114年度上易字第669號

上  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官

上  訴  人  

即  被  告  楊承先

選任辯護人  趙文魁律師

上列上訴人等因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院112年度易字第2500號中華民國114年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第38614號；移送併辦案號：112年度偵字第54545號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、Ａ０４受僱為Ａ０２之照顧服務員，其知悉Ａ０２因腦部中風導致左側身體手腳偏癱，詎Ａ０４可預見倘過度扭折、按壓Ａ０２之腿部可能傷及膝關節，因Ａ０２欲翻越床欄下床不願配合休息，竟基於雖傷及Ａ０２之膝關節亦不違反其本意之傷害不確定故意，接續於民國112年6月23日凌晨0時55分許、同日凌晨4時21分許，在Ａ０２位於臺中市○○區○○路00號居處房間內之床上，徒手壓制Ａ０２，在Ａ０２一再呼痛、呼救抗拒之情況下仍反覆扭折、按壓Ａ０２之雙腿，致Ａ０２受有雙側膝關節扭傷、左側膝關節積液等傷害。

二、案經Ａ０２委由陳○○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

一、被害人Ａ０２之告訴合法：

　㈠按所謂告訴，係犯罪之被害人向偵查機關申告犯罪事實並請求追訴之意思表示。而告訴之程式，依刑事訴訟法第242條第1項之規定，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，受理告訴之該管公務員應制作筆錄，倘該管公務員未依法制作筆錄，其告訴仍生告訴之效力，不因公務員之疏失或怠惰，而影響告訴人之權利（最高法院114年度台上字第2982號判決意旨參照）；再告訴乃論之罪，被害人祇需有意思能力，即得告訴（最高法院72年台上字第629號判例參照）。本案被害人Ａ０２於案發日112年6月23日之翌（24）日前往臺中市政府警察局清水分局清水派出所對被告提出傷害告訴一情，有警詢筆錄在卷可佐（偵38614卷第15至17頁），且Ａ０２於案發時為年近80歲之成年人，並非為植物人、重病昏迷、心神喪失或受監護宣告之無行為能力人，又依原審勘驗現場錄影光碟可知（原審卷第283至290頁），Ａ０２於被告扭折其雙腿時，仍能清楚與被告對話，並呼喊其子名字等情，自具有告訴之意思能力。至Ａ０２之警詢筆錄雖未有錄音，然依上開判決意旨，顯不影響Ａ０２告訴之效力甚明。另被告之辯護人主張上開警詢筆錄被詢問人欄之簽名與刑事告訴狀末具狀人欄之簽名不一致等語，然觀Ａ０２警詢筆錄被詢問人欄之簽名「Ａ０２」與刑事告訴狀具狀人欄之簽名「陈雅雄」，兩者僅係「陳」字在警詢筆錄以「正體字」書寫，而刑事告訴狀則以「簡體字」書寫之差異而已（偵38614卷第17頁，他卷第9頁），其餘「雅雄」兩字之運筆、結構及勾勒均無不同，顯係Ａ０２個人書寫習慣，此從Ａ０２警詢筆錄附件「指認犯罪嫌疑人紀錄表」簽名欄「陈雅雄」、指認人欄「Ａ０２」之簽名（偵38614卷第19至21頁），可知Ａ０２在同份文件上「陳」、「陈」亦交互使用。是以被告之辯護人執此主張上開刑事告訴狀非Ａ０２親簽，其告訴不合法等語，尚難憑採。 

　㈡又按對於因精神障礙或其他心智缺陷，致其為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足，已經法院為輔助宣告之人，其為訴訟行為時，應經輔助人「同意」，民法第15條之1第1項、第15條之2第1項第3款分別定有明文。而上開輔助人「同意」，僅具補充受輔助宣告之人意思能力之性質，非謂輔助人因此有獨立為訴訟行為之權利，此與無行為能力或受監護宣告之人，應由法定代理人為訴訟行為之情形不同，此觀之民事訴訟法第45條之1規定「輔助人同意受輔助宣告之人為訴訟行為，應以文書證之」亦明。故被害人雖係受輔助宣告之人，其提起告訴時，僅須得其輔助人同意，即可以自己名義為之，至於輔助人則無獨立為被害人提起告訴之權利。查Ａ０２雖於112年9月6日經童綜合醫療社團法人童綜合醫院（下稱童綜合醫院）以臨床失智評估量表（CDR）施測，其總分為2分，落於中度認知障礙程度一節，有童綜合醫院一般診斷書在卷可考（原審卷第195頁），然Ａ０２於提出告訴後縱為中度失智者，亦難以此推定其於提出告訴時不具有意思能力，更何況，Ａ０２於提出告訴時並未經法院為輔助宣告或監護宣告。是被告之辯護人執此主張Ａ０２於提出告訴時無意思能力，Ａ０２之告訴不合法等語，亦難憑採。

