臺灣新北地方法院民事判決
原 告 張永昇
上列
當事人間請求確認
僱傭關係存在等事件，經本院於民國113年5月30日
言詞辯論終結，判決如下：
一、被告應給付原告新臺幣1萬7,262元及自民國112年9月8日起算至清償日止，
按週年利率5%計算利息。
四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣5,800元為被告供
擔保後，得
假執行。但被告如以新臺幣1萬7,262元為原告
預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1237號、52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張被告解僱不合法，兩造間僱傭關係存在，然為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即屬不明確，原告主觀上認其在私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態，得以本判決除去之，依上開說明，原告應有受確認判決之法律上利益，得提起本件確認之訴，合先敘明。 貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）被告於民國109年3月2日起聘僱原告擔任「業務主任」，面試時原告方才知悉被告過往商務模式皆為BtoB，故向被告額外提出「廣告合作商業機會」，後續由原告為被告投放廣告開拓BtoC商務線，雙方談妥於「次月支付前期廣告費」，每月薪資為新臺幣（下同）4萬5,000元。是雙方除僱傭關係外，更存在商業合作關係。怎料，被告突然於111年10月4日告知原告工作績效未達標、無法勝任
等情，依勞基法第11條第5款事由
資遣原告，要求原告於111年10月15日為最後一天班日。
（二）
經查，原告並無所擔任之工作確不能勝任之事，被告率以原告不
適任終止兩造勞動契約，逕自以勞基法第11條第5款加以解僱，其解僱自不生效力。退步言，縱認原告工作表現非如預期，然此情顯未達非
予以解職不足以維護工作場所之紀律、防止類似事件再度發生之地步，被告亦無證明已採其他較輕微之替代手段懲處原告而未據改善，逕將原告予以解職，違反「解僱最後手段性原則」之要求，自非適法。次查，被告解僱固不生終止契約之效力，然於112年3月1日為預示拒絕受領原告勞務之意思表示，依
民法第487條前段之規定，原告並無補服勞務之義務，仍得請求自111年10月16日起按月於每月5日給付前一個月薪資，並應依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項規定按原告每月薪資4萬5,000元，每月提撥退休金2,718元至原告開立於勞保局之退休金專戶。另被告尚積欠合作廣告費用共計1萬7,262元，
爰依民法第546第1項併同請求。縱認兩造間無委任之法律關係，原告為執行被告公司職務，而支出臉書廣告相關費用，被告公司無法律上原因受有利亦，爰依第179條規定請求被告返還。
（三）被告固提出多項事由，指摘原告有不能勝任工作之情形
云云，
惟被告於111年10月4日通知原告之資遣事由僅有「出勤狀況不佳」，
嗣於112年2月24日函告改稱「出缺勤狀況異常、對主管態度不佳」，
足徵除出勤異常外，其餘事由皆為臨訟增列，顯違背資遣需具備明確性與不可變更性，於法未合。再者，被告公司所指摘
系爭終止事由，核非事實，僅一一駁斥如次：
⒈關於原告與被告公司人資主管蔡雅琪發生爭執一事。
①查細觀被證4號監視器畫面，聲音過小，且未拍到對話者身影，對話內容無法辨識，難執為不利原告之認定。又依被證5可知，原告長期遭到蔡雅琪自109年起即不斷時刻追蹤原告行蹤，放大檢視原告打卡紀錄，無端質疑、故意曲解原告言行等針對性之不當對待，原告於111年6月29日有大聲說話乙節，係因蔡雅琪刻意以言語批評、激怒所致，且為單一偶發事件，被告公司亦未就該事件對原告為任何懲處，自難認屬原告主、客觀上不能勝任工作之情事。
⒉關於原告主管賴錦文交辦工作事項一事。
