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111年度訴字第1980號

原      告    來喝湯國際有限公司

兼法定代理人  吳哲彰 

上二人共同

訴訟代理人    黃政廷律師

被      告    許瑞玲 

訴訟代理人    林冠廷律師

上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國112年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

被告應給付原告來喝湯國際有限公司新臺幣12,449元，及自民國112年3月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔1/10，餘由原告負擔。

本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣12,449元為原告來喝湯國際有限公司預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

壹、程序方面：

　㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告吳哲彰起訴時原係請求：「被告應給付原告吳哲彰新臺幣（下同）2,867,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」嗣於民國112年3月14日以民事準備二暨追加原告狀追加「來喝湯公司國際有限公司（下稱來喝湯公司）」為本件原告，並將上開聲明列為備位聲明，及變更訴之聲明為：「一、先位聲明：被告應給付原告來喝湯公司2,867,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。二、備位聲明：被告應給付原告吳哲彰2,867,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」核其先、備位請求之社會基礎事實同一（均基於被告就同一租賃契約書所衍生與承租人糾紛之社會基礎事實），是原告吳哲彰追加來喝湯公司為本件原告，並為先位聲明之請求，於法有據，應予准許。

　㈡又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。而當事人就同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，當非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」或「擴張應受判決事項之聲明」之情形（最高法院104年度台上字第1961號、100年度台上字第675號判決意旨參照）。經查，原告於起訴時，請求被告給付⑴設計師費用、客製化設備及家具272萬元、⑵不能營業之所失利益10萬元、⑶返還定金及押金共計47,000元，並聲明被告應給付2,867,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟中，因被告已於111年10月31日當庭返還定金及押金共計47,000元，故原告主張將該47,000元調整至不能營業之所失利益範圍內為請求，經核原告上開主張，仍在其原應受判決事項聲明之範圍內，僅係將不同請求項目間之金額予以流用，應屬更正事實上、法律上陳述，非為訴之變更或追加，是無庸另繳裁判費，先予敘明。

貳、實體方面：

一、本件原告起訴主張：

  ㈠原告吳哲彰係來喝湯公司負責人，從事餐飲事業，於000年00月間，數次前往被告所有坐落臺南市○區○○路0段000號1樓店面及地下室（下稱系爭建物）參觀，嗣因兩造互有出租及承租之意願，原告吳哲彰乃於110年11月29日與被告簽訂住宅租賃契約書（下稱系爭租約），雙方口頭約定租賃期間為自110年12月1日起至113年11月30日止（為期2年），每月租金2,1000元，押金42,000元，且於系爭建物原房客拆除室內裝潢、設備及搬遷期間均免收租金，原告吳哲彰並於同日以現金給付定金5,000元予被告，復於110年12月13日將剩餘押金37,000元匯款至被告所有之遠東銀行000-000-00000000號帳戶內。

　㈡其後原告為盡速經營火鍋店以賺取獲利，即於簽約當日開始為火鍋店之設計聘請設計師、依系爭建物之地點、地形而訂製客製化不鏽鋼設備、餐具及家具，並因而支付至少2,673,000元之費用。詎被告卻於110年12月8日無任何原因拒絕將系爭建物出租予原告，甚於111年2月7日寄發台南開元路郵局第25號存證信函予原告吳哲彰、來喝湯公司，指稱雙方所簽訂之系爭租約不具法律效力云云，主張解除系爭租約，並願加倍返還所受之定金，且隨函檢附足額支票兩紙（票據號碼分別為C0000000、C0000000、票面金額分別為10,000元、37,000元，合計47,000元）予原告，原告吳哲彰則於111年2月24日寄發台南新南郵局第81號存證信函（聲證5）予被告，以被告有債務不履行、惡意毀約之情事為由，向其為解除系爭租約之意思表示。因被告除未履行交付租賃標的物之義務外，更有惡意毀約之情事，致已支出之設計師費用、客製化設備及家具均無法回收，且原告前開設計及客製化設備係依系爭建物之面積、格局為專業設計，已難再作其他使用，亦即無法再依原定計畫使用，爰依法提起本件訴訟，請求被告負損害賠償責任。

　㈢先位聲明部分：

　　⒈系爭租約之承租人為原告來喝湯公司：

      ⑴被告自陳其簽立系爭租約之對象為來喝湯公司，租賃契約上載明簽約對象為「來喝湯」，並有標記來喝湯公司統一編號等語，是於辯論主義所行之範圍内有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。

　　  ⑵又被告既自陳租賃契約上載明簽约對象為「來喝湯」，並有標記來喝湯公司統一編號等語，則縱認代理人（即原告吳哲彰）雖未明示本人（即原告來喝湯公司）名義，而相對人（即被告）明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；換言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本人名義為之，仍應對於本人發生效力，是為隱名代理。