二、證據能力之說明：

　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人Ａ０２、證人即告訴代理人陳○○於警詢時所為之證述，被告及其辯護人爭執其證據能力，本院復查無有何例外得賦予其證據能力之情形，依前揭規定，應認無證據能力。　  

　㈡本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告（除證人黃○○部分）及其辯護人均同意有證據能力（本院卷二第217至218頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定均有證據能力。至被告雖主張證人黃○○於原審審判時之證述無證據能力，然被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述即所謂傳聞證據，原則上不得作為證據，係由於傳聞證據有悖於法院直接審理及言詞審理之精神，妨害當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現。查本案證人黃○○於原審審理時到庭作證，並經被告及其辯護人行交互詰問，符合法院直接審理及言詞審理之精神，且確保被告之反對詰問權，自有證據能力，被告上開主張，實屬無據。

　㈢本判決所引用非供述證據，查無有何違反法定程序作成或取得之情形，且經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，自得採為證據。

貳、實體事項　　

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：　

　㈠訊據被告固坦承為告訴人之照顧服務員，且於112年6月23日凌晨0時55分許、同日凌晨4時21分許，在告訴人位於臺中市○○區○○路00號居處房間內看護告訴人，當日有徒手壓制告訴人、扭折及按壓告訴人之雙腿等事實，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當天Ａ０２嘗試要跨越床欄，快要從床上掉下來，我是基於保護Ａ０２的目的，才會去阻止他，第二次制止比較激烈是因為Ａ０２那時候一手、一腳已經跨出床欄了，但是現場監視器錄影光碟故意把這一段剪掉；我確實有壓制Ａ０２，但我是基於不要讓Ａ０２攀越床欄，用嘴巴講已經沒有用了，我是想要保護他，我承認我有扭折Ａ０２之雙腳，但我不是基於傷害的犯意，這是在幫Ａ０２拉筋，我對Ａ０２做的拉筋動作是在合理範圍內，不致於會成傷，所以我爭執超音波的結果，但是卻沒有照超音波時的錄影光碟讓其他的機關可以表示意見，當時我跟Ａ０２說你可以叫你做護理師的女兒過來看，這樣做對不對，Ａ０２不願意拉筋沒錯，會痛也沒錯，但我要阻止Ａ０２攀越床欄，我跟他說如果他又要攀越床欄的話，我就要再幫他拉筋，這是punishment，是一個處罰，不希望他出現行為的處罰等語。經查：

　⒈被告為告訴人之照顧服務員，其於上開時、地看護告訴人，當日有徒手壓制告訴人、扭折及按壓告訴人之雙腿等情，為被告所不否認，核與證人即告訴代理人陳○○於原審審理時之證述大致相符（原審卷一第341至356頁、卷二第98至104頁），且有臺中市政府警察局清水分局清水派出所員警112年6月30日職務報告、童綜合醫院一般診斷書、現場監視器錄影畫面截圖、被告之照顧服務人員證照、臺中市政府警察局清水分局清水派出所受（處）理案件證明單、受理各類案件紀錄表等（偵38614卷第9、35至47頁）在卷可參，是此部分事實堪以認定。