①查被告公司前稱國內活動規劃與執行專案計畫、顧客銷售分析及通路規劃，綜合型錄產品排版統籌規劃，新產品引進企劃、官網維護等，並非原告工作範圍，嗣竟指摘主管賴錦文交辦原告提出國內活動規劃與執行專案計畫、顧客銷售分析及通路規劃方案及執行、綜合型錄產品排版統籌規劃、新產品引進企劃，原告並未執行，其所述前後矛盾。被告公司既
自承系爭工作事項非原告工作範圍，卻以原告未執行系爭工作事項，而屬不能勝任，
要無足採。
⒊關於原告出勤狀況一事。
①查
被告人資主管蔡雅琪於原告到職首日，即表示只給補休申請，促使原告拋棄加班費
請求權，已違背勞基法第24條及第39條規定，併查，原告於111月1月至10月之打卡紀錄表中「遲到」及「早退」欄位，均無記載原告之缺曠，卻有記載補休時數，且原告於109年4月至111年10月之薪資明細單，亦未因遲到早退扣款，足徵原告遲到早退之情係經被告同意。
②被告主張經蔡雅琪確認原告屢發生代打卡狀況云云。查，被告工作規則第4章第2條第3項明定上下班不得由其他人員代理打卡，然被告容許員工間「幫打卡」之行為，蔡雅琪亦曾要求他人幫其打卡，卻刁難查閱原告打卡紀錄。被告無具體證據足以佐實原告「屢有代打卡」之情形存在，主張無從採信。再者，原告工作表現獲得被告肯定，方逐年調漲原告薪資至4萬5,100元，甚於109年4月至000年0月間均予原告全勤獎金，現今卻主張原告遲到、早退、代打卡，已違反工作規則，達實施資遣之程度云云，實屬弔詭。
③被告稱原告自111年9月12日起曠職云云。經查，原告業於111年9月14日向直屬主管賴錦文說明確診新冠肺炎，病癒後即遭被告通知資遣，致無法及時完成請假手續，而賴錦文遲至111年10月28日方要求原告攜確診通知書請假。次查，被告於111年9月薪資單並未因原告缺勤扣款，111年10月薪資單註明原告111年9月請「事假」14日又6小時，足認被告公司已承認原告完成請假程序。末查，縱認原告以通訊軟件向被告告假，事後未依規定補辦請假手續，有違被告工作規則，惟此行為尚不致直接影響被告僱用原告之經濟目的，與原告能否勝任工作之判斷
無涉。
⒋關於原告於111年10月1日進入被告辦公室一事。
查原告
乃行銷主任，於非上班日進入公司本無需報備，且得使用被告位於新北市○○區○○路000號7樓展示間（下稱系爭展示間）之鑰匙。111年10月1日原告為提升品牌知名度，遂帶友人參觀體驗系爭展示間，復因工作需求，攜走筆記型電腦，無侵入系爭展示間之故意。
⒌關於原告使用被告電力一事。
查雙方不爭執原告最終工作日為111年10月15日，然被告公司卻於111年10月19日主張原告上班時間挖礦，盜用被告電力不合理。另被告以111年度與110年度做同期電費比較，將電費暴增歸責於原告，認定原告有盜用被告電力云云，惟110年乃疫情
期間，有實施居家辦公、分流上班之政策，後疫情於111年趨緩，必然造成111年度電費高於110年度，且被告僅以空言爭執，自無可採。
⒍關於原告與被告間廣告合作衍生問題一事。
經查，原告以過往相同流程遞交廣告費用申請，卻遭蔡雅琪未述明理由，堅持原告必須檢附「關鍵字報告數據」之文件，並認原告不配合異常查核，足徵蔡雅琪對原告有針對性之惡意。嗣被告以款項異常為由，命原告將廣告帳戶權限分享予訴外人游鎮隆，怎料，游鎮隆自行引用錯誤數據，並謊稱原告申請之廣告費用與實際數據金額有數萬元之差，致原告僅得關閉部分人員查看廣告帳戶之權限。基此，被告編造原告請求不合理廣告費用，而不能勝任工作之假象，實無可採。
（四）被告公司截取被證7號中原告之一句對話，即認原告有自請離職之意云云。惟綜觀兩造間111年9月30日對話，
堪認被告給付「至111年9月30日為止之B2C成交訂單1％之業務分紅」予原告，屬原告
合意資遣必要之點，惟遭被告否認兩造間有商業合作關係，則雙方未就合意資遣之條件磋商完成，被告要不能以原告曾同意以資遣方式終止系爭勞動契約，遽謂兩造已意思表示
合致，達成以資遣方式終止系爭勞動契約之合意。
詎料，被告卻於111年10月15日以資遣為由逕行終止兩造間勞動契約，並已將原告勞保退保、不讓原告離開要脅，強迫原告於資遣通知書「員工簽名」一欄簽名，顯非適法。基此，兩造間並未合意資遣，被告公司依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約不合法。
（五）聲明：
⒈確認原告與被告間僱傭關係存在。