    ⒉被告有給付不能或未依系爭租約本旨提供租賃物予原告來喝湯公司之不完全給付之情事，並可歸責於被告，是原告來喝湯公司之法定代理人即原告吳哲彰於111年2月24日以被告有債務不履行、惡意毀約之情事為由解除系爭租約，為有理由：

      ⑴依兩造前於111年1月20日在北區調解委員會調解筆錄之記載略以：「聲請人吳哲彰指稱，與對造人許瑞玲約定承租台南市○區○○路0段000號房屋，租期為110年12月1日至113年11月30日止，租金每月21,000元，並於110年11月29日給付定金5,000元」等語，可知兩造僅就賠償費用意見不一致，致調解不成立，系爭租約確係110年12月1日開始。

      ⑵縱認系爭租約非自110年12月1日開始，惟依原證9（即乙證3）兩造LINE對話如下之紀錄，系爭租約亦係自110年12月2日開始：

　　　  ①【110年12月1日】原告：「昨天我們水電剛好有時間想看一下位子…這是我們品牌故事（火鍋店）、前房客有聯繫方式嗎？我想跟他是否一起溝通拆除時間。」被告：「我聯絡看看再說。熟識拆除公司須安排時間？還沒回覆？以上是前房客的回覆」等語，足證被告亦確認110年12月1日時租約已開始，方進行前房客之溝通聯繫。

　　　  ②【110年12月2日】原告：「你好，這是今天與你討論的建議，請看一下圖面。」被告：「儲藏室沒有在出租的範圍內、紅布條（原出租廣告）週六會請兒子幫忙取下」等語，足見被告至遲於110年12月2日時已確認租約開始，換言之，倘系爭租約尚未開始，被告又為何會討論出租範圍，甚至請其兒子取下出租廣告？

　　  ⑶被告未依系爭租約本旨提供租賃物予原告來喝湯公司，而有不完全給付情事，業經原告來喝湯公司之法定代理人即原告吳哲彰於111年2月24日寄發台南新南郵局第81號存證信函（聲證5）向被告為解除系爭租約之意思表示，是原告來喝湯公司自得依民法第227條、第226條規定請求被告賠償原告所受之損害。

　　　⑷倘本院認系爭租尚未合法解除，則直至今日，被告仍有提供合於原告來喝湯公司經營火鍋店使用狀態之義務，故原告來喝湯公司所支出之所有設備損失，被告自應負責。　

    ⒊茲將原告來喝湯公司請求損害賠償之項目暨金額臚列於下：　　

　　　⑴被告就其願加倍返還所受之定金10,000元、押金37,000元（合計47,000元），業於112年10月31日言詞辯論期日當庭給付原告點收無訛，然原告主張將該47,000元調整至不能營業之所失利益範圍內為請求。

      ⑵設計師費用、客製化設備及家具2,673,000元（2,720,000元-47,000元）部分：

        ①原告來喝湯公司受有如附表所示2,259,585元之損害，並已實際支出各項工程費用：

          原告為經營火鍋店聘請設計師、依經營系爭建物之地點、地形訂製客製化不鏽鋼設備、餐具及家具，並因而支付至少2,673,000元之費用，業據提出原證3雲意國際有限公司（下稱雲意公司）收款證明、設計暨施工承攬契約書、設計裝修工程估價單、平面圖等為證，然原告支出上開費用後，因被告未依系爭租約本旨提供租賃物予原告，而有不完全給付情事，致原告受有無法利用前開工程及用具營業之損害，是原告自得主張依民法第227條、第226條規定請求被告如數賠償。

　　　　  原告於110年11月29日即前往系爭建物丈量範圍及明細，且經被告催促簽約，兩造方於同日簽署系爭租約，並收受定金。又原告與訴外人雲意公司簽署之承攬契約書係於110年12月1日簽署，該日並已有相關設計圖面，足見原告早於110年12月1日前即進去丈量系爭建物之範圍與明細，否則如何產生設計圖面？尤依兩造Line對話紀錄（原證9），原告於110年12月2日提出圖面予被告，被告甚至希望挪動廚房位置，顯見被告早於110年12月2日前即已同意原告進入系爭建物丈量並製作動線圖。基此，被告早於110年11月29日即同意原告入場丈量系爭建物之承租範圍與明細，是原告因此投入而產生之所有損害應由被告負擔。

　　　    依原證12雲意公司中國信託銀行資料，足見原告確有委由友人黃沂雯匯入款項至雲意公司帳戶（分別為111年3月2日、111年3月24日、111年4月15日，因原告係採月結方式，故分批逐月匯出），且雲意公司亦確實於系爭租約簽署後，陸續支出材料訂金、設備、設計費、家具設備、裝修材料、鐵之訂金、家具訂金、鐵件、設備、材料費、設計費尾款等項目，是原告確實已實際支出各項工程費用。又依原證13淘寶資料，足見原告確實於簽署系爭租約後，陸續於110年12月大量訂購經營火鍋店所需之鍋具，並非無實際購買日期。