　⒉被告雖以前詞置辯，惟查：

　⑴證人即告訴代理人陳○○於原審審理時證稱：Ａ０２是我公公，112年6月間中風，左側手腳都偏癱，當初是透過人力仲介找到被告，112年6月23日早上我公公臉色不好，接著預約去復健的車子來了，我就沒有想太多，我先生當天有空就跟著一起坐車陪我公公去復健，那天到醫院後，我先生於8時30分許至9時許間打電話來說被告下車去拿輪椅，我公公偷偷跟我先生說被告晚上打他，說他手腳伸到床外面就不行，我先生打電話跟我說，叫我看家裡的監視器求證，我是當天早上9時許之後開始調監視器，我公公一樓房間內的監視器裝設至少2、3年以上，就我所知醫師與復健人員有說除星期一三五出門復健外，其他時間在家裡也要復健，說可以自己吃飯復健很好，在家裡也可以走路，從輕微的先練習，因為我公公左邊偏癱，要起來自己走路一定要穿復健帶，從腰、屁股綁起來，才能協助Ａ０２站起來，Ａ０２前面還有拿ㄇ字型的助行器才能走，沒有醫師或復健人員指導家屬說要為我公公做拉筋動作，我公公中風後沒有辦法自己坐起來，要仰賴家人或看護，他要起床、大小便、吃飯一定要喊我們協助他；我公公出門復健，通常是先復健再到2樓職能治療，下肢復健，是由黃○○復健師負責，訓練站立、拿四腳椅走路與騎腳踏車，我先生或之前別的看護陪同復健回來沒有講過醫師或職能治療師說Ａ０２要拉筋，被告陪同Ａ０２去職能治療及復健，回來有提到走路訓練情形，也未曾提過被交代要幫我公公拉筋；我先生說案發當天看到我公公另一隻腳拖著走，平時還可以抬起來，那天沒辦法抬起來，可能真的不舒服，我公公那天還有跟我先生說可不可以不要復健那麼久，他腳會痛，我先生有跟物理治療師說不要勉強讓我公公一直走，我公公中午回來時，我跟被告說我有調到監視器錄影，問被告為何打Ａ０２，Ａ０２在影片中叫腳會痛，我請被告給我一個解釋，被告開始打包東西就走，我打電話跟人力仲介公司反應，他們一個男性主管叫我們先去備案，我們就帶著Ａ０２去急診驗傷備案；下午到童綜合醫院急診是我、我先生和我先生的朋友共三人一起抬我公公坐上車，到醫院急診時，我跟醫師說Ａ０２被看護打，腳走路有點怪怪的需要驗傷，急診醫師說Ａ０２膝關節扭傷、積液，並說造成原因有很多，我們有提供監視器影片給醫師看，醫師說要跟社工聯繫，且交代回去要冰敷、熱敷、腳抬高等語（原審卷一第341至356頁），核與證人即Ａ０２之子Ａ０３於本院審理時證稱：我家裡有一個電腦容量可以看30天內的監視器畫面，我的手機也有連線，我父親趁著被告不在場偷偷告訴我說他昨夜被欺負，但我忘記是在復健前或後跟我講的；我記得的就是去復健，然後我爸爸告訴我說他被欺負，我就趕快找空檔趕快找那個資料，然後就找到了，回到家裡我就用手機給被告看，我問他，然後他就馬上提著行李說他要走了，我說時間還沒到幹嘛要走，他就堅持要走，我說那你留一下資料嘛，你昨天晚上欺負我爸爸，然後他就堅持要走；我不記得有沒有打電話告訴陳○○，但依我的個性我一定會打給陳○○講；我陪Ａ０２去做復健好幾次，復健師沒有跟我交代要幫Ａ０２做拉筋的動作等語（本院卷二第229至247頁）大致相符，可見證人陳○○、Ａ０３就告訴人至童綜合醫院復健、職能治療情形，未曾聽過醫師或復健人員指示要為告訴人拉筋，及案發當天經Ａ０２告知Ａ０３後，始觀看監視器之錄影畫面而得知被告傷害告訴人行為甚明。至證人陳○○、Ａ０３雖就告訴人告知Ａ０３其被欺負之時間點有異，然因本案案發距證人陳○○於原審審理時（113年7月29日）、Ａ０３於本院審理時到庭作證（115年2月3日），分別已有1年1月、2年7月之久，證人因時間久遠而記憶模糊、淡忘在所難免，況且，證人陳○○、Ａ０３就得知本案發生之主要情節均證述一致，自難僅因其等證述細節有不一致之處，即認證人陳○○、Ａ０３之證述皆不足採，附此敘明。

