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114年度簡上字第36號

上訴人即附

帶被上訴人  酷兒悠遊有限公司

法定代理人  鄭詠元

被上訴人即

附帶上訴人  墔客有限公司

法定代理人  陳映丞

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國113年11月20日本院板橋簡易庭113年度板簡字第2204號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：

原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖萬元本息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

上訴人其餘上訴駁回。

原判決關於駁回後開第五項部分廢棄，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹拾參萬捌仟元，及自一百一十三年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

第一審訴訟費用由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。第二審上訴之訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。第二審附帶上訴之訴訟費用由上訴人負擔。

壹、程序方面

貳、實體方面

一、被上訴人於第一審起訴主張：

 ㈠兩造約定由上訴人承攬程式設計專案（下稱系爭程式設計），並簽訂「專案服務合約書」（下稱系爭合約），約定專案總價為新臺幣（下同）30萬元，並分為三階段驗收程式設計進度，分別訂於民國113年2月26日、113年4月12日、113年5月6日，且以113年5月6日為專案完成期限。詎料，在被上訴人依系爭合約第6條約定，給付9萬元予上訴人後，上訴人卻未依系爭合約第3條第1項規定於第一次審查即113年2月26日提出約定驗收之程式進度即「完成度50%，即ios 2個APP師傅端和店家端開發完成並測試」之給付。經被上訴人於113年2月27日、113年2月29日先後向上訴人提出追問後，上訴人以「iOS測試要準備的前置比較多……」、「還要再稍等幾天……」云云之說詞搪塞被上訴人。被上訴人另於113年3月15日第三次催告上訴人，經兩造討論113年3月17日為定期催告期限。嗣經被上訴人於113年5月2日催告上訴人提出給付，然上訴人並未提出給付，直到113年5月24日，上訴人始傳訊予被上訴人稱：「抱歉，這幾天都在忙抗議的事情」云云，實令被上訴人瞠目結舌而無言以對，最終，被上訴人迫於無奈，遂於113年5月29日向上訴人為解除契約之意思表示。

 ㈡上訴人未遵期於第一次審查即113年2月26日提出約定驗收之程式進度，已有遲延給付之情，且上訴人經被上訴人定相當期限催告後仍未履行，被上訴人並定同年3月17日為催告期限，距離原訂之給付期限，已間隔將近20日之久，當為民法第254條所稱之「相當期限」。詎料，上訴人於113年3月17日（相當期限）屆至時，仍未為履約，被上訴人於113年5月29日依民法第254條解除系爭合約，甚者，被上訴人為慎重其事，復於113年5月31日寄發鶯歌永昌郵局第44號存證信函，再次向上訴人為解除契約之意思表示，並請求上訴人給付被上訴人因上訴人遲延給付所受之損害，系爭合約業已解除。又因兩造契約業已解除，上訴人應依民法第179條、民法第259條，返還先前收受被上訴人給付之9萬元。

 ㈢上訴人應另依系爭合約，賠償被上訴人因上訴人之遲延給付所受之損害，共21萬8,000元：

　⒈按系爭合約第2條第2項，若因可歸責於乙方之事由致無法如期完成專案，每逾一日按本案總價0.5%計罰，但以不超過本合約製作總價額費用為限。上訴人自113年2月27日起陷入給付遲延，直至113年5月29日被上訴人行使解約權為止，上訴人應依系爭合約第2條第2項給付共13萬8,000元之損害賠償予被上訴人。

　⒉另因上訴人無故遲延給付之故，致始被上訴人需解除系爭合約並另行尋覓第三方承包商進行系爭程式設計承攬作業，又被上訴人與訴外人智羽科技股份有限公司(下稱智羽公司）之專案承包價為38萬元，較系爭合約專案價高出8萬元，故依民法第216條規定，此亦為被上訴人因上訴人違約行為所受之損害之一部，上訴人另應就差額8萬元賠償被上訴人。

 ㈣為此，被上訴人依系爭合約提起本件訴訟等語，並於原審聲明：⒈上訴人應給付被上訴人308,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