          被告雖辯稱「設計費用250萬元…則主張設計工程費用2,038,250元…被告否認因果關係」云云，然原告係採月結方式匯款，已如前述，況原告仍須履行與訴外人雲意公司之合約，此為法治制度之遵守，非如被告逕自、惡意毀約後，方辯稱原告匯款無因果關係云云，顯不足採。又原告已刪減部分項目，僅先向被告請求客製化設備部分，竟遭被告辯稱請求金額不同，顯有誤導之虞。

          另被告辯稱「客製化、水槽、戶外招牌等物件，拿到別的地方應該也可以用」云云，然前開設計及客製化設備係依系爭建物之面積、格局為專業設計，已難再依原定計畫使用或為其他使用。此外，原告正係因承租系爭建物始有購買上開設備之必要，並已實際支付價金，原告亦無其他用途，故被告自應賠償原告損害。

　　　  ②原告來喝湯公司主張除附表所示2,259,585元之設備損害外，其餘均為客製化設備，此部分請本院依民事訴訟法第222條第2項規定審酌一切狀況，依所得心證定剩餘金額。易言之，縱認損害金額無法證明，原告亦將部分金額調整至營業損失損害，懇請本院亦應審酌一切情況，依所得心證定其數額。

      ⑶不能營業之所失利益147,000元：

　　　　①原告來喝湯公司與被告簽署系爭租約係為經營火鍋店，衡諸來喝湯安平店係位於四周均為草皮之空地，且依營業人銷售額與稅額申報書所示（原證6），原告來喝湯公司安平店之獲利情形，僅110年11月至111年2月淨獲利即高達763,920元【計算式：（110年11月至12月銷項789,888元-進項194,551元）+（111年1月至2月銷項329,387元-進項160,804元）=763,920元】，而觀諸系爭建物位於臺南市長榮路之成大商圈上，鄰近成大、成大醫院、台南一中，其獲利情形顯將大於來喝湯安平店，是原告來喝湯公司所失利益不以現實有此具體據利益為限，爰依民法第216條規定請求不能營業之所失利益147,000元。

　　　　②本件確係被告惡意違約，且被告亦自承解除契約係可歸責於其之事由所致，故既已認定原告確受有營業損失，然不能證明其數額，爰依民事訴訟法第222條第2項規定，審酌一切情況，依所得心證定其數額，並比照原告其他營業地點之營業狀況及獲利情形，懇請本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。

      ⑷綜上，被告應賠償原告來喝湯公司之損害總計2,867,000元。

  ㈣備位聲明部分：原告吳哲彰為來喝湯公司之唯一股東兼負責人，縱認系爭租約之承租人非為原告來喝湯公司，而係原告吳哲彰，因被告明知原告吳哲彰係以來喝湯公司經營火鍋店並承租系爭建物，此觀原證4被告所寄存證信函一併寄予來喝湯公司自明，且被告亦不爭執係可歸責於被告之事由拒絕出租，顯見被告係故意不法侵害原告之權利，亦係故意以背於善良風俗之方法，加損害於原告吳哲彰，自應負損害赔償責任，爰為備位之請求。

  ㈤並聲明：

　　⒈先位聲明：

　　　⑴被告應給付原告喝湯公司2,867,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　　　⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。　

    ⒉備位聲明：

　　　⑴被告應給付原告吳哲彰2,867,000元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

　　　⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。　

二、被告辯稱：

　㈠系爭租約之承租人為原告來喝湯公司：本件實際與被告接洽租賃契約之人雖為原告吳哲彰，然原告吳哲彰表明接洽租賃之目的係為經營來喝湯公司之分店，且原告吳哲彰亦表明係來喝湯公司之負責人，其自有權代表來喝湯公司，系爭租約之承租人並署名為「來喝湯」，統一編號並標記為來喝湯公司之統一編號「00000000」，是被告主張系爭租約之承租人為原告來喝湯公司，原告吳哲彰應僅為代表原告來喝湯公司簽立系爭租約而已。

　㈡系爭租約於原告來喝湯公司與被告解約時，尚未開始履行，原告主張被告有給付不能或不完全給付之債務不履行情事云云，顯違實情：

　　⒈兩造雖於110年11月29日有簽立系爭租約，並由被告當場收受5,000元定金，然斯時出租之系爭建物尚由前租客（金依兒寶飾精品）占有使用中，是兩造當時未約定訂約日期，而由兩造口頭約定等被告去參觀原告之安平火鍋店及等前租客搬遷完畢後，才由兩造重新簽訂租約並約定租賃期間。