⒉被告應自111年10月16日起至復職日止，按月於每月5日前給付原告4萬5,100元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，
按年息5％計算之利息。
⒊被告應自111年10月16日起至原告復職日止，按月為原告提繳2,748元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金帳戶。
⒋被告應給付原告1萬7,262元及自
起訴狀繕本送達之
翌日起算至清償日止，按週年利率5%計算利息。
⒌上開第二項及第四項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
（一）自109年3月2日起原告受雇於被告擔任行銷主任，工作內容為負責公司網路行銷、設計佳節活動文宣美編、漢諾木地板事業處部門工作、主管交辦事務等。其他國內活動規劃與執行專案計畫、顧客銷售分析及通路規劃，綜合型錄產品排版統籌規劃，新產品引進企劃、管網維護等，並非原告工作範圍。原告所提出之原證5作品集，或由被告公司部門內同仁偕同完成、或由被告尋找外包廠商修改、軟硬體設計更新、或由原告及被告同仁與外包廠商共同進行軟硬體設計更新、亦或原告之提案然未經被告公司採用
（二）被告於111年10月4日以原告對於所擔任之工作確不能勝任，依勞動基準法第11條第5款通知原告資遣，兩造勞動契約終止之時間為111年10月15日。而终止之具體事由如下：
⒈111年6月29日原告在職期間對被告人資主管蔡雅琪咆哮、辱罵，造成辧公室同仁心生恐懼。原告固稱長期受到蔡雅琪針對性之不當對待，上開爭執乃單一偶發事件。惟按蔡雅琪為人資主管，負責員工出缺勤考核及請假事宜，因原告屢生遲到、早退、代打卡、未依規定請假之行為，經糾正、勸導無果，且原告與同事間意見相左時，常會情緒失控，並非單一偶發事件。
⒉在職期間原告主管賴錦文，交辦原告提出國內活動規劃與執行專案計畫、顧客銷售分析及通路規劃方案及執行、綜合型錄產品排版統籌規劃、新產品引進企劃，原告並未執行。原告固稱工作表現獲得被告公司之肯定，方逐年調漲原告薪資至4萬5,100元，甚於109年4月至111年9月均予原告全勤獎金。惟按原告逐年調漲薪資，係因物價波動，全體員工皆予以調薪。而原告全勤獎金係因原告選擇補休、補班方式，才發給全勤獎金，而111年9月則是原告未於111年9月發薪日前，交付相關資料，故按正常模式先發給原告。
⒊原告經常遲到、早退、出勤卡由同事代打、未依被告規定請假，經通知改善無果。嗣於111年9月14日自稱二次新冠肺炎確診，然未提證明文件，違反工作規則應提出醫療機構證明書之規定，曠職超過3日，經被告自9月19日至9月29日詢問能否上班，均未獲回應，甚於111年9月30日向被告表示「不幹了」，被告以勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，亦經原告簽署資遣通知書、申請謀職假，並於111年12月1日新北市政府勞資爭議調解紀錄表示：「非自願離職書未在30日給，造成無法申請失業給付2個月」。原告固稱遲到早退係經被告同意為之；於111年9月14日向被告公司說明確診，癒後即遭通知資遣，致無法及時完成請假手續；被告給付「至111年9月30日為止之B2C成交訂單1％之業務分紅」予原告，屬原告合意資遣必要之點，惟遭被告否認兩造間有商業合作關係，兩造間並未合意資遣，
惟查：
①依被告工作規則4-6-1，加班費之申請須填寫加班報支單並經主管簽核同意，被告並未片面要求勞工補休之情事。依被告工作規則5-4-1，員工請假，應事先填寫請假卡敘明理由並檢附相關證明文件。縱認原告有加班可選擇補休之情事，仍應依請假手續辦理，非得任意遲到早退。
②依被告工作規則4-2，員工出勤不得代打卡。按「幫打卡」與「代打卡」二者不同，幫打卡係員工已經到公司上班，同事打卡時幫忙打卡，然代打卡係原告未到公司，請同事代理打卡。110年2月3日原告尚在便利商店買咖啡，未到公司，是請同事代打卡，已違反工作規則。