　㈠上訴人於簽訂系爭合約後，依照約定內容製作APP(師傅端和店家端)，惟因約定內容與實際製作環境條件有衝突，產生不可避免之問題，係於113年3月8日向被上訴人告知問題存在，並於同年3月29日與被上訴人在通訊軟體Line上進行語音討論且共同決議修改製作內容。

　㈡上訴人將約定內容製作完成後，於113年5月7日將完成的APP上傳至iOS專用測試伺服器，並通知被上訴人已交付之事，但因被上訴人對系統操作不熟悉，而導致遲遲無法下載交付之APP，上訴人多次指導教學，且於同年5月20日再次上傳已完成之APP至前述伺服器予以交付。

　㈢上訴人雖負遲延之責任，但遲延原因皆有向被上訴人提出說明與討論，且得到被上訴人應允且表示接受，未曾接獲被上訴人提出不同意或期限催告之意，直至113年5月29日被上訴人提出終止合約之意向為止。被上訴人當無解除契約之權利。

　㈣被上訴人於原審主張因解除契約導致要跟智羽公司用較高的價錢完成系爭程式設計，惟被上訴人在原審並沒有提出相關契約資料以及支付款項證明，無法認定被上訴人受有損害8萬元，且軟體的製作內容是否相同也無法確認，被上訴人並無實際損失等語，資為抗辯。並於原審聲明：㈠被上訴人之訴駁回。㈡願供擔保請准免宣告假執行。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人17萬元，及自113年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並依職權為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決命上訴人給付17萬元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。被上訴人對於原審判決不利部分，即就違約金部分對於原審駁回13萬8,000元部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。㈡上訴人應給付被上訴人13萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。

四、經查，兩造簽訂系爭合約，由上訴人承攬系爭程式設計，專案總價為30萬元，並分為三階段驗收程式設計進度，分別訂於113年2月26日、113年4月12日、113年5月6日，且以113年5月6日為專案完成期限，此有系爭合約附卷可佐（見原審卷第21至24頁），且被上訴人業已依系爭合約第6條約定，給付9萬元予上訴人等情，此為上訴人所不爭執（見本院卷一第51至52頁），是此部分之事實，自堪信為真實。

五、得心證之理由

　㈠關於上訴部分

　⒈被上訴人得否請求上訴人返還被上訴人已給付之9萬元？

　⑴按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第490條第1項、第502條、第229條第1項、第254條分別定有明文。次按債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院111年度台上字第318號判決意旨參照）。

　⑵按系爭合約第2條第1項、第3條規定：「乙方（即上訴人，下同）同意於民國113年5月6日前完成專案。」、「1.第一次審查：民國113年2月26日完成度50%，50%為ios 2個APP師傅端和店家端開發完成並測試2.第二次審查：民國113年4月12日完成度90%，90%為Android系統2個APP師傅端和店家端開發完成並測試3.第三次審查：民國113年5月6日完成度100%， 100%為ios 2個APP師傅端和店家端及Android系統2個APP師傅端和店家端開發完成、後台完成收到尾款後交付原始代碼」。經查，被上訴人主張上訴人未依約依第一次審查期限即113年2月26日完成度50%， 50%為ios 2個APP師傅端和店家端開發完成並測試之給付，被上訴人得依民法第229條、第254條之規定解除系爭合約，為上訴人所否認。觀之系爭合約第2條第1項、第3條明確約定上訴人應於113年2月26日提出完成度50%，50%為ios 2個APP師傅端和店家端開發完成並測試之給付，此為兩造於系爭合約就上訴人應於特定期限完成或交付之工作所為之約定，上訴人逾上開期限遲未提出給付，迭經被上訴人傳送訊息詢問上訴人「請問有後續消息嗎」、「請問有測試ok了嗎」、「請問目前又過了四天了，有結果了嗎」，截至113年5月29日仍未依上開期限提出給付，有被上訴人於原審提出之兩造對話紀錄附卷可參（見原審卷第29至35頁），堪認上訴人經被上訴人反覆催告，而已逾約定期限提出系爭合約所約定之工作給付內容，是被上訴人於113年5月31日以存證信函向上訴人為解除契約之意思表示（見原審卷第57至63頁），已生合法解除系爭合約之效力。