    ⒉依兩造之Line群組對話內容（乙證3、原證9）所示，兩造於110年12月2日至12月7日間，尚有就前租客應拆遷之範圍與時間作討論，足徵兩造均知悉當時前租客尚未搬離，系爭租約無從開始履行，尤其兩造於110年12月2日就出租之確切範圍亦尚在討論中，均可佐證系爭租約尚未開始履行，兩造係約定等候前租客搬遷完畢後，才履行系爭租約。

    ⒊被告於110年12月8日已向原告表明，因為擔憂原告火鍋店油煙問題，而無法與原告履行系爭租約，系爭租約雖因可歸責於被告之事由不能履行，然被告亦表明同意依民法第249條第2項之規定，加倍返還所受之定金，以賠償原告之損失。

    ⒋事實上，前租客金依兒寶飾精品店因遷讓問題，於111年1月22日始正式搬離系爭建物，並由被告與前租客於租賃契約上補充約定，由前租客給付房租及違約金共80,000元後，同意終止租約。

    ⒌承上，系爭租約截至111年1月22日前均無從開始履行，被告於110年12月8日業已不能履行系爭租約，並願依法加倍返還定金，原告再主張系爭租約有債務不履行云云，顯與實情不符。

  ㈢倘認被告應負債務不履行賠償責任，原告亦應就其損害負擔舉證責任：

    ⒈原告請求本院引用民事訴訟法第222條第2項規定以心證定本件賠償數額，並無理由。蓋不論就上開法條意旨或最高法院109年台上字第17號民事判決意旨，均在在強調僅在受害人已證明受有損害，而有客觀上不能證明損害之數額，或證明顯有重大困難之情事時始有適用，並未解免請求損害賠償之原告，就受有損害之事實所負之舉證責任。本件原告請求之損害賠償內容均屬可具體客觀證明之事項，難謂有何證明之重大困難存在，原告就未能具體舉證證明其受有損害之請求，應予駁回。

    ⒉就原告請求被告賠償之項目與範圍，逐一表示意見如下：

      ⑴被告願加倍返還定金及押租金合計共計47,000元部分，業經被告於112年10月31日言詞辯論期日當庭給付原告點收無訛。

　    ⑵設計師費用、客製化設備及家具2,673,000元（2,720,000元-47,000元）部分：

        ①系爭建物於111年1月22日前均係由前租客占有使用中，是原告無從入場進行裝潢工程，且原告亦未曾放置其所謂已購入之器具，是原告主張其已支出高額設計費用、客製化設備及家具費用無法回收，顯不合理。

　　　　②原告就其所受之損害應負舉證責任，被告否認原告提出之原證3關於雲意公司設計暨施工承攬契約書、收款證明之形式上真正，原告雖有提出匯款資料，然上開收款證明白記載雲意公司係於110年12月1日收到定金250萬元；另原告於附表主張設計工程費用2,038,250元，惟原告提出之匯款紀錄確係於111年3月2日、111年3月24日、111年4月15日總計匯款300萬元，三者之日期、金額均不相符，被告否認三筆款項與本件之因果關係。原告應就其確實有於110年12月1日給付雲意公司250萬元一事負擔舉證責任。

        ③原告截至目前為止，就上開工程各類項目及費用僅有於民事準備二狀內提出，後續均未再有變更，然民事準備二狀內之所有金額經統計後亦僅有2,259,585元，原告就不足之460,415元，均未提出相關事證，應予駁回。

        ④就原告有提出之項目費用部分，審酌原告提出之相關證據，亦有諸多疑慮：

          原告迄今未能舉證其確已有支付上開工程項目之款項，原告未能證明其確實受有損失，自無從請求被告負擔賠償責任。

          附表所示之各項物品，均屬標準化製作流程之產品，難見其有客製化而僅能適用於系爭建物之情形，亦即該等物品本質上均得脫離系爭建物而單獨移至他處繼續使用，自難謂屬原告之損失。又除編號63天花板工程、68設計圖說、693D圖之項目外，均屬於客觀上可再利用之物，原告應舉證證明其價值或效用因系爭租約之解除而受有減損，原告並因此受有損害。否則，倘其價值既未因系爭租約之解除而耗損，原告自無從主張其受有損害。

          編號53新鮮過濾空調、編號58POS軟體、編號59靜電除油設備、編號63天花板工程，均因系爭建物未曾交付給原告，原告根本不可能裝設或利用上開工程設備，難認原告因此受有任何損害。再就編號68設計圖說、693D圖部分而言，兩造均不爭執於110年12月2日時兩造尚在討論出租範圍，於110年12月6日尚在討論是否同意拆除牆面，設計師自無可能於12月1日已經完成設計圖而可請款。