　⑵證人即童綜合醫院職能治療師楊○○於原審審理時證稱：我是童綜合醫院的職能治療師，我是負責中風、脊椎損傷等與中樞神經相關的治療，112年6月23日Ａ０２於病歷紀錄上有來醫院復健，我已不記得Ａ０２112年6月23日來做職能治療之配合度，中風個案我們會依當天表現、生理狀況安排當天合適的活動進行復健，通常治療紀錄只會記摘要，例如做何動作及當天職能表現，即手腳呈現狀態，不會記載抱怨事項或異常行為，依照病歷上所寫，Ａ０２當時狀況是動態坐姿比較不穩定，他無法在坐著的情況下往前、往右去拿東西，會著重這部分坐訓練，我們在治療上沒有個案會抱怨很大的不適感，他當時上肢舉物無法舉高，下肢部分在2樓沒有安排，我們2樓是職能治療室，以上肢為主，1樓是骨科個案做電療、熱療，地下室是物理治療，我們醫院大部分狀態是上肢與坐姿在樓上訓練，下肢有一些腳踏車、踏步機會在地下室進行訓練，我沒有印象有跟Ａ０２的家屬、看護說過Ａ０２需要做拉筋動作，如果有做建議會寫在職能治療紀錄上；（當庭撥放案發當時監視器錄影畫面）我沒有印象自己教過反折腳的動作，也沒有印象教過看護回家要做這個動作，紀錄上沒有看到我針對Ａ０２的膝蓋、下肢做復健治療，通常進行被動運動，我們會依照個案關節活動度去做處置，如果關節活動度不佳個案，角度會依照他的終止角度為基準，一般來說有一個規範，從前側踢出角度是90度，後側會有大概80度到90度的範圍，假設個案本身空間沒這麼大，也不一定會到那個程度，我們的判斷基準第一是個案自述，第二是觸診，例如往下壓肌肉有彈性，假若很僵硬就不會往下，看個案的狀況，如果病患喊痛或比較緊繃角度會做調整等語（原審卷一第328至340頁），可知證人楊○○係負責告訴人上肢之復健治療，未曾指示或建議被告以反折腳之方式拉筋，且表示中風個案會依其當天表現、生理狀況安排當天合適的動作進行復健，並以病患自述與觸診所得調整治療內容。