③原告於111年9月14日以快篩陽性圖片向被告說明確診，惟自111年9月14日至21日未提出證明文件，自9月22日至10月4日曠職超過3日，被告好意就原告曠職以事假處理，卻遭原告曲解。縱被告自9月12日起以事假處理，原告亦因未辦理請假申請程序，違反工作規則5-4-1、5-4-3規定視為曠職論處。
⒋原告於111年10月1日（假日）未經主管同意，偕同他人侵入被告公司辦公室，並帶走被告一台筆記型電腦。原告固稱無故侵入辦公室係帶友人參觀展示間，帶走被告筆記型電腦是心繫工作，顯係臨訟杜撰。
⒌原告在職期間於上班時間、辦公埸所挖礦（虛擬貨幣），盜用被告的電力。
⒍原告於在職期間經常漠視公司費用申請作業流程，於111年7月未就廣告費用暴增提出具體說明及資料
佐證且關閉主管帳號登入權限。
（三）原告主張兩造間有合作廣告費之約定，被告否認。查，原告向被告建議關於「Goole AD廣告費」部分綁定原告個人信用卡，再由原告提供相關Google及信用卡帳單，向被告請款。以上支付廣告費之形式並無雇傭關係以外的商業合作關係。
（四）聲明：
（一）
按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院109年度台上字第2717
號判決意旨參照）。勞基法第11條第5款所稱勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，應依勞工於受僱期間之全程表現判斷，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內（最高法院112年度台上字第578
號判決意旨參照）。亦即，解僱勞工之具體事實，在程度上應具相當之對應性，該具體事實之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及事業所生之危險或損失、勞僱關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到解僱之衡量標準，即應綜合判斷其工作態度、團隊互助及客觀工作能力等，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則。 （二）查原告主張被告以勞動基準法第11條第5款終止勞動契約不生效力，經被告以上情辯稱，而
觀諸原告所提出之被告工作規則，其中「第四章工作時間、加班」中規定「4-2員工除早差外，應依規定之上下班時間親自打卡，不得代理打卡；如有代打卡、遲到、早退或曠工等情事者，分別以下列規定處理之」、「4-2-5-3病假需附醫師證明
正本或醫療收據影本...」、「第五章休假及請假」中規定「5-4-1員工因故請假，應事先填寫請假卡敘明請假理由與日數，並檢附相關證明文件，依核決權限經核准後方可准假」、「5-4-2如遇有急病或緊急事故，應於當日以電話向該主管報告並委託他人代辦請假手續，且應於恢復上班二日內將請假手續辦妥」等語（見本院112年度勞訴字第147號「下稱勞訴字」卷一第135頁至第137），而被告就原告有遲到、早退及代打卡部分，業經被告提出人資蔡雅琪與同事林育慧之對話紀錄中提及：「蔡雅琪：永昇的卡是你幫他打的？林育慧：嗯 對」等語（見勞訴字卷二第55頁），並有蔡雅琪於109年5月7日告知原告應依公司規定，以及111年10月4日主管賴錦文與原告提及「公司沒有這樣的工作模式在7月份你承諾要打卡」等語之對話紀錄附卷
可稽（見勞訴字卷二第63頁、第75頁），
堪認原告確有未依規定時間上下班及代打卡情事；又原告於111年9月14日向賴錦文表示其新冠肺炎確診，然於賴錦文於111年9月19日、21日詢問時均未有任何回應，直至111年9月30日原告方因與被告費用問題再與賴錦文聯絡，亦有對話紀錄在卷