          就原告提出之淘寶設備而言，原告迄今除就淘寶28、29、30、31、32、33、34外之商品均未能提出載有購買日期之購買單據，自無從證明其購買之設備與系爭租約之履行間有因果關係。又淘寶29、30、31、32、33、34之物品，雖有購買日期，然均係於110年12月18日購買。至淘寶28之商品雖係於110年12月7日購買，然原告提出之購買清單上亦有載明「七天無理由退換」。

          又依原告提出之原證11顯示，淘寶8、11、12、16、19、38之單據均載明「退款成功」，上開商品既已退款，足徵原告已無損害可言，原告自無從向被告請求賠償。

          承上，原告既不爭執其已於110年12月8日時知悉系爭租約無法履行，原告自可退貨或暫停採購以減輕其損失，卻仍執意訂購系爭商品，足徵訂購系爭商品與系爭租約是否履行無關，二者間顯無因果關係，原告請求被告負擔賠償責任，應無理由。

        ④縱認原告受有損害，然因原告於110年12月8日即已明知系爭租約無法履行，甚至原告於111年2月24日亦以存證信函解除系爭租約，則原告於明知系爭租約無從履行之情況下，卻仍支付高額設計費用、執意訂購商品或未以適當方式退貨減少損失，顯屬惡意擴大求償之金額，是依民法第217條第1項規定，原告應負擔與有過失之責任，而請求本院免除被告之賠償責任。

      ⑶不能營業之損失利益147,000元部分：原告雖主張其受有所失利益之損害，然原告須證明其取得此利益具有客觀上之確定性，原告雖有提出原證6，然究其內容係屬國稅局規定每2月申報之上期進、銷售稅額，該表內尚有諸多成本尚未扣除（例如：人事成本、水電瓦斯費用、房租費用等），而無足證明原告之實際獲利情形。況原證6所示來喝湯安平店與系爭建物之所在位置、大小均有不同，亦無從作為判斷可得預期利益損失之依據。原告就所失利益之損害計算僅為原告自身期待，未見原告提出具體證據，證明該利益所得具有客觀之確定性，實難認原告有可得預期利益損失可言。

      ⑷又倘認被告應負擔賠償責任，請審酌兩造於110年11月29日開始接洽租賃事宜，被告於10日內即110年12月8日即告知不同意租賃，於上開時間內系爭建物尚由他人占有使用中，系爭租約尚未開始履行，已難認原告受有何種損失；再審酌系爭租約約定之每月租金為21,000元，口頭約定租賃期間為3年，則縱兩造完成租約，被告可取得之租金收益亦僅有756,000元，然原告竟求償高達2,867,000元，明顯悖離常情，原告之主張顯然違背民法第148條第2項揭示之誠信原則。　　

　㈣並聲明：

　　⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。

　　⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事項：

  ㈠原告吳哲彰為來喝湯公司之唯一股東兼負責人。

  ㈡原告吳哲彰於110年11月29日與被告簽訂系爭租約，約定由被告將系爭建物出租予原告吳哲彰，以供其經營火鍋店營業使用，雙方並約定租金為每月21,000元、押金為42,000元。

  ㈢系爭租約未記載租賃期間；最末頁承租人簽章欄部分則記載承租人為「吳哲彰」、「來喝湯」、統一編號「00000000」。

  ㈣原告吳哲彰於110年11月29日以現金給付定金5,000元給被告。

  ㈤被告於110年12月8日告知原告不同意出租系爭建物，並拒絕履行系爭租約。

  ㈥原告吳哲彰於110年12月13日將剩餘押金37,000元匯款至被告所有之遠東銀行000-000-00000000號帳戶內（未曾告知被告而逕自匯款）。

  ㈦被告於111年2月7日寄發台南開元路郵局第25號存證信函予原告吳哲彰、來喝湯公司，表示系爭租約未約定租賃期間、來喝湯公司未蓋公司大小章、負責人未填載身分證字號、合約未蓋騎縫章、末頁未填寫日期等，為一不完整，不具法律效力，且火鍋店髒亂，復有味道及瓦斯安全等問題，而主張解除系爭租約，並願加倍返還所受之定金，且隨函檢附足額支票兩紙（票據號碼分別為C0000000、C0000000、票面金額分別為10,000元、37,000元，合計47,000元）予原告。

  ㈧被告對其解除契約係可歸責於被告之事由所致乙節，不爭執。

  ㈨原告吳哲彰於111年2月24日寄發台南新南郵局第81號存證信函予被告，並以被告惡意違約、債務不履行之行徑，致其已無法營業，蒙受設計、裝潢、訂製設備及傢俱等無法回收之重大損失為由，主張解除系爭租約並請求損害賠償。

