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112年度易字第2523號

公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  汪精武

            鄭吉宏

上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（112年度偵緝字第1078號、112年度偵字第40309號），本院判決如下：

一、汪精武及鄭吉宏共同意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備竊盜之犯意聯絡，於民國111年10月16日6時0分許，由鄭吉宏騎乘汪精武所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載汪精武，至臺中市○○區○○路○○○巷0號「吉利資源回收場」附近之五光路某處，汪精武停車把風，鄭吉宏下車步行勘察該回收場附近之道路，並於同日6時16分許，徒手翻開上開回收場已遭破壞之鐵皮圍籬後，由該缺口進入該回收場，竊取該回收場員工楊小青所管領並放置在手推車上之紅銅線3包，得手後，於同日6時37分許、39分許、42分許，分3次自該回收場後側田梗，將竊得之紅銅線各1包搬至五光路旁，汪精武則騎乘上開機車到場接應，其等2人乃共同騎乘上開機車，至附近不詳地點，藏放已竊得之紅銅線3包，其等2人又接續於同日7時36分許，由汪精武在上開回收場外之五光路旁某處把風，由鄭吉宏以上開方式，進入該回收場，竊取楊小青所管領紅銅線1批（接續竊得之紅銅線總重量約400公斤，總價值約新臺幣〈下同〉10萬元），得手後，自該回收場後側鐵皮圍牆缺口離開該回收場。嗣經楊小青發現失竊後報警處理，為警調閱現場監視器錄影畫面而循線追查，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告暨臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分後偵查起訴。

一、證據能力：

　　按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告汪精武、鄭吉宏（下稱被告2人）均已當庭表示同意作為本案證據（見本院卷第358頁），自均有證據能力。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

　　上開犯罪事實業據被告鄭吉宏於偵查及本院審理時皆自白不諱，被告汪精武固坦承有於上開時間將車牌號碼000-0000號普通重型機車借給被告鄭吉宏騎乘，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：是鄭吉宏載張家銘去的，不是我等語。然查：

　㈠位於臺中市○○區○○路○○○巷0號「吉利資源回收場」，於111年10月16日6時許，遭被告鄭吉宏徒手翻開上開回收場已遭破壞之鐵皮圍籬後，由該缺口進入該回收場，竊取放置在手推車上之紅銅線3包，得手後，於同日6時37分許、39分許、42分許，分3次自該回收場後側田梗，將竊得之紅銅線各1包搬至五光路旁，又接續於同日7時36分許，由被告鄭吉宏以上開方式，進入該回收場，竊取紅銅線1批，得手後，自該回收場後側鐵皮圍牆缺口離開該回收場之事實，為被告鄭吉宏所承認，並經證人即被害人楊小青於警詢及偵詢時證述明確，復有烏日分局五光派出所111年12月10日職務報告書、路口監視器錄影畫面截圖、現場照片、五光路943號、五光路907號前、監視器錄影畫面截圖、現場監視器錄影畫面截圖照片、車牌號碼000-0000號車籍資料、車行紀錄、車輛詳細資料報表（偵8198卷第63至64、73至77、105至113、115、121至129頁）、臺中市政府警察局霧峰分局112年6月1日中市警霧分偵字第1120023069號函暨檢附臺中市政府警察局霧峰分局訪查調查表（大同資源回收場）、收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表（偵緝卷第103至109頁）、臺中市政府警察局烏日分局五光派出所112年5月22日訪談紀錄表（偵緝卷第135至137頁）、遭竊物品照片（偵緝卷第139至143頁）、監視器錄影畫面被告出現時間表及截圖（偵緝卷第149至151頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察事務官勘驗筆錄及監視器畫面截圖（偵緝卷第153至189頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。