　⑶證人即童綜合醫院物理治療師黃○○於原審審理時證稱：我在童綜合醫院沙鹿院區復健科物理治療組任職，主要針對中風、頭部、脊椎損傷的客人做肢體復健，如恢復行動能力、粗大動作等功能，我認識病患Ａ０２，該病患一來就是由我負責處理，他是中風，左半邊軀幹上下肢體都比較無力，他坐姿看起來是平衡的，但他無法自己從躺姿變成坐著，需要他人幫忙，Ａ０２一開始無法獨自站立，我們安排他站傾斜床，上面有綁帶，綁著讓他站立，還有藉由類似推車讓他推著在治療室內行走，Ａ０２復健配合度不錯，我們帶他走路有時會稍微抗拒，可能覺得累了或不想做了，多鼓勵他其實還是能做完，他只會抱怨累、不想動、沒有力，沒有說過很痛，Ａ０２復健時曾說看護對他不好，日期不確定，具體詳情我不清楚，112年6月23日Ａ０２有無來復健我忘記了，也忘記自己當天有無上班，我們會建議家屬或看護讓Ａ０２在有人幫助下多做站立或基本關節活動，（提示案發當時監視器錄影畫面）我沒有教過Ａ０２的看護要做折腳、拉筋動作，我們沒有教過任何人將腳往後折將腳後跟壓在臀部上這個動作，這並不屬於正常的活動，也不算正常拉筋活動，正常治療師不會這樣做，做這個動作時如果病人同時在出力或掙扎有可能會導致受傷，以Ａ０２的膝蓋來說這樣做很容易造成傷害，例如關節紅腫熱痛，會加劇退化症狀，也有可能造成膝蓋積液，因為這樣做對關節有比較大的壓迫，加上一些旋轉，都可能造成關節積液，甚至旁邊的組織受傷造成組織液滲出，就會造成發炎紅腫的情況，膝關節扭傷是指周邊肌肉或韌帶有受傷情況造成紅、腫、熱、痛等問題，初步歸於扭傷，比較嚴重能透過兩邊膝蓋比較或觸摸看出來，積液基本上在關節腔內要有超音波或較為侵入性的方式才能看，（提示112年6月23日急診病歷）急診病歷上之「現病史」欄通常是記載醫生當天看到的狀況，本案醫師是記載病人兩側大腿與膝蓋疼痛，第二行是說病人的腳被看護彎折太厲害；示範一般活動關節動作是讓病患平躺正面朝上，病患為左邊偏癱，基本上只會活動左邊，從膝蓋下撐著，從腳踝撐住彎曲膝蓋往胸部方向活動，彎曲的角度會考量關節活動度慢慢增加，不會一次拉到很大的角度，會觀察病患有無放鬆，若沒有放鬆就會認定是最大角度，治療中病患若不想配合會評估原因，是身體狀況會依其身體表現情況評估適不適合，若是心理狀況會盡量安慰，讓他繼續進行療程，若病患說很痛、快斷了，會先中止復健，觀察是否達到關節角度極限，治療時會強調手感，在幫病患動時肌肉組織、關節給的回饋來決定是否繼續拉下去或該在此角度暫停，對病人而言不會建議將腳後跟壓在臀部上，若病人一直說好痛、快斷掉，不會建議角度做這麼大等語（原審卷二第75至97頁），足見證人黃○○僅有建議家屬或看護在有人幫助告訴人情況下多做站立或基本關節活動，並示範一般活動關節動作，需觀察病患反應、肌肉關節狀況判斷是否已達最大角度，並稱案發時監視器錄影畫面中將腳往後折，將腳後跟壓在臀部上這個動作並不屬於正常拉筋活動，若做此動作病患同時出力或掙扎可能會導致膝關節扭傷，即膝關節周邊肌肉或韌帶受傷而紅腫熱痛，或因膝關節有較大壓迫而造成組織液滲出或關節積液，是以被告逕自在告訴人一再呼痛抗拒之情況下仍扭折、按壓告訴人雙腿之行為，確有可能造成告訴人雙側膝關節扭傷、左側膝關節積液等傷害。被告辯稱其所為乃合理範圍內的拉筋動作等語，核與證人楊○○、黃○○證述之內容不符，實無可採。