  ㈩原告吳哲彰於111年6月30日以高雄10支郵局第456號存證信函檢附上開兩紙支票退回予被告。嗣被告於112年10月31日當庭給付原告47,000元。

  兩造前於111年1月20日在北區調解委員會調解筆錄之記載略以：「聲請人吳哲彰指稱，與對造人許瑞玲約定承租台南市○區○○路0段000號房屋，租期為110年12月1日至113年11月30日止，租金每月21,000元，並於110年11月29日給付定金5,000元」等語，嗣因雙方就賠償費用意見不一致，致調解不成立。

  原證9（即乙證3）兩造LINE對話紀錄記載略以：

    ⒈【110年12月1日】原告：「昨天我們水電剛好有時間想看一下位子…這是我們品牌故事（火鍋店）、前房客有聯繫方式嗎？我想跟他是否一起溝通拆除時間。」被告：「我聯絡看看再說。熟識拆除公司須安排時間？還沒回覆？以上是前房客的回覆」。

    ⒉【110年12月2日】原告：「你好，這是今天與你討論的建議，請看一下圖面。」被告：「儲藏室沒有在出租的範圍內、紅布條（原出租廣告）週六會請兒子幫忙取下」。

    ⒊【110年12月6日】訴外人即原告之友人黃沂雯：「請問有開始拆了嗎？如果有拆了，我想過去看牆面的尺寸。」、被告：「晚上才要估價，我一直在催她快一點，拆時再告訴你」。

  訴外人黃沂雯分別於111年3月2日、111年3月24日、111年4月15日各匯款100萬元（共計300萬元）至雲意公司之帳戶。

  原告就其請求設計師費用、客製化設備及家具2,673,000元部分，提出如附表所示之損害，其中：⑴編號淘寶28、29、30、31、32、33、34商品有購買日期（編號淘寶28商品係於110年12月7日購買，但購買清單上有載明「七天無理由退換」；編號淘寶29、30、31、32、33、34則均係於110年12月18日購買）。⑵編號淘寶23、24僅有品項而無購買日期。⑶編號淘寶8、11、12、16、19、38之單據均有載明「退款成功」。

  依營業人銷售額與稅額申報書所示（原證6），來喝湯公司安平店110年11-12月份銷售總額為789,888元、進項總額為194,551元；111年1-2月份份銷售總額為329,387元、進項總額為160,804元【原告主張來喝湯安平店自110年11月至111年2月止之淨獲利為（789,888元-194,551元）+（329,387元-160,804元）=763,920元，然為被告所否認】。

  系爭建物位於成大商圈，鄰近成大、成大醫院、臺南一中。

四、本院之判斷：

　㈠先位聲明部分：原告來喝湯公司主張依民法第227條、第226條、第216條規定請求被告給付原告來喝湯公司2,867,000元及法定遲延利息，有無理由？

　　⒈系爭租賃契約之承租人為原告來喝湯公司：按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎（最高法院26年上字第805號民事裁判參照）。查系爭租賃契約之承租人為原告來喝湯公司乙節，業據被告自認在案（本院卷㈡第89頁），是原告來喝湯公司主張其為系爭租約之承租人，堪以採信。

    ⒉被告解除系爭租約不生效力：按契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第254條至第256條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。

　　　查被告雖於111年2月7日寄發存證信函予原告來喝湯公司，表示解除系爭租約（不爭執事項㈦），然被告亦自承其解除契約之事由係可歸責於己（不爭執事項㈧），而原告來喝湯公司於收受該存證信函後既未表示同意解除系爭租約，則被告解除契約自不生效力。

　　⒊原告以被告有債務不履行之情事為由，於111年2月24日解除系爭租約，為有理由：

      ⑴被告有未依系爭租約本旨提供租賃物予原告之不完全給付之情事：

　　　　①原告主張兩造有口頭約定系爭租約之租賃期間為自110年12月1日起至113年11月30日止，然於系爭建物原房客拆除室內裝潢、設備及搬遷期間均免收租金等語，雖為被告所否認，然按訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立，民法第248條定有明文。而被告既不爭執原告吳哲彰於110年11月29日以現金給付定金5,000元給被告，則原告主張系爭租賃契約於110年12月1日成立，尚堪憑採。且依原證9兩造LINE對話紀錄內容（詳不爭執事項），應可認定系爭租約已自110年12月1日起開始履行，否則原告自無權利請求被告履行契約之相關事項。況被告於110年12月8日告知原告不同意出租系爭建物，並拒絕履行系爭租約（不爭執事項㈤），若系爭租賃契約尚未開始履行，自無拒絕履行契約之必要，是被告辯稱系爭租約於111年1月22日即原房客搬離系爭建物前無從開始履行云云，尚難憑採。   