　⒉被上訴人得否請求上訴人給付因遲延而生之損害8萬元？

　　按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第231條第1項、第216條第1項定有明文。次按民法第231條乃獨立於原給付義務（即履行利益）以外之獨立損害賠償請求權，遲延損害包含積極損害及消極損害，即民法第216條第1項規定之所受損害及所失利益；所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少之積極的損害。所謂所失利益，則指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害之消極的損害，而依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（最高法院110年度台上字第1064號判決意旨參照）；而成立給付遲延之損害賠償責任，須給付遲延、債務人受有損害、給付遲延與損害間有相當因果關係及可歸責於債務人，缺一不可。被上訴人另主張因上訴人給付遲延，致被上訴人另行委託第三方承包商智羽公司進行系爭程式設計，而被上訴人另行委託智羽公司進行系爭程式設計之費用為38萬元，較兩造系爭程式設計費用高出8萬元，為被上訴人因遲延所受之損害，為上訴人否認。經查，被上訴人另向智羽公司進行系爭程式設計之詢價，然最後沒有委託智羽公司進行程式設計，為被上訴人所自承（見本院卷二第32頁），並有報價單及對話紀錄各1份附卷可參（見本院卷二第33至35頁），堪認被上訴人既未實際委託第三人智羽公司承作系爭程式設計，即無另實際支出較系爭合約高8萬元之費用，況依被上訴人所提上開報價單，亦難以辨識被上訴人另詢問智羽公司製作之軟體開發內容是否與兩造系爭程式設計相同，即難認被上訴人確實受有因遲延所生之損害8萬元，被上訴人復未說明其因上訴人遲延所受損害為8萬元之依據為何，是被上訴人請求上訴人給付因遲延所生之損害8萬元，即於法無據。

　㈡附帶上訴部分

　⒈被上訴人得否依系爭合約請求上訴人給付違約金138,000元？

　　按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。次按系爭合約書第2條第2項規定：「若因可歸責於乙方之事由致無法如期完成專案，每逾一日按本案總價0.5%計罰，但以不超過本合約製作總額費用為限」。經查，上訴人未依系爭合約第3條所約定於第一次審查期限113年2月26日提出「完成度50%，50%為2個APP師傅端和店家端開發完成並測試」之給付，且可歸責於上訴人，業經認定如前，應認上訴人既因可歸責於己之事由而未如期完成專案，符合系爭合約第2條第2項之規定，被上訴人自得請求上訴人給付違約金甚明。另查上訴人自113年2月27日至同年5月29日解除契約日止，共逾期92日，是上訴人得請求被上訴人給付每逾1日按本案總價30萬元0.5%計算之違約金共138,000元（計算式：300,000元x92日x0.005=138,000元）。

　⒉末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項前段、第229條第2項及第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人給付之違約金，係以支付金錢為標的，故被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日即113年8月2日（見原審卷第53頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，併應准許。

六、綜上所述，被上訴人依系爭合約，請求上訴人給付228,000元【計算式：①原判決金額170,000元-原判決應駁回而判命給付之80,000元=90,000元。②90,000元+原判決應准請求而判決駁回之138,000元=228,000元】，及自113年8月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開不應准許部分，即判命上訴人給付超過90,000元之80,000元本息暨准許假執行宣告部分，及就上開應准許部分，即駁回被上訴人得再請求違約金138,000元本息部分，均尚有未合，兩造上訴及附帶上訴意旨，分別指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項、第五項所示。至其餘原審判命上訴人給付部分，則核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌與上開判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　民事第六庭　　審判長法　官　許瑞東

　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝依庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭宇宏

以上正本證明與原本無異

本判決不得上訴。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　5 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林怡君