　㈡被告汪精武雖以前詞置辯，然其前於112年4月18日檢察事務官詢問時，曾表示監視器中乘客為其本人（見偵緝1078卷第81頁），而自承上開時間有搭乘被告鄭吉宏所騎乘之機車。再者，證人張家銘於警詢時證稱：我有於111年11月13日23時50分進入烏日區五光路復光六巷2號吉利回收場意圖竊取回收場物品，被負責人發現緝獲，當晚我是接獲友人「阿輝」請我跟去搬東西；警方提供111年10月16日該回收場監視器照片供我指認，照片編號01、02身穿黑色上衣、黑色長褲、黑帽、戴黑色口罩、穿黑鞋白底的就是「阿輝」，照片編號03、04「阿輝」載一名身穿橘色外套、深色長褲、白色條紋拖鞋的叫汪精武，MPU-0057號機車是汪精武的機車，當時我在家，我不知道這件事情等語（見偵8198卷第69至71頁），並有前揭指認之監視器畫面照片（見偵8198卷第73至78頁）在卷可佐，證人張家銘所稱111年11月13日該次竊盜犯行，業經本院以111年度中簡字第2767號判決有罪確定，此有上開刑事簡易判決附卷為憑（見本院卷第327至331頁），是其上開所述難認有何虛假杜撰之情。

　㈢證人即共同被告鄭吉宏於本院審理時證稱：我有去臺中市○○區○○路○○○巷0號吉利資源回收場偷竊過，之前在地檢署檢察事務官詢問時所述都屬實；我不止去過一次，汪精武、張家銘2人都跟我去過現場，我記得有一次是我跟張家銘去，但我不記得到底哪一天是跟誰去的；汪精武、張家銘我都認識，2人的身高、身材都差不多，我可以確認是張家銘的身高比較高；我現在對於111年10、11月間的記憶不是很清楚，如果我在檢察事務官詢問當時針對細節可以陳述的這麼明確，就以我當時筆錄證述為主；我與汪精武、張家銘之間都沒有糾紛或仇恨等語（見本院卷第349至357頁）。其於偵查中檢察事務官詢問時證稱：111年10月16日6點多我有去臺中市○○區○○路○○○巷0號資源回收場，當時跟汪精武一起去，我有跟張家銘說過有天我跟汪精武去偷銅線，張家銘知道我跟汪精武去偷銅線這件事；（經提示路口監視器畫面）騎車的是我，後座穿黃色衣服的男子是汪精武，汪精武背包內是我的行李，我偷到的銅線堆置在腳踏板，去資源回收場要賣的時候我有跟汪精武講是偷來的，當天賣得1萬多元，我沒有把錢分給汪精武，因為當時吃喝都是我花費的等語（見偵緝1078卷第94至95頁），而明確證稱本案案發時其後座搭載之人即為被告汪精武。

　㈣互核證人張家銘、鄭吉宏上開所述，均證稱本案路口監視器所拍攝到乘坐機車之男子為被告汪精武。又被害人楊小青於本院審理時指稱：111年10月16日行竊的人，後座的因為監視器另外一個角度有看到他的身高，我還有點印象，他的身高沒有第二次111年11月被我們當場抓到的張家銘高，黃色衣服的人比較嬌小，以身高比的話，11月該次是張家銘，10月那次就不是張家銘等語（見本院卷第285頁），則表示經其觀看監視器影像並以嫌疑人身高來比較，本案另一人顯非張家銘，此亦與證人張家銘於警詢時供陳：111年11月14日是我第一次來該工廠，我只有來行竊這一次，且也沒成功等語（見本院卷第321至322頁）相符。綜合上開證據資料，可知本案被告鄭吉宏所搭載之人應為被告汪精武，而非張家銘，被告汪精武上開所辯應為犯後卸責之詞，不足採信。

　㈤綜上所述，本案事證明確，被告汪2人上開犯行堪以認定，均應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

  ㈠按刑法第321條第1項第2款規定將「門窗」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「其他安全設備」，指門窗牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。又鐵皮圍牆係以鐵皮浪板作成之牆壁，本係為隔間防閑而設，屬於安全設備之一種，究與牆垣係用土磚砌成之性質有間（最高法院85年度台上字第5288號判決意旨參照）。再該條所謂「毀」係指毀損，「越」則指超越及踰越；如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決要旨參照）。本件案發地點設置之鐵皮圍籬，依社會通常之觀念，乃為防阻他人任意進入而具有隔絕防閑作用，自屬第321條第1項第2款所稱「其他安全設備」。本案推由被告鄭吉宏以徒手之方式翻開上開已遭破壞之鐵皮圍籬，形成一足供人通過之缺口，而侵入「吉利資源回收場」之廠區內行竊，自屬踰越安全設備竊盜無訛。是核被告2人所為，均係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪。

  ㈡本案被告2人於上開時間數次進入回收場行竊，係於密切接近之時、地所實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪。

  ㈢被告2人就本案犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

  ㈣被告汪精武曾因施用毒品等案件，經本院以109年度聲字第9號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，於111年4月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於111年5月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢；被告鄭吉宏曾因竊盜等案件，經本院以108年度聲字第925號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於108年6月11日縮短刑期假釋出監，並接續執行另竊盜案之拘役80日，嗣於109年1月29日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。起訴書已具體指出依卷附刑案資料查註紀錄表所示，被告2人均構成累犯，可認對被告2人構成累犯之事實已有所主張且符合應有之證明程度。是被告2人受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。起訴書雖認應依累犯規定加重被告2人之刑，本院審酌：⒈被告汪精武本案所涉與前案之罪質不同，難認其確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞，依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不依刑法第47條第1項規定加重其所犯罪名之最低本刑，然而其上述構成累犯之前案科刑及執行完畢紀錄，仍得作為本院依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」而予以負面評價之科刑審酌資料，俾就其應負擔之罪責予以充分評價。⒉被告鄭吉宏本案所涉犯罪類型與前案同屬竊盜罪，犯罪罪質、目的與法益侵害相同，顯見前案科刑對其並未生警惕作用，有其特別惡性，足徵其對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，且本院認本案加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定對被告鄭吉宏加重其刑。

　㈤爰依行為人之責任，審酌被告2人均正值青壯，不思以正途賺取財物，而為本案犯行，顯然缺乏對他人財產權應予尊重之觀念，其等所為並已造成被害人財產受有損害，所為實無可取；兼衡其等犯罪之動機、目的、行為手段、前科素行（被告鄭吉宏構成累犯部分不予重複評價），及被告鄭吉宏坦承犯行，犯後態度尚可；暨被告2人自陳之智識程度、家庭與經濟狀況（見本院卷第365頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

  ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按按被告犯罪所得之沒收，是基於「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則概念而來，透過沒收制度，澈底剝奪自始即非屬行為人（被告）依法所得享有之財產利益，參酌民法第182條第2項之法理，就被告犯罪所得之認定，應以其犯罪當下所獲有之物或利益為準，縱或行為人其後將該等犯罪所得予以變價，其因而產生之交易折價，甚或係因為被告保存不當造成犯罪所得一部或全部滅失，均應由被告承擔該等不利益，而無礙於犯罪所得之認定，沒收之範圍並不能因此而減少。又刑法第38條之1第4項所定「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，其立法意旨係為確定犯罪所得之範圍，包含直接利得及延伸之間接利得，均屬應沒收之犯罪所得，非謂犯罪所得如有變得之物，只能沒收其變得之物，倘若沒收變得之物尚無法澈底達成沒收犯罪所得之目的，自仍應就不足之處，宣告追徵其價額。

  ㈡經查，被告2人所竊得之物，業已變賣獲款1萬多元，且款項並無分給被告汪精武，為其獨得等情，業據被告鄭吉宏於偵詢時供陳在卷（見偵緝卷第95頁）；然被害人楊小青於警詢時證稱：遭竊之銅線大約400公斤，價值10萬元左右等語（見偵卷第66頁），可見被告2人主張犯罪所得變得之物之價值顯然低於原物價值，是參照前開說明，關於本案犯罪所得，仍應以犯罪當下所竊取之物作為沒收之依據，方無悖法制及不當得利之法理。故被告2人所竊得之銅線400公斤，為本案之犯罪所得，且未扣案，亦未實際合法發還被害人，按被告鄭吉宏上揭所陳由其個人獨得犯罪所得，本院即依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就被告鄭吉宏所得之犯罪所得宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官林岳賢到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　5 　　日

                  刑事第五庭    法  官  王靖茹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。　　　　　

                                書記官  張雅慧

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　5 　　日

中華民國刑法第321條

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。