　　　  ②被告雖辯稱系爭租約尚未開始履行，被告無提供租賃物予原告之義務，而無給付不能或給付不完全之情形云云，惟依前所述，系爭租賃契約自110年12月1日即已成立並開始履行，縱交付系爭建物需俟原租客搬離（111年1月22日）後履行，惟原告係於111年2月24日始解除系爭租約，於契約解除前，被告自有依約交付系爭建物之義務，是原告主張被告有未依系爭租約本旨提供租賃物予原告之不完全給付之情事乙節，應堪憑採。 

  　  ⑵原告於111年2月24日解除系爭租約為有理由：

  　　　①按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第226條之情形時，得解除其契約；民法第227條第1項、第226條第1項、第256條分別定有明文。又按債務人不完全給付，債權人固得類推適用民法第256條之規定解除契約，但必以該不完全給付因可歸責於債務人之事由致不能補正，而陷於給付不能者始得為之。而所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第160條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同（最高法院84年度台上字第2887號、79年度台上字第2147號裁判參照）。

　　  　②本件被告既於110年12月8日拒絕履行系爭租約（不爭執事項㈤），依前開說明，原告主張因被告有嗣後主觀給付不能之情事，依民法第256條之規定解除契約，於法自屬有據。　

　　  　③另按代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之「隱名代理」（最高法院92年度台上字第1064號裁判參照）。查於111年2月24日以存證信函向被告主張解除系爭租約並請求損害賠償者，雖係原告吳哲彰（不爭執事項㈨），惟被告既明知系爭租約之承租人為原告來喝湯公司，依前開說明，應認原告吳哲彰之行為，係代理原告來喝湯公司為解除契約之行為，即原告吳哲彰向被告解除系爭租約之效力，對原告來喝湯公司發生代理之效力，附此敘明。 

    ⒋原告請求被告賠償之下列損害，是否有理由，茲分敘之：

　　　⑴設計師費用、客製化設備及家具2,673,000元：

　　　  ①原告是否受有如附表所示之損害，並已實際支出各項工程費用？

　　　　　設計師費用、客製化設備之損失共203萬8250元部分（原告提出原證3雲意公司出具之收款證明、設計暨施工承攬契約書、設計裝修工程估價單，及原證10工程估價單設備之照片、原證12雲意公司存款交易明細為證）：

　　　　　　Ⅰ文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上之證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決定之，即私文書之真正，如他造當事人有爭執者，應由舉證人證其真正（最高法院91年度台上字第1645號裁判參照）。

　　　　　　Ⅱ被告既爭執原證3私文書之真正，依前開說明，自應由原告來喝湯公司負舉證之責，然原告來喝湯公司就此並未能舉證以實其說，自難以原證3證明原告來喝湯公司主張之損害。至原告雖另提出原證10工程估價單設備之照片及原證12之存款交易明細為原證3之佐證，然原證10之照片僅係設備之照片，實難單憑照片本身證明該設備即為本件客製化之設備；而原證3之收款證明係記載雲意公司於110年12月1日收到定金250萬元，惟原告提出之雲意公司存款交易明細卻係於111年3月2日、111年3月24日、111年4月15日總計匯款300萬元（不爭執事項），二者之日期、金額並不相符，且被告亦否認前開匯款之款項與原證3之關連性，則原告提出之原證12自亦難以佐證原證3之真正。是以，原告主張受有設計師費用、客製化設備之損失203萬8250元，自難憑採。

　　　　　家具損害共17萬8335元部分：

　　　　　　Ⅰ附表編號淘寶28、29、30、31、32、33、34部分：按民法第217條有關被害人與有過失之規定，其適用範圍不僅及於侵權行為與債務不履行所生損害賠償之債，並及於其他依法律規定所生損害賠償之債（最高法院88年度台上字第1386號裁判參照）。此部分之損害，原告雖已提出如原證13之單據為憑，然其中編號淘寶29、30、31、32、33、34之商品，其購買日期均係於110年12月18日，另其中編號淘寶28之商品則係於110年12月7日購買，然該購買清單上亦有載明「七天無理由退換」（不爭執事項），而被告既於110年12月8日即已向原告來喝湯公司明示拒絕履行系爭契約，原告來喝湯公司竟於被告拒絕履約後仍購買該商品或不辦理退貨，本院認前開損害之發生或擴大，被害人即原告來喝湯公司與有過失，依民法第217條之規定，減輕被告之賠償金額1/3，是原告來喝湯公司此部分得請求被告賠償12,449元【（1,245+3,396+176+3,440+3,462+3,471+3,484）×2/3】。 