　⑷經原審當庭勘驗案發時監視器錄影光碟，勘驗結果詳如附表所示，有113年5月13日原審勘驗筆錄及勘驗截圖在卷可佐（原審卷一第283至302頁），可知於112年6月23日凌晨0時55分許，被告多次以右手抓住告訴人右腳踝壓向告訴人之右臀時，告訴人左右掙扎，向兒子呼救，且大聲呼痛，甚至稱「斷掉了、斷掉了」，被告聽聞回稱「斷掉我再賠你」，又半跪在告訴人單人床上，以雙手抓住告訴人之左腳踝，反覆壓向告訴人之左臀，告訴人不斷大稱呼痛、叫喚兒子名字、多次稱「斷掉了」；於當日凌晨4時21分許，被告按壓告訴人之右腿，告訴人問「你這樣是要打我還是?」被告回稱幫告訴人運動，告訴人質疑且掙扎，被告雙手壓住告訴人雙腳，告訴人雙腳屈膝並左右掙扎，被告雙手抓住告訴人之雙腳腳踝反覆壓向告訴人之胸口，再拉伸，告訴人大聲呼痛，甚至稱「閃尿了」等情，佐以告訴人於112年6月23日14時6分許，前往童綜合醫院急診經診斷告訴人受有雙側膝關節扭傷、左側膝關節積液之傷害，且經童綜合醫院於112年12月21日函覆稱：「病人自訴雙膝折到疼痛，經X光檢查發現無骨折之病徵，病人之疼痛無骨折，合理懷疑臨床上屬韌帶扭傷，病人左膝經床邊超音波檢查有積水」等語，有診斷證明書、童綜合醫院112年10月26日函附急診病歷、急診醫囑單、一般攝影檢查及童綜合醫院112年12月21日函文在卷可考（原審卷一第143至157頁、第201頁)，足見告訴人於案發當日下午就醫時確受有雙側膝關節扭傷、左側膝關節積液之傷害。又證人陳○○於原審審理時證稱：我公公在中風一、兩年前左膝因為膝關節退化，上下樓梯會痛，有做過左膝人工關節置換術，大概一個月後適應，可以正常行走及上下樓梯、到市場買東西、騎機車，膝蓋就不需要再回診，當時開完刀出院到回診，醫師沒有說過有積液的問題，112年6月23日之前Ａ０２沒有說過膝蓋會痛，本案事發當時我公公說他的腳在痛等語（原審卷一第349至354頁）；證人黃○○於原審審理時證稱：我不清楚Ａ０２本身之前有無積液，他一開始來時沒有針對膝蓋不適的問題抱怨過，初步檢查看起來有退化的情況，但沒有扭傷或積液問題；（提示112年6月14日至16日出院病歷摘要、入院紀錄）這次的住院或出院病歷摘要診斷上並沒有提到膝蓋部分，理學檢查肢體部分也未提到等語（原審卷二第94至96頁），並有告訴人之病歷摘要在卷可稽（原審卷一第63至141頁)，核與被告於原審審理時自承其看護期間告訴人未曾針對膝蓋去看診等語相符（原審卷一第357頁)，堪認告訴人左膝置換人工關節係在案發前一兩年，案發時已能正常活動不須回診，而告訴人之膝關節於本案案發前並無不適之情形，亦無左膝關節積液問題，足認告訴人所受上開傷勢係被告之反覆扭折、按壓告訴人雙腳之行為所致，而具有因果關係。至被告主張監視器光碟疑受變造，聲請送專業機關鑑定等語，然經本院當庭勘驗臺中市政府社會局處分卷內之監視器光碟（下稱處分卷監視器光碟），可知在光碟影片顯示時間0：54：25、0：54：44及0：57：29，均未及一秒即變換至下一秒；再勘驗警方提供之監視器光碟（置於偵38614卷存放袋內，下稱本案監視器光碟），其光碟影片顯示時間變換秒數則為正常，此有本院審判筆錄在卷可考（本院卷一第256至258頁），是處分卷監視器光碟或因光碟品質或轉拷方式而造成上開換秒時間不足一秒鐘之情形，然本案監視器光碟則無上開異常，顯無遭變造一情，且本案並未採用處分卷監視器光碟為證據，而係以本案監視器為證據，是以被告上開所辯，顯不足採，亦無送請鑑定之必要，併予敘明。

　⑸被告雖質疑本案急診醫師所為超音波檢查結果有誤，然查，告訴人於112年6月23日急診時係由Ａ０１醫師看診，有上揭診斷證明書及急診病歷在卷可考，而Ａ０１醫師主要執登科別為急診醫學科，主要執登類別為西醫師，證書類別為西醫師，專科資格為內科、急診醫學科等情，有衛生福利部醫師查詢系統在卷可參（原審卷二第127頁）；復經原審函詢童綜合醫院，該院函覆略以：Ａ０１醫師之專科證照有急診醫學專科、重症專科及內科專科，曾任彰化秀傳醫院急診內科主任、彰化基督教醫院急診主治醫師及童綜合醫院急診主治醫師，且主治醫師依本職學能及急診專業判斷病人之病況，有能力經由病史詢問、身體檢查、超音波檢查、X光檢查、抽血檢測、抽關節液檢測等判斷膝關節之新挫傷等情，有童綜合醫院114年1月3日童醫字第1140000019號函文附卷可稽（原審卷二第145頁），被告空言質疑該診斷結果，並聲請送其他醫事機構進行鑑定，尚難認有必要。