可考（見勞訴字卷二第65頁至第67頁），亦堪認原告確未依工作規則提出醫師證明正本或醫療收據影本。再佐以證人賴錦文於本院言詞辯論時證稱：「疫情期間有一段時間是居家辦公，我們都沒有在公司上班，解封之後我們回到辦公室，原告出勤不是那麼正常，我們在111年7月份跟他說上下班必須打卡，他本人是同意改善，他在7月之後打卡狀況還是不正常」、「（問：原告稱111年9月患有新冠肺炎，有向公司請假，為何還要以曠職論？）我這邊收到的資料是原告用LINE傳了一個試劑有兩條線，我自己覺得他就是新冠確診，若原告要完成請假手續，他必須要有政府通報，必須去就醫取得證明，才能申請防疫假可是我們到目前為止都沒有拿到正式書面證明」、「（問：有無給原告一定時間內提供？）我們一直跟他要，從9月中到9月底，我們有給他兩週的時間，沒有任何書面資料，所以公司以此要把他以曠職開除，我覺得大家好聚好散」等語（見勞訴字卷二第227頁、第232頁），是原告確有被告所稱出缺勤異常情事，且曾經被告人員告知原告後仍未改善，主觀上能為而不為，已影響公司管理，自堪認被告以原告出缺勤異常，且經告知後無法改善，已符解僱最後手段性原則，而依勞動基準法第11條第5款終止勞動契約，當屬適法。至原告就出缺勤異常陳稱係經被告同意，並係以加班後補休或事假辦理，然縱使係補休或事假，亦應依上開請假之工作規則辦理，惟原告就經被告同意一事及辦理請假手續並未提出任何證據，自難認原告此部分主張可採。另被告認原告尚有情緒失控與主管發生爭執、非上班日進入辦公室、使用被告電力挖礦等情事，然如前所述，原告既已有上開出缺勤異常等事由，茲不再贅述其他，
附此敘明。
（三）又原告請求被告給付積欠之110年5月至8月廣告費用共計1萬7,262元，並提出費用及支票申請單、收據為證（見勞訴字卷一第79頁、第159頁至第165頁），然經被告否認，而按
受任人因處理委任事務，支出之
必要費用，
委任人應償還之，並付自支出時起之利息，此為民法第546條第1項所明文，而觀諸原告所提出之收據均有記載「HARO漢諾德國精品木地板」等語（見勞訴字卷一第159頁至第165頁），而上開HARO漢諾德國精品木地板之臺灣總代理確為被告，亦有網頁列印在卷可考（見勞訴字卷一第157頁），再佐以原告陳報之過往請款資料，均與上開收據形式相同，且確有收到被告所支付之費用（見勞訴字卷二第239頁至第241頁），堪認原告確有另為被告處理廣告事務，且收據形式及記載內容確與過往相同，足認原告請求被告給付如附表所示款項共計1萬7,626元（依原告過往請款資料，確有包括國外交易手續費1.5％，而原告請求之國外手續費255元即為其他加總金額之1.5％），為有理由，應予准許，且依民法第546條第1項規定，被告應支付自支出時起之利息，再依民法第229條第1項、第233條第1項、第203條，原告僅請求自起訴狀繕本送達之翌日即112年9月8日（因本院送達回證漏未記載有無送達起訴書，惟被告民事
答辯狀已明確記載起訴意旨
略以等語，堪認被告至遲於該時前一日已收受起訴書，故以該時點前一日起算，附此敘明，見勞訴字卷二第11頁）起算之清償日止，按週年利率5％計算利息，亦有理由，應予准許。
（四）綜上，原告認被告以勞動基準法第11條第5款終止勞動契約無效，惟如前述，並無理由，則原告依民事訴訟法第247條、兩造勞動契約、勞工退休金條例第31條第1項規定，請求確認原告與被告間僱傭關係存在；被告應自111年10月16日起至復職日止，按月於每月5日前給付原告4萬5,100元，及自各期應給付日之次日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告應自111年10月16日起至原告復職日止，按月為原告提繳2,748元至原告在勞工保險局設立之勞工退休金帳戶，均無理由，應予駁回。惟原告依民法第546條第1項規定，請求被告應給付原告1萬7,262元及自起訴狀繕本送達之翌日即112年9月8日起算至清償日止，按週年利率5%計算利息，為有理由，應予准許。再兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行，
核無不合，爰依同法第392條第2項規定，酌定相當之
擔保金額准許之。至原告敗訴部分之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
四、本件事證
已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，
核與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
民事第五庭 法 官 陳囿辰
以上正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
中 華 民 國 113 年 6 月 27 日
附表：