　　　　　　Ⅱ附表編號淘寶28、29、30、31、32、33、34以外之部分：原告就此部分之損害，雖提出原證11為憑，然原證11之單據，並未能看出商品之購買時間，自不足以證明原告來喝湯公司所購買之商品與系爭租約之履行有關連性，是原告來喝湯公司此部分之舉證尚嫌不足，其此部分之請求，為無理由。況依原告來喝湯公司提出之原證11顯示，附表編號淘寶8、11、12、16、19、38之單據均載明「退款成功」，上開商品既已退款，足徵原告來喝湯公司並無損害，是原告來喝湯公司自無從向被告請求賠償。

　　　　  ②原告來喝湯公司另主張除附表所示225萬9585元之損害外，其餘均為客製化設備，並請本院依民事訴訟法第222條第2項規定審酌一切狀況，依所得心證定剩餘金額云云。然按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本條項係以在原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明損害之數額，或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，不免過苛，亦不符訴訟經濟之原則所由設之規定，以兼顧當事人實體利益與程序利益之保護。此一規定，並未解免請求損害賠償之原告，就受有損害之事實所負之舉證責任，僅於原告已證明受有損害，且於行證據上爭點整理或調查證據後，在客觀上仍難以證明損害數額時，賦予法院依全辯論意旨及調查證據之結果，參酌經驗法則及相當性原則，就損害數額逕為自由裁量而下判斷之權限。準此，倘請求損害賠償之原告，未能依民事訴訟法第 277條規定，就其受有損害之事實，盡其一般之舉證責任，法院即無從依上開規定酌定其損害數額（最高法院109年度台上字第17號裁判參照）。查本件原告來喝湯公司請求被告賠償其因履行系爭租約所支出之設計師費用、客製化設備及家具等損失部分，原告就其受有損害乙節，除前開有理由部分（即附表編號淘寶28、29、30、31、32、33、34部分）外，並未提出相當之證據以證明其另受有損失或有何證明之重大困難存在，則依前開說明，原告就其受有損害之事實自尚未盡其舉證責任，本院自無從依前開規定酌定其損害數額，是原告此部分之請求，亦無理由。　　　

      ⑵不能營業之所失利益147,000元部分：

　      ①原告來喝湯公司主張來喝湯安平店係位於四周均為草皮之空地，其淨獲利僅110年11月至111年2月即高達763,920元，然系爭建物位於成大商區，獲利情形顯大於安平店，而所失利益不以現實有此具體利益為限，爰依民法第216條規定請求不能營業之所失利益147,000元云云，並提出原證6即來喝湯安平店國稅局申報書為憑，然被告抗辯原證6尚有諸多成本未扣除，無從證明原告之實際獲利情形，因此難認原告有可得預期利益之損失云云。

        ②又按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號裁判參照）。

　　　　③查系爭租約雖於110年11月29日訂立，然原告來喝湯公司已於111年2月24日解除系爭租約，業如前述，而依原告來喝湯公司自陳：系爭建物原房客拆除室內裝潢、設備及搬遷期間均免收租金，足認兩造應同意原房客遷離後始交付系爭建物，再依被告之主張，前房客係於111年1月22日始搬離系爭建物（並提出乙證4為憑，本院卷㈠第190頁），則原告來喝湯公司得請求被告交付租賃物之最早時間為111年1月23日，衡諸一般社會常情，交付租賃物後，原告來喝湯公司應需裝潢後始能正式營業，再參酌目前市場人工、物料短缺之情形下，原告來喝湯公司裝潢所需時間應不會短於一個月，而原告來喝湯公司又未證明其解約前系爭建物已處於能正式營業之狀況下，是原告主張其受有不能營業之所失利益147,000元云云，尚難憑採。

　　　　④原告雖又主張解除契約係可歸責於被告之事由所致，應足以認定原告確受有營業損失，然不能證明其數額，請本院依民事訴訟法第222條第2項規定，依所得心證定其數額云云。然依前開所述，原告尚未能舉證證明其已受有不能營業之損失，則本院自無適用民事訴訟法第222條第2項規定之餘地。　　

  ㈡備位聲明部分：末按當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告上開先位之訴既部分有理由，本院對其備位之訴自無庸為裁判，附此敘明。

四、綜上所述，系爭租約之承租人為原告來喝湯公司，且因可歸責於被告之事由，致原告來喝湯公司於111年2月24日解除系爭租約，然因原告來喝湯公司就其所受之損失，僅能為部分（即附表編號淘寶28、29、30、31、32、33、34）之證明，其餘部分，原告來喝湯公司所提出之證據，均尚不足以證明其確實受有損失。從而，原告來喝湯公司請求被告給付12,449元，及自民事準備二暨追加原告狀送達被告翌日即112年3月22日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；另本院併依聲請酌定被告免為假執行之供擔保金額。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 

五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。　　

六、據上論結：本件原告先位之訴一部有理由，一部無理由，依

    民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。 

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　　10     日

                  民事第二庭   法  官  洪碧雀

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本

）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　1　　月　　10     日

                               書記官  林政良