　⑹再按刑法上之傷害罪並無就犯罪手法予以特定限制，僅需行為人於主觀上具備傷害他人身體之認知與意欲，客觀上形諸於外之行為舉止亦足以造成他人傷害之結果，即與傷害罪之構成要件相當。又故意之成立，對於犯罪構成要件事實之發生，並無以確實之認識為必要，「未必故意」便係以不介意其發生而實行即足。亦即，行為人雖非蓄意實施構成要件行為，但在實施其他行為時，既已可預見可能會發生構成要件之結果，卻對此卻抱著「縱使發生，也不介意」之想法，即已該當於所謂「未必故意」。查個人之膝關節靈活度、肌肉彈性不同，為病患進行關節活動復健時，理應依病患之反應及肌肉關節狀況調整活動角度、強度與力度，倘過度扭折按壓讓膝關節壓力過大，極有可能傷及膝關節，被告身為照顧服務員自難諉為不知。而依案發時監視器錄影畫面可知，於案發當日凌晨0時55分許，被告先後將右、左腳踝壓向告訴人之右臀、左臀時，告訴人已大聲呼痛、呼救，甚至以「斷掉了」、「閃尿了」表達其劇烈疼痛，被告仍多次反覆為之；於同日凌晨4時21分許，被告抓住告訴人之雙腳腳踝，壓向告訴人之胸口時，告訴人亦大聲呼痛，被告仍執意為之；復參以被告前揭回稱「斷掉了賠你」，及於原審審理時供稱：告訴人不願意、會痛沒錯，但我是要制止告訴人攀越床欄，我跟他說如果他又攀越床欄的話，我就要再幫他拉筋，這是一個處罰，我不希望他出現行為的處罰等語（原審卷二第84頁），益徵被告可預見前揭行為可能造成告訴人雙膝關節扭傷、左膝關節積液等情，且未違反其本意，是以被告具有傷害告訴人雙膝之不確定故意，應堪認定。

　⑺證人Ａ０３於本院審理時證稱：Ａ０２目前失智，無法陳述本案案發情形，連以前老人會一些老朋友通通不記得了；他全身癱瘓，只能平躺，若不綁住固定就會滑下來等語，並有手機連線監視器畫面翻拍照片在卷可佐（本院卷二第232、239至240頁、第251頁），被告於本院聲請傳喚證人Ａ０２以證明其沒有傷害行為，經本院二次傳喚均未到庭，且依證人Ａ０３證稱Ａ０２之身心狀態並不宜強制其到庭行交互詰問，又被告上開傷害犯行已臻明確，自無再行拘提證人即告訴人Ａ０２之必要，附此敘明。　

　⒊綜上所述，被告前揭辯詞顯係臨訟卸責之詞，並無足採。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

　㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

　㈡檢察官移送併辦被告於112年6月23日之傷害事實部分，與原起訴事實屬事實上同一案件，本院自得併予審理。

四、上訴駁回之理由：

　㈠原審經審理結果，認被告傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，並以行為人之責任為基礎，審酌被告領有照顧服務員之證照，且受雇照顧告訴人，被告理當克盡自己的義務，悉心照料告訴人，竟在告訴人一再呼痛、呼救之情況下，出於懲罰之心理，仍繼續扭折、按壓告訴人之雙腿，造成告訴人受有雙膝關節扭傷、左膝關節積液等傷害，且造成其心理之陰影，所為實有不該；復考量被告犯後否認犯行，且未能與告訴人或告訴代理人達成和解，徵得告訴人或告訴代理人之原諒，兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、情節、所生危害，暨被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活狀況（原審卷二第108頁）等一切情狀，量處如原判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。並說明檢察官雖具體求刑有期徒刑8月至10月之刑度，惟審酌前揭各情，因認原判決宣告刑已可收懲戒之效且與被告之罪責相當，業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法核無違誤，又量刑部分亦已審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，無違比例原則，核無不當或違法之情形，尚屬妥適。是原判決量刑並無不當或違法，縱仍與檢察官上訴所認適當之宣告刑有所落差，仍難指原審量刑有何違誤。是以檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，及被告上訴否認犯行，均無可採。

　㈡綜上所述，本案檢察官、被告上訴所陳均無足採，且被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，是以檢察官、被告上訴均無理由，應予駁回。

　㈢至移送併辦被告於112年6月21日涉嫌傷害告訴人部分，查告訴人指訴被告於112年6月21日之傷害行為，核與112年6月23日之傷害行為態樣不同，且無相關錄影內容可佐，亦無證據證明與前開112年6月23日之傷害犯行有實質上一罪關係，本院自無從併予審理，應退由檢察官另行依法處理，併此敘明。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃政揚提起公訴，檢察官劉文賓移送併辦，檢察官許景森、Ａ０５到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　石馨文

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳宏瑋

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂榮

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　盧威在

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　3 　　日

附表：