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111年度上易字第871號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

被      告  陳憲德

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度易字第1054號中華民國111年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵緝字第860、861號、111年度偵字第11707、13675、17164、18588號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、陳憲德意圖為自己不法之所有，基於單獨竊盜之犯意（附表一編號二、三、五部分）或與附表一編號一、四、六所示之共犯共同竊盜之犯意聯絡，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式，各竊取如附表一所示被害人之財物。

二、案經吳志峰、吳文和、蔡明庚訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

一、證據能力部分

    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上係予排除，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並尊重當事人對傳聞證據之處分權，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序進行順暢，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。本判決以下所引用被告陳憲德以外之人於審判外之陳述，被告於本院準備程序時表示同意有證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況，並無違法取得之情形或證明力明顯過低之瑕疵，復為證明本案犯罪事實所必要，本院認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

    訊據被告固坦承附表一、三、六所示犯行，惟矢口否認有何附表二、四、五所載犯行，辯稱：附表編號二部分，伊是去抓蛇，手伸進去水管，遭白鐵水管砸到壓到手，未偷水井電線，亦未攜帶兇器；附表編號四部分，伊是幫張明正扶白鐵熱水器，張明正跟伊說是撿的，伊知道去大源發環保工程行是去賣熱水器的，但沒有進去，亦未分到錢，伊未參與此件；附表編號五部分，承認偷電線，但未攜帶兇器，電線是建築工地的師傅自己剪好的云云。然查：

　㈠如附表一編號一、三、六所示之竊盜、加重竊盜犯行，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，並有如附表二所示之證據資料在卷可稽，此部分犯行，堪以認定。

  ㈡附表一編號二部分：

　⒈證人曾永福於原審審理時具結證稱：「當天傍晚4點半左右我有去田裡開搬運車回來，…回來時看到鐵蓋完好如初，大約5點左右我鄰田的鄰居朋友來跟我說我的水井被偷竊，我去的時候水井的鐵蓋已經被掀開，電纜線被剪掉，4英吋的水管、凡而開關都被破壞，我馬上報警。」、「（請提示111年度偵字第10240號卷第181、183頁照片，這是否你所說被破壞的水井部分《提示並告以要旨》？）是，…電源線是纏在裡面捲起來，要掀開鐵蓋才看得到，管線都被破壞，3個黃銅製的開關也都被偷竊。（如何判斷照片編號8這部分是被剪斷，而不是用力拉斷的？）應該是工具剪斷的，因為切口很平整，而且電纜線很粗，用拉扯的會電到。」、「（需要何種工具才能剪斷電源開關的電源線？）他們用什麼剪我不曉得，以正常至少要老虎鉗或大剪刀才能剪斷。（提示111年度偵字第10240號第183頁，上方的照片是否指被破壞的水管《提示並告以要旨》?）是。…這個水管上面有連接3個銅製開關閥，3個開關閥都被偷了。」、「（原本警詢筆錄所說遭竊的電纜線是否就是111年度偵字第10240號第183頁下方照片編號8的兩條電線？）是。（這兩條電線加起來大約有20公尺？）是，我目測。」等語甚詳，並有現場蒐證照片在卷可稽（見原審卷第198至204頁、111年度偵字第10240號卷第181、183頁），足認證人曾永福所有之水井電線及開關閥，確遭人破壞、剪斷並竊取之事實，堪以認定。

　⒉證人黃忠信於警詢中供稱：伊看到有3名男子在鄰居曾永福的水井處，有1個男子的手好像被夾在水管處，該名男子還請伊拿木棒，幫忙把水管撬開，好讓他的手能拿出來；伊還問他，你不是來修水管的嗎？該名男子沉默不語；後來伊離開沒有理會他們，約十多分鐘後返回現場，只剩1人在牽不能發動的機車，還發現電線不見了，以及水井被破壞了等語（見111年度偵字第10240號卷第175、176頁）；對照證人張明正於原審審理時亦結證稱：「陳憲德打電話給我，叫我趕快去救他，他要死了。當下我沒有問他這些，陳憲德叫我趕快去救他，我問他在哪裡，他說在我們剛才來的山路，我去的時候還找不到他，又回撥電話給他，問他在哪裡。」、「他的左手被夾在照片編號8 上方的水管出水孔，他的手指到虎口的部分都被夾著拔不出來。我去到現場時，陳憲德一直唉叫，我看到他的手已經見骨，很嚴重了，當下根本沒辦法幫他脫困。」等語（見原審卷第212頁）。

  ⒊徵諸，臺中市○○區○○路000號附近監視器畫面，在案發當日16時42分許，拍攝到被告坐於機車後座，高舉受傷之左手乙節，亦據被告供承在卷，並有監視器翻拍照片在卷可證（見111年度偵字第10240號第147、189頁）；核與上開證人黃忠信、張明正之證述相互勾稽，足認證人黃忠信於農地上發現遭水管夾住之男子，自係被告甚明，而斯時之時點，理應在監視器攝錄到被告之時點以前，則證人曾永福上開所述：最後巡視農地之時間，大約是傍晚4 點半左右，我鄰田的朋友是5 點時告訴我等語，恐有些許記憶錯誤之情，是證人曾永福最後離開農地，注意到農田水井還正常之時間，應以其於警詢中所稱下午4時許，及證人黃忠信發現被告遭水管夾住的時間，大約為下午4時30分許，較合於真實（見111年度偵字第10240號第169、173頁）。

  ⒋是故，被告顯然在證人曾永福離開農地後，以及證人黃忠信前往詢問之間，遭農田水井之水管夾傷，而觀諸行為人之行竊過程，係先將電源開關的電線剪斷，即確定斷電後，始行竊取水井之電線，及拆卸水管口之銅製開關閥，此段過程顯非短短幾分鐘一蹴可及，且需具有相當之水電知識始得為之；此際，除事後接獲被告之求救電話，方到達案發現場，協助被告脫困之張明正、張道欣外（此2人業經檢察官為不起訴處分確定），別無其他人在現場，故在這段時間內，持有如老虎鉗或大剪刀般之兇器前往行竊，先行剪斷電源開關的電線，再剪斷水井電線，竊取電線及銅製開關閥之人，足認確係水電師傅之被告無訛，此項認定自不違背論理及經驗法則。遑論，倘若被告確係抓蛇才不慎發生意外，實無可能左手傷勢已見骨，無法自行脫困，仍不撥打119求救，且見證人黃忠信詢問，亦未央請其幫忙叫救護車，猶然沉默不語。凡此，益見其心虛所致，被告所辯均不足採信。

  ㈢附表一編號四部分：

  ⒈按意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又刑法關於共同正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯（最高法院73年台上字第2364號判例、106年度台上字第3468號判決意旨參照）。

　⒉證人張明正於原審審理時結證稱：「（本件遭竊地點是大甲區橫圳街48號，那裡是否是你的住處？）不是。（你是去偷系爭白鐵熱水器嗎？）是。（你一個人能否將白鐵熱水器搬到摩托車上？）沒辦法。（是否由陳憲德幫你把白鐵熱水器搬到摩托車上，並且由你騎乘摩托車，他在後座幫你扶著白鐵熱水器，拿去大源發環保工程行販售？）是。（去大源發環保工程行時，陳憲德有無下車跟你一起進去？）有。（賣得的價金是否是1140元？）是。（賣得的價金有無分給陳憲德？）沒有。（你跟陳憲德在本案之前是否有曾經共同去偷竊東西？）有。（去偷東西之前，是否需要先互相溝通要去哪個地點、偷竊什麼東西？）不需要。」等語甚詳（見原審卷第210、211頁），核與證人吳文和、葉朝欽於警詢中之證述互核相符，並有監視器畫面翻拍照片、贓物認領保管單及舊貨（資源回收）業（公司）買入登記簿附卷為憑（見111年度偵字第11707號第121至125、139、141、143至146頁），自堪以採信；足認，被告確係與共同被告張明正合力將前揭不鏽鋼熱水器搬上機車，並置於己等實力支配之下，復共同前往銷贓，其等所為顯係竊盜罪之構成要件行為甚明。

　⒊其次，被告前有多項竊盜前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其與張明正既曾共同行竊，該址復非張明正住處，所搬運之物品又隨即載往資源回收商販售，被告實無可能不知此即為竊取他人之物。何況，依證人張明正所述其等碰面之情節，係被告自行騎乘機車停放在監視器拍攝不到的轉角，距離約200公尺，再通知證人張明正騎機車去載他返回案發地點，協助證人張明正搬運熱水器等情（見原審卷第209頁），倘若被告確實毫不知情，自可直接騎車到達會合地點，無須刻意將機車停放於案發地點前200公尺處，並費心如此載來載去，揆諸首揭實務見解，被告與張明正就此部分竊盜犯行之意思聯絡，只需相互間有默示之合致為已足，不以明示通謀為必要，被告所辯伊不知道去偷等語，要無可採。 

  ㈣附表一編號五部分：

  ⒈被告確於前揭時、地，竊取工地內之電線，並販售予資源回收商等情，迭據被告於警詢、檢察官偵查中及原審審理時，均供承在卷，核與證人吳志峰於警詢之證述大致相符，並有監視器畫面翻拍照片、現場蒐證照片附卷可稽，此部分被告之自白，核與事實相符，堪以採信。

  ⒉被告雖以前揭情詞置辯，然觀之現場遭竊之電箱，其內電線切口平整，且電線數為數眾多，顯非以徒手扯斷，而係使用金屬工具剪斷。何況，工地內有工人施工，亦有人員固定巡視，是行為人已然侵入該工地，並持用兇器剪斷電線，如此冒險之行為，竟未帶走犯罪成果牟利，任憑被告「撿」走，難認與情理相符。是被告即為本件持用兇器剪斷電線之人，洵堪認定，被告所辯均委無足採。

  ㈤綜上所述，被告所辯顯係匿飾卸責之詞，均不足採信；此外，復有附表二之證據資料在卷可證。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。

三、論罪科刑部分：

  ㈠按行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；又扳手、鉗子、螺絲起子、大剪刀在客觀上足對人之生命、身體構成危害，具有行兇之危險性，自屬兇器之一種。被告為附表一編號二、五所示犯行，所使用之金屬製、質地堅硬，足以剪斷電線之器具，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，揆諸首揭實務見解，自屬兇器，上開犯行被告自應成立攜帶兇器之加重竊盜罪。

  ㈡核被告就附表一編號一所為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越窗戶竊盜罪；編號二、五所為，各係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；編號三、四、六所為，各係犯刑法320條第1項之普通竊盜罪。又附表一編號二部分，起訴書僅認定失竊電線約20公尺，惟被害人尚遭竊銅製開關閥3只，已如前述，此部分為同一事實，逕予更正即可。

  ㈢被告於附表一編號一、四、六所示犯行，分別與綽號「阿明」、張明正有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。

  ㈣被告前因施用第一級毒品、竊盜及公共危險等案件，經法院分別判處罪刑確定，合併定應執行有期徒刑1年7月確定；復因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處罪刑確定，合併定應執行有期徒刑2年2月確定，再與前案殘刑7月又2日接續執行後，於109年9月29日縮短刑期假釋出監，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，且經起訴書載明被告構成累犯之事實，及請求依刑法第47條第1項規定加重其刑，而就構成累犯之事實而為主張，惟檢察官於原審審判程序就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，並未具體指出證明之方法，因而不予論以累犯，而將公訴意旨所主張被告之前科素行列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。

　㈤被告如附表一所示各次犯行，犯意各別，應予分論併罰。

　㈥原審以被告犯行事證明確，審酌被告正值壯年，不思以正當途徑掙取金錢，圖以不勞而獲之方式獲取財物，法治觀念實屬淡薄，犯罪動機及目的均非良善，復以攜帶兇器、踰越窗戶之方式竊盜財物，對被害人之人身安危及財產之危害，與社會秩序安寧之維護，具有潛在威脅，惡性較普通竊盜更為重大，且前有多次竊盜犯行，竟於短時間內一犯再犯，顯見上開刑罰，實難收警惕之效，且犯後仍圖僥倖、飾詞狡辯，難認有何悛悔實據，並無積極證據足認被告犯後態度良好，自不得予以輕縱，兼衡被害人所受之損害等一切情狀，分別量處如附表一原審主文欄所示之刑，及分別就得易科罰金、不得易科罰金部分，定其應執行之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，併說明未扣案如附表一編號一、二、五所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且就如附表一編號三、四、六之犯罪所得，及附表一編號二、五所示犯行使用之兇器，均不予沒收之理由。核原審之認事用法及量刑，均無不當，應予維持。

四、檢察官上訴意旨雖以：㈠依最高法院大法庭裁定主文之見解，無從推導出檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法時，即可免除法官適用累犯之規定或相關之職權調查，而逕得對被告有利認定之法律效果。㈡又累犯之成立與如何加重，向來得由法院依職權判斷，實務操作上並無任何窒礙。㈢刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表，均屬刑事訴訟法第159條之4第1款之情形，而具有證據能力，實務上亦長期肯認予以採用，是前揭紀錄表作為證明被告成立累犯之方法，已達前揭大法庭裁定主文之要求，應無疑義。綜上，原審判決未適用累犯規定，認事用法尚有未洽，請撤銷原判決，更為合法之判決等語。然查：

　㈠最高法院大法庭制度是透過對於個案的拘束力以及歧異見解的提案（含潛在歧異及原則重要性）義務，構建縱向及橫向的拘束效力，達成統一法律見解的目的。亦即最高法院依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之提案予刑事大法庭，提案庭依據大法庭裁定之法律見解作出確定終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性，透過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵循，由此達成縱向法律見解之統一。查，最高法院110年度台上大字第5660號裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定作成裁定，並依據該裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之「先前裁判」，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循。又檢察官上訴理由所載之刑案資料查註紀錄表，係由偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，固非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據（最高法院111年度台上字第3734號判決意旨參照），且非不可作為被告是否構成累犯之判斷依據。惟最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨所揭示之「被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎」、「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責」等語，實均合於刑事訴訟法所定證據法則，檢察官仍應就構成累犯事實及加重量刑等事項負舉證責任。本案檢察官起訴書犯罪事實欄載明被告「前因施用第一級毒品、竊盜及公共危險等案件，經法院分別判處罪刑確定，且合併定應執行有期徒刑1年7月確定，復因施用第一、二級毒品案件，經法院分別判處罪刑確定，且合併定應執行有期徒刑2年2月確定，再與前案殘刑7月又2日接續執行後，於民國109年9月29日縮短刑期假釋出監，並於110年5月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論」，及主張「被告陳憲德曾受有期徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，酌予加重其刑」等語，惟原審於111年7月11日審判程序調查被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表時，檢察官僅稱：「沒有」等語，且於進行科刑範圍辯論時，亦僅稱：「請量處適當之刑度」等情，有原審審判筆錄在卷（見原審卷第220、221頁），可知檢察官於原審並未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法，以使原審法院踐行調查、辯論程序。原審法院因而未論以累犯及依累犯規定加重其刑，參照前揭大法庭裁定意旨，即無違法可言。

　㈡被告有前述構成累犯之前科事實，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，並據檢察官於本院審理程序調查證據時，就累犯事實資料予以指明及舉證，已提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，且於本院依司法院釋字第775號解釋意旨就本案有無依累犯規定加重其刑必要性之資料予以調查與辯論時，就前述所指出之加重其刑事項加以辯論，而善盡說明責任，此有本院審判筆錄在卷（見本院卷第145至147頁），足認被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。且本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案為違反毒品危害防制條例、竊盜及公共危險等案件，經執行完畢後，仍不知警惕，再故意為本案竊盜及加重竊盜等犯行，足見被告有其特別惡性、對於刑罰之反應力顯然薄弱，自得作為論以累犯及應加重其刑之裁判基礎。原審雖未及審酌及此，然原判決理由欄已說明被告前有多次竊盜犯行，並於科刑事項載明審酌被告之品行等一切情狀，而於量刑時評價被告構成累犯之前科、素行等刑法第57條各款所列事由，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，是被告上開素行資料，既已經原審列為量刑審酌內容，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止原則，亦無再許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由，爭執應改論以累犯並加重其刑，並據以指摘原判決未依累犯規定加重其刑有所未當。

　㈢綜上所述，檢察官上訴意旨指稱原審未論以累犯及依法加重其刑等，均無理由，應予駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊仕正提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　江　德　千

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡　源　希

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯　志　民

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉　雅　玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　11　　月　　22　　日

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第320條：

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條：

犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：

附表二：證據資料明細