拆除地上物返還土地等事件（下稱系爭訴訟）現由本院法官陳景筠（下稱承審法官）承審中。詎承審法官於系爭訴訟113年4月2日言詞辯論期日（下稱系爭期日），先直呼伊就系爭訴訟所委任訴訟代理人李震華律師（下稱原告訴代）之名諱，表露對原告訴代莫名敵意；又無視因系爭訴訟之兩造已於113年4月1日分別以民事陳請狀、民事陳報狀㈠聲請將系爭訴訟移付調解及取消系爭期日，且原告訴代已具狀請假及陳報最新和解方案，是系爭訴訟依民事訴訟法第420條之1第2項規定應已停止，縱伊或原告訴代未到庭，仍非無正當理由不到庭；另系爭期日因被告有委任訴訟代理人路春鴻律師（下稱被告訴代）到場，被告訴代已因承審法官詢問而為若干陳述，是已不生民事訴訟法第387條所定「到場當事人不為辯論」情事，仍違法認定系爭訴訟已經被告訴代表示拒絕辯論，依民事訴訟法第387條規定視為被告未到場，兩造因無正當理由遲誤言詞辯論期日而依同法第191條第1項前段規定視為合意停止訴訟。其次，承審法官罔顧系爭訴訟經鑑定結果既已確認被告有越界建築情事，應給予伊再補強舉證機會，與苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）113年1月29日土地複丈成果圖（下稱系爭成果圖）存有標示不明或標示不清之瑕疵，應由兩造再為相關證據調查聲請以釐清，反公開將判決被告勝訴之心證，試圖在系爭期日由被告聲請一造辯論判決以終結系爭訴訟，令伊蒙受敗訴不利益，彰顯承審法官不公正。再者，承審法官於系爭期日，漠視伊造無人在場，關掉法庭錄音私下為被告訴代為案情解說，此應違反法官倫理，足見承審法官執行職務有偏頗之虞。爰依民事訴訟法第33條第1項第2款規定聲請承審法官迴避等語。

二、按遇法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款定有明文。其次，民事訴訟法第33條第1項第1款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號原判例意旨可供參考）。

三、經查：

  ㈠就直呼原告訴代名諱部分：

　　法律專門職業人員於法庭執行職務過程，法官基於相互尊重立場，通常會以職稱或姓名加職稱方式稱呼之，但若法官因一時口誤或分辨在場人等因素直呼相關人之名諱，並無法認定法官對該人有莫名敵意，聲請人就此部分之主張顯是過度解讀。

　㈡就關掉法庭錄音部分：

　⒈按在法庭之錄音應自每案開庭時起錄，至該案閉庭時停止，其間連續始末為之，法庭錄音錄影及其利用保存辦法第5條第1項前段規定明確。

　⒉聲請人就此部分提出系爭期日錄音譯文1份（本院卷第19至21頁；下稱系爭譯文）為佐證。依卷內系爭譯文所示，被告訴代固有於檔案時間5分27秒陳稱：「庭上，不好意思（，）我跟你確認一下那個圖，你有發函給地政嘛！就是那個面..（法庭錄音已關掉）」，但當時乃在承審法官已諭知系爭訴訟視為合意停止並依職權改定於113年5月14日16時20分續行訴訟之後，是開庭已結束，法庭錄音依上揭法庭錄音錄影及其利用保存辦法第5條第1項規定自可停止。而被告訴代於開庭結束後為上揭陳述，因相關法庭錄音已停止，並未見承審法官有回應或回應之內容。因此聲請人所謂承審法官私下為被告訴代為案情解說，純屬其主觀臆測之詞，並無根據。

　㈢就承審法官認定原告訴代無正當理由未到庭部分：

　⒈按第一審訴訟繫屬中，得經兩造合意將事件移付調解。前項情形，訴訟程序停止進行。調解成立時，訴訟終結。調解不成立時，訴訟程序繼續進行，民事訴訟法第420條之1第1項、第2項清楚規定。查：民事訴訟法第420條之1第1項係規定法院「得」經兩造同意將事件移付調解，而非「應」將事件移付調解，故縱事件之兩造為移付調解之聲請，法院仍有裁量權限，且在移付調解前，亦不生訴訟程序停止問題。本件系爭訴訟之兩造固有於113年4月1日分別以民事陳請狀、民事陳報狀㈠聲請取消系爭期日及將系爭訴訟移付調解，但承審法官並未同意取消，亦未於系爭期日開始前將系爭訴訟移付調解，此業經本院職權調取系爭訴訟卷宗核閱屬實，則因審判期日之決定為法院職權，當事人仍應遵期到庭。而觀諸聲請人113年4月1日民事陳請狀（系爭訴訟卷第235頁）之內容，其上僅記載聲請法院取消系爭期日及將系爭訴訟移付調解，未敘及要就系爭期日請假及請假事由，且遲至113年4月9日方以民事聲請狀就系爭期日向承審法官請假，此觀諸民事聲請狀（系爭訴訟卷第243、244頁）上之收文章為113年4月9日自明，此等事後請假行為自非不到場之正當理由。是聲請人或原告訴代就系爭期日未經法院通知取消即未到庭，當屬無正當理由未到場。

　⒉按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決；如以前已為辯論或證據調查或未到場人有準備書狀之陳述者，為前項判決時，應斟酌之；未到場人以前聲明證據，其必要者，並應調查之，民事訴訟法第385條第1項、第3項規定甚明。查：本件聲請人及原告訴代既就系爭期日無故未到場，承審法官倘認系爭訴訟已達可為裁判程度，且未到場之當事人所為證據調查聲請乃非必要，依民事訴訟法第385條第1項、第3項規定，自得闡明到場之被告訴代是否聲請一造辯論而為判決，殊無法據此推論承審法官執行職務有偏頗。又觀諸卷附系爭譯文之記載，根本未見承審法官於系爭期日有公開對系爭訴訟勝負結果之心證。

　⒊系爭期日為承審法官於113年1月29日勘驗期日當場告知，而系爭成果圖是於113年3月13日寄送至本院，原告訴代有於113年3月27日到院閱卷，然聲請人直至113年4月9日才具狀聲請法院調查證據，此有系爭訴訟113年1月29日勘驗筆錄（系爭訴訟卷第171至173頁）、竹南地政113年3月11日南地所二字第1130002091號函（系爭訴訟卷第207頁）、原告訴代113年3月25日閱卷聲請書（系爭訴訟卷第219頁）、113年4月9日民事聲請調查證據狀（系爭訴訟卷第245至247頁）各1份在卷可稽，是聲請人所謂承審法官罔顧其已為相關證據調查聲請，試圖對被告公開心證，以被告聲請一造辯論判決方式終結系爭訴訟，令其蒙受敗訴之不利益，明顯與事實有違。

　㈣就認定系爭訴訟已視為兩造合意停止部分：

　⒈按當事人於言詞辯論期日到場不為辯論者，視同不到場。所謂不為辯論，除完全不發言陳述外，並指未就訴訟關係為事實上、法律上必要之陳述，致無判決基礎之資料而言。茍已為辯論，僅陳述不完足者，則不得謂為不辯論（最高法院93年度台抗字第809號裁定意旨可供參考）。

　⒉民事訴訟法第387條所謂辯論，依上揭最高法院裁定意旨，乃是指就訴訟關係為事實上、法律上之陳述。觀諸卷附系爭譯文，被告訴代於系爭期日雖曾對法院為若干陳述，但內容均著重在是否聲請一造辯論判決、兩造針對移付調解之溝通內容、原告訴代所提出之和解方案等訴訟程序事項或和解洽談事宜，並未就屬系爭訴訟之實體事項即判決基礎資料為任何陳述。其次，被告訴代於承審法官發問「原告經合法通知，無正當理由未到庭，有何意見？」時，明確表示「拒絕辯論」，有系爭期日之言詞辯論筆錄（系爭訴訟卷第225、226頁）、系爭譯文（本院卷第20頁）各1份附卷可佐。從而，承審法官據此認定被告訴代符合民事訴訟法第387條所定「到場不為辯論」要件，並依同法第191條第1項前段規定諭知系爭訴訟視為兩造合意停止，於法並無不合。聲請人執此主張承審法官執行職務有偏頗，並非有憑。

  ㈤此外，聲請人未提出其他事證釋明承審法官就系爭訴訟有迴避事由。從而，聲請人聲請承審法官迴避系爭訴訟乃無理由，應予駁回。

四、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　27　　日

                  民事第一庭  審判長法官   顏苾涵

　　　　　　　　　　                法官   黃思惠

　　　　　　　　　                  法官   陳中順

以上正本係照原本作成。

本裁定不得抗告。　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　27　　日

                              書  記  官    蔡